Sentencia Penal Nº 407/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 122/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 407/18
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación
el Juicio Rápidonúm.80/2018del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante de las Diligencias
Urgentes núm. 55/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Granada, seguido por supuesto
delito de amenazas de género contra el acusado Juan Enrique , impugnante, representado por la
Procuradora Dª Elena María Rosas Espín y defendido por el Letrado D. Miguel Valera Bestard, ejerciendo la
acusación particular Dª Antonia , adherida a la apelación, representada por la Procuradora Dª Mercedes
de Felipe Jiménez-Casquet y dirigida por la Letrada Dª María Pilar Luna Roca, y la acusación pública el
MINISTERIO FISCAL, apelante, representado por Dª Cristina Sánchez Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 20 de marzo de 2018 que declara probados los siguientes hechos: ' Juan Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Antonia y por motivos de divergencias en la ruptura, en octubre de 2017, sin estar presente Antonia , pero sí en presencia de amigos comunes que aseguraban llegase a ella las expresiones que profería, dijo a uno de ellos llamado Argimiro que ya engancharía y pillaría a Antonia , que no tenía prisa, llegando finalmente a conocimiento de ella estas expresiones que afectaron a su ánimo', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Enrique , como autor de un delito leve de amenazas a multa de un mes con cuota de cinco euros o un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, privación del derecho a portar armas por un año, prohibición de acercarse a Antonia durante un año a menos de doscientos metros o comunicarse con ella de cualquier modo en igual periodo y pago de costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, solicitó dicha parte la se declarara la nulidad de la sentencia recurrida al objeto de que se dictase una nueva ajustada a Derecho.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Acusación Particular se adhirió al recurso mientras que el condenado lo impugnó, solicitando su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 17 de julio de 2018 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, contando con la adhesión de la Acusación Particular acorde con la pretensión de condena deducida en el proceso, se alza en apelación contra la sentencia de instancia que no obstante condenar al acusado Sr. Juan Enrique por las amenazas verbales que dirigió a su ex compañera sentimental Dª Antonia por conducto de terceros tal como recoge el relato de hechos probados aceptando los de las acusaciones, califica esa conducta amenazadora como delito leve del art. 171-7 último párrafo del Código Penal rechazando la más grave que las acusaciones propugnaban: el delito (menos grave) de amenazas leves de género del mismo precepto en su apartado 4, y ello bajo el argumento de que las amenazas no tienen la entidad suficiente para integrarse en ese tipo penal porque no fueron vertidas en presencia de la destinataria, y que las expresiones son tan vagas que 'no es posible deducir de ellas un propósito consciente y deliberado de causar un mal, porque pueden referirse a otra circunstancias como hablar con ella, denunciarla o similares', aunque añade la concurrencia de un ánimo de causar perturbación e inquietud a Antonia y que por eso son susceptibles de integrarse en el tipo aludido (el del 171-7)'.



SEGUNDO.- Coincidimos con el Ministerio Fiscal en el vicio in iudicando que denuncia en su recurso por el doble error en que incurre el juzgador de instancia en la sentncia: uno jurídico, más que patente, por la equivocada interpretación que hace de los dos tipos penales en conflicto, los de los art. 171-4 y 171-7 del Código Penal, pues los dos castigan exactamente la misma conducta, las amenazas leves, marcando la diferencia el tipo de relación personal, familiar o de convivencia que exista entre el autor y la víctima de entre las que se relacionan en el art. 173-2 del CP al que alude expresamente el art. 171-7 último párrafo: mientras que el tipo del art. 171-4 que el Juez rechaza contempla una modalidad delictiva de la violencia de género, ya que la víctima ha de ser la esposa o ex esposa, mujer, del autor varón, o la mujer que esté o haya estado ligada a él por una relación afectiva análoga a la conyugal con o sin convivencia, el 171-7 último párrafo tipifica cualquier otra amenaza también leve dirigida contra personas ligadas al autor de entre las mencionadas en el 173-2 (entre las que figuran también la esposa o la mujer pareja sentimental presente o pasada), con la particularidad de que se trata de un tipo delictivo carácter residual para cuando no resulte aplicable ninguno de los que establece el precepto en sus seis apartados anteriores. De esta suerte, como con acierto alega el Ministerio Fiscal recurrente, y así resulta de la aplicación más elemental de las reglas 1ª y 2ª que suministra el art. 8 del Código Penal para la resolución de los concursos de normas, bien por la especialidad, bien por la subsidiariedad, las amenazas leves dirigidas contra la mujer o ex mujer del autor se deben incardinar siempre en el art. 171-4, no en el 171-7 que se aplicará cuando las amenazas leves se dirijan contra otros parientes, familiares o personas ligadas al autor distintos de la mujer o ex mujer.

Y para mayor incongruencia de la sentencia, no nos pasa desapercibida la auténtica mezcolanza de penas en el fallo, sin reflejo por lo demás en la motivación jurídica que dedica el Juez para justificar el reproche penal que merece el culpable, imponiéndole dos penas principales, una de multa de un mes y otra de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la primera de las cuales se corresponde con el delito leve apreciado, pero no la segunda, propia del delito menos grave rechazado, al igual que la extensión de un año fijada para la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, cuando el art. 57-3 del Código Penal que la justificaría limita la extensión de este tipo de penas a un máximo de seis meses cuando se impongan por delito leve. La desatención del Juez en la confección de la sentencia y la confusión jurídica en que incurre a la hora de distinguir entre los dos tipos penales puestos en conflicto se hace con ello todavía más evidente.

Pero el caso se complica aún más por los defectos en la motivación fáctica de la sentencia por las extrañas y aparentemente incoherentes valoraciones que hace el juez sobre la carga intimidatoria de las palabras que dirigió el acusado a su ex compañera sentimental por conducto del amigo común, amparado en su ambigüedad, ya que parece negar no sólo la seriedad y persistencia de la amenaza desde el punto de vista anímico o subjetivo del propósito del autor (lo que explicaría la levedad que aprecia, en cualquier caso irrelevante para excluir la aplicación del tipo correcto, el 171-4, como hemos visto), sino que sugiere incluso la atipicidad penal como amenaza de la conducta que declara probada planteándose la duda de que al proferir aquellas palabras no estuviera exteriorizando el acusado de forma consciente y deliberada el anuncio de su intención de causar a la destinataria un mal futuro en que consiste cualquier amenaza penalmente relevante de acuerdo con los tipos penales del capítulo que dedica el Código Penal a las amenazas en sus art. 169 a 171, pues de ser así, habría procedido la absolución del acusado y no su condena.

El simple error judicial de calificación jurídica del hecho declarado probado que efectivamente se constata en la sentencia, habría podido justificar que el Ministerio Fiscal pidiera en su recurso de apelación la revocación del fallo y su sustitución por otro de esta Sala condenando al acusado conforme al tipo penal correcto como autor del delito menos grave de amenazas leves de género ( art. 171-4 del CP) que las acusaciones propugnan, pues las limitaciones que imponen a las partes y al tribunal de apelación los art.

790-2 párrafo segundo y 792-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando la apelación la deduce alguna parte acusadora contra el fallo absolutorio o el condenatorio si éste es de menor gravedad que el propugnado en la acusación, prohibiendo al tribunal la condena del acusado absuelto o el agravamiento de la condena sin ofrecer más solución que la declaración de nulidad de la sentencia y/o del juicio oral incluido, sólo rigen cuando se haya alegado como motivo del recurso el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, que además se habrá de apoyar en alguno de los submotivos que relaciona el art. 790-2 último párrafo de la L.E.Crim. Pero la doctrina constitucional que auspició la actual regulación legal del recuso de apelación con esos límites cuando se trata de atacar pronunciamientos absolutorios o de condena menos grave que la interesada por las acusaciones, fundada en la ausencia de inmediación o contacto directo del Tribunal de la segunda instancia con las pruebas de carácter personal celebradas en el juicio oral cuya valoración por el órgano de la primera instancia está llamado a revisar si se alega el error, establece como excepción que la cuestión suscitada en el recurso sea estrictamente jurídica y se respeten los hechos declarados probados en la primera instancia ( STC de 9 de febrero de 2009 ó 5 de diciembre de 2013, entre otras), en cuyo caso permite que el apelante impetre y el Tribunal proceda a la revocación en su caso.

Pero también es verdad que la interpretación que el Juez ha hecho del alcance intimidante de las amenazas valorando para ello la información que suministró en el juicio oral el testigo de cargo que sirvió de vehículo para transmitírselas a la verdadera su destinataria, y sus confusas consideraciones sobre el dolo del acusado, afectan de lleno a aspectos de los hechos del debate pues, amén de la dificultad de separar lo estrictamente 'jurídico' de lo 'fáctico', no cabe duda de que los elementos subjetivos del tipo penal tienen fuertes componentes fácticos, de suerte que para dar respuesta a la parte apelante caso de haber interesado la revocación y no la nulidad de la sentencia, quedaría obligada la Sala a hacer por su cuenta una valoración de la prueba personal que no ha presenciado, justo lo que prohíbe la doctrina constitucional y el régimen de los recursos en nuestra legislación procesal penal (véase en este mismo sentido la interesante sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2014). Ésto obstaculiza a este tribunal de apelación la posibilidad de agravar el pronunciamiento condenatorio como medio para subsanar los presuntos errores del juez en la motivación fáctica de la sentencia sin acudir a la nulidad que el Ministerio Fiscal impetra, y ello por no hablar del elemento sorpresivo que para el derecho de defensa del condenado supondría obtener un resultado del proceso todavía más adverso para él por haber prosperado una apelación donde lo único que pretende la parte recurrente se que se dicte nueva sentencia por el propio Juez de instancia subsanando los defectos que se denuncian, pero no una condena más grave por el propio tribunal de la segunda instancia, sobre cuya posibilidad no se le ha dado la oportunidad de pronunciarse al recibir traslado del recurso para formular alegaciones contra la pretensión de nulidaD.



TERCERO.- Desde el punto de vista legal y jurisprudencial, se ha de partir de una elemental exigencia de congruencia intrínseca de toda sentencia dictada en Causa penal que, entre otros extremos, obliga al Juez o Tribunal a dictar el pronunciamiento del fallo, condenatorio o absolutorio, en función de los hechos que considere probados, enlazándolos con todas las demás cuestiones jurídicas que se hayan de abordar en los fundamentos de Derecho y resolver en la parte dispositiva: así lo exige expresamente el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (complementado y remozado por el art. 248-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y así lo entiende la jurisprudencia declarando que la función del relato de hechos probados es la de fijar el conjunto de requisitos mínimos que concurren para perfilar en un plano histórico la verificación de un cierto y determinado acaecer que justificará, o no, su subsunción en el tipo penal objeto de la acusación.

Por eso, la incongruencia que hemos detectado entre el relato de hechos probados de la sentencia aquí apelada y su subsunción en un tipo penal manifiestamente inaplicable por haber prescindido el juzgador del más grave que por el principio de especialidad debería haber aplicado, más la posible atipicidad del hecho como amenazas que sugiere en la sentencia cuando analiza el dolo del acusado a pesar de lo cual le condena, avala aún más si cabe la pretensión de nulidad que deduce el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación que por tales razones habrá de ser estimado, con declaración de nulidad tan sólo de la sentencia apelada sin afectación del acto del juicio oral, para que el Juez de lo Penal que lo celebró dicte nueva sentencia conforme a Derecho.



CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en el Juicio Rápido a que este rollo se contrae, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de pleno derecho de dicha resolución, con devolución al Juzgado de la Causa para que dicte nueva sentencia coherente con el resultado fáctico de la prueba, las pretensiones jurídicas de las partes y el tipo penal sustantivo que resulta aplicable; sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe ulterior recurso al quedar exceptuada del de casación en aplicación del art 847-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al que remite el 792-4.

Así por ésta nuestra sentencia, cuya firmeza declaramos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.