Sentencia Penal Nº 407/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 33/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000033/2018
NIG: 3802631220090000806
Resolución:Sentencia 000407/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000103/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Investigado: Pascual
Interviniente: Rollo De Sala 14/18 14/18
Acusado: Apolonia ; Abogado: Yurena Farrais Martin; Procurador: Stephan De Wint Alvarez
Acusador particular: Romulo ; Abogado: Esteban Jesus Casanova Ruiz; Procurador: Julia Susana
Trujillo Siverio
Acusador particular: Caridad ; Abogado: Esteban Jesus Casanova Ruiz; Procurador: Julia Susana
Trujillo Siverio
SENTENCIA
Ilmos.. Sres.
Presidente:
D. José Luis González González
Magistradas:
Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Álvarez ( ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de diciembre de 2018.
Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa de
Procedimiento Abreviado núm. 207/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número
3 de La Orotava, que dio lugar al Rollo de esta Sala núm. 33/2018, por delito de estafa contra la acusada

Apolonia , nacida el NUM000 de 1975 en Los Realejos (Santa Cruz de Tenerife) con DNI NUM001 , hija
de Jose Miguel y de Elvira , sin antecedentes penales, que actuó representada por el procurador Stephan
de Wint Alvarez y asistida por el letrado Carlos Javier Rivero Delgado y la acusación particular Romulo y
Caridad , que actuaron representados por la procuradora Susana Trujillo Siverio y asistidos por el letrado
Esteban Casanova Ruiz , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Vega Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 22 de octubre del año en curso.



SEGUNDO. El Ministerio Fiscal no formuló acusación contra Apolonia y la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1 y 251 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente a la acusada Apolonia . Pidió que se le impusiera la pena de 3 años de prisión y costas. Asimismo interesó que fuera condenada a indemnizar a Caridad y Romulo en la cantidad de veintiocho mil ochocientos sesenta y siete euros con ochenta y cinco céntimos en concepto de cantidad abonada con más los intereses legales de dicha cantidad devengados y que se devenguen hasta su total y completo pago.



TERCERO.- El día 22 de octubre se celebró el juicio oral en el que tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal ratificó su petición de libre absolución y la acusación particular y la defensa interesaron que sus conclusiones fueran elevadas a definitivas y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a la acusada, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Resultan probados y así se declara los siguientes hechos: El 26 de diciembre de 2007, Apolonia , en condición de apoderada de la compañía mercantil Nuevas Explotaciones y Desarrollos Urbanos SL suscribió contrato privado de compraventa de cosa futura con Romulo y Caridad .

En dicho contrato se acordó que Nuevas Explotaciones y Desarrollos Urbanos ( mercantil que hasta el 6 de febrero de 2007 se denominaba Tinajo Inversiones Inmobiliarias SL) les vendía una vivienda de 70,24 metros cuadrados, una plaza de garaje de 10,40 metros cuadrados y un trastero de 5 metros cuadrados en un un edificio de nueva planta que iba a construir en un solar del que la mercantil era titular situado en la carretera TF-211, el Ramal nº 12 del municipio de La Orotava, El precio total de la venta ascendía a 182.226, 87 euros, conviniendo que el abono sería a través de dos plazos: el primero, ascendente a 36.445#37 euros, entregando los compradores 18.400 euros y 23 letras de 600 euros con vencimientos correlativos desde el 5 de febrero de 2008 al 4 de diciembre de 2009 y una letra de 6.067#85 euros, con vencimiento el 30 de diciembre de 2009 y el segundo, ascendente a la cantidad de 147.671,50 euros, que se abonarían por pago directo o subrogándose como deudores en el principal del préstamo a la entidad bancaria que concediera el préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda objeto del contrato, siempre y cuando la entidad prestamista autorizase la subrogación. Por último la cantidad de 7.289,07 euros en concepto de IGIC.

El contrato contenía la siguiente estipulación literal: 'La COMPRADORA autoriza y confiere poder tan amplio y bastante como sea necesario a la VENDEDORA modificar, novar y dividir las hipotecas, distribuyendo responsabilidades que las garanticen, en la forma que tenga por conveniente, pudiendo firmar liquidaciones y percibir directamente el importe total del préstamo en una o más entregas, pagar cantidades y, en definitiva, ejecutar cuantos actos y otorgar cuantos documentos públicos o privados considere conveniente a tales fines.

Dado que dicho préstamo será empleado por la VENDEDORA para la financiación de las obras de construcción de la vivienda objeto de la presente compraventa , la COMPRADORA autoriza a la vendedora para que pueda disponer del mismo en el plazo y condiciones pactados en la escritura de préstamo con la entidad prestamista' El 5 de mayo de 2006, la mercantil había suscrito con la Caja General de Ahorros de Canarias, un contrato de préstamo para financiar la compra de las fincas sobre las que luego iba a edificar así como la ulterior construcción por un importe total de 4 millones trescientos veintisiete mil euros, que la entidad bancaria iría abonando , con los avances de las obras, en distintos pagos.

Romulo y Caridad abonaron a la firma del contrato 18.400 euros y libraron 23 letras de 600 euros, con vencimientos correlativos desde el 5 de febrero de 2008 al 4 de diciembre de 2009 y una letra de 6.067#85 euros, con vencimiento el 30 de diciembre de 2009, que fueron abonando hasta octubre de 2008.

Tinajo Inversiones Inmobiliarias SL interesó licencia de obra para llevar a cabo la demolición de la edificaciónexistente en el terreno y para la posterior construcción. Fue otorgada el 15 de enero de 2008, pero únicamente se ejecutó la demolición y parte del desmonte sin llegar a iniciarsela obra.

El 15 de octubre de 2008, los compradores, al constatar que las obras no se iniciaban, comunicaron a Nuevas Explotaciones y Desarrollos Urbanos SL su voluntad de anular el contrato de compraventa y la devolución de las letras de cambio, pero no han recuperado el dinero abonado.

Apolonia prestaba servicios por cuenta ajena con categoría profesional de administrativa para la mercantil Nuevas Explotaciones y Desarrollos Urbanos SL y la mercantil le otorgó un poder general para que interviniera en su nombre pero no quedó acreditado que actuara como administradora de hecho de la mencionada empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de conclusiones de la acusación particular se sostiene que nos encontramosante un delito de estafa. Afirma , en síntesis, que Romulo y Caridad suscribieron con la entidad mercantil NUEVAS EXPLOTACIONES Y DESARROLLOS URBANOS SL un contrato privado para la compra deun piso, un garaje y un local en el edificio que dicha sociedad iba a construir en un solar situado en la localidad de La Orotava pero se les hizo creer que ese inmueble estaba libre de cargas y gravámenes cuando la realidad era que el solar estaba gravado con una hipoteca constituida en garantía de un préstamo que fue concedido por la entidad Caja General de Ahorros de Canarias SL. Pactaron un precio de compra de 182.226,86 euros de los cuales se entregaron 18.400 euros a la firma del contrato y libraron y entregaron 23 letras de 600 euros cada una de ellas, con fechas de vencimiento mensuales y una última de 6.607,85 euros. Fueron abonando las letras a medida que iban venciendo peroen junio de 2008, como las obras no se habían iniciado le comunicaron a la sociedad que querían anular el contrato de compraventa. Se les dijo que la obra estaba parada por un problema burocrático y por eso siguieron pagando hasta octubre de 2008, pero al comprobar que seguía parada y sin visos de que se fuera a realizar trabajo alguno le remitieron un burofax a la sociedad comunicando formalmente la anulación del contrato, con la consiguiente devolución de las letras de cambio y dejaron de pagarlas. Abonaron 29.867,85 euros pero la obra nunca se inició.

Según su relato se les ocultó información relevante a fin de que suscribieran el contrato y luego se les mantuvo en el engaño de que no se podía construir por problemas burocráticos cuando en realidad la licencia para la obra había sido otorgada. En cuanto a la participación de la acusada fundaron su autoría con el argumento de que actuaba como administradora de hecho de la sociedad y fue las que les llevó al engaño, la que urdió, gestionó y les llevó a suscribir el contrato. Estaba apoderada por la mercantil y el poder le daba facultades para hacer lo que quisiera y como quisiera con la empresa. Es decir, estaba facultada para administrar y lo hizo, presentándose como representante de la sociedad. Sabía de la existencia del préstamo hipotecario sobre la finca y lo ocultó.



SEGUNDO.- El tipo penal de la estafa, que es el único delito por el que se formula acusación , requiere la concurrencia de elementos objetivos, como son el engaño bastante, el error, la disposición patrimonial y un perjuicio patrimonial imputable objetivamente, y subjetivos, como son el dolo y el ánimo de lucro. El elemento objetivo desencadenante y precedente a los demás de la misma naturaleza viene constituido por el engaño bastante. Convienen doctrina y jurisprudencia en que es preciso que el origen del perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito de estafa se halle precisamente, y no en otra causa, en el engaño que ab initio pergueñe el autor con la finalidad de lucrarse a costa del patrimonio ajeno; es decir, se requiere una puesta en escena que induzca a los que resultan posteriormente perjudicados a disponer patrimonialmente, lo que viene a posibilitar finalmente el lucro del sujeto activo de la estafa.

La STS 752/2011, de 26 de julio , condensa así los elementos estructurales típicos del delito de estafa: '1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

En este caso, dados los términos del escrito de acusación, se estaría ante una variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', en la que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales Sin embargo revisada la documental obrante en autos, así como las declaraciones practicadas en el plenario, entiende la Sala que no se puede construir un delito de estafa pues más parece que nos encontramos ante un contrato de compraventa de futuro civilmente válido que finalmente resultó incumplido. Por un lado quedó acreditado que la mercantil vendedora era la titular dominical del terreno donde se iba a edificar En el Registro de la Propiedad figura que la titular dominical es Tinajo Inversiones Inmobiliarias SL pero quedó probado que esa mercantil cambió su denominación por Nuevas Explotaciones y Desarrollos Urbanos, que es la vendedora ( folios 41, 42 así como 112 y 163 a 177 de las actuaciones ). Por otro, todo parece apuntar que existió la voluntad real de sacar adelante el proyecto, puesto que contaba con proyecto de obra, financiación para la edificación y se interesó la oportuna licencia, que fue otorgada por el Ayuntamiento de La Orotava el 15 de enero de 2008 (folios 295 y siguientes), llegando a desarrollarse trabajos de desmonte en el solar.

Sostiene la acusación particular que el engaño consistió en hacerles creer que el solar donde se iba a edificar estaba libre de cargas y gravámenes cuando en realidad estaba gravado con una hipoteca. Sin embargoentiende la Sala, revisadas las cláusulas del contrato y aplicando las reglas de interpretación del Código Civil (artículos 1281 a 1288 ) que aún cuando el exponendo cuarto contiene esa afirmación, no se excluía el que la finca pudiera ser gravada, ya que se indicaba que la promotora iba a edificar financiando la construcción a través de un préstamo con garantía hipotecaria. Es más,en la estipulación segunda se recogía literalmente que 'Dado que dicho préstamo será empleado por la VENDEDORA para la financiación de las obras de construcción de la vivienda objeto de la presente compraventa , la COMPRADORA autoriza a la vendedora para que pueda disponer del mismo en el plazo y condiciones pactados en la escritura de préstamo con la entidad prestamista' y se fijaba que los compradores se subrogarían como deudores en el préstamo con garantía hipotecaria que la entidad bancaria concediera. O sea, los compradores a través de la lectura completa y conjunta de todo el contrato sabían que la promotora iba a construir con dinero obtenido de un préstamo hipotecario lo que implicaba que hubiera o iba a haber un gravamen sobre el solar y posterior edificación.

De la prueba practicada no hay datos que nos lleven a inferir que hubiera una falta o ausencia de voluntad de llevar a cabo el negocio, aún cuando éste no haya llegado a buen fin. El que Tinajo Inversiones SL, cuando aún se denominaba Nuevas Explotaciones y Desarrollos Urbanos, recibiera en virtud del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la Caja General de Ahorros de Canarias el 5 de junio de 2006, un importe total de 1.521.091 euros (folio 285) y no se terminara la obra no son datos suficientes para inferir que no existiera voluntad real de construir. El importe total del préstamo para financiar la obra ascendía a 4.326.000 euros pero la entidad bancaria cortó la financiación, lo que pudo suponer la causa de que no se pudiera edificar. No ha resultado probado en qué se destinó el dinero obtenido del préstamo pero es evidente que tuvo que haber gastos iniciales en la medida que se elaboró un proyecto, se concedió una licencia y hubo gastos de demolición y desmonte, con lo que no puede descartarse, con aplicación del criterio interpretativo de 'in dubio pro reo' que la promoción no llegara a concluirse por circunstancias sobrevenidas.

Ello nos lleva a concluir que no ha quedado acreditado que hubiera voluntad 'ab initio' de provocar el desembolso de las cantidades de dinero, la disposición patrimonial de los querellantes, sin que hubiera propósito alguno de cumplir con lo pactado. Como recuerda la STS 222/2018, de 10 de mayo , 'la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )'. O bien la STS 249/2017, 5 de abril , al señalar que 'constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre ) que en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales'.

Pero es que además de no haber prueba del engaño tampoco la hay de que la acusada fuera algo más que una empleada, es decir, que actuara como administradora de hecho. Los querellantes sostuvieron que la acusada estaba facultada para administrar pero no hay evidencia alguna de tal afirmación.

Ella expuso en su interrogatorio que era empleada por cuenta ajena de la mercantil desde el año 2004, pero al dar a luz quedó parada y luego volvió a ser contratada como administrativa. La relación laboral finalizó en julio de 2008 porque desde abril no se le pagaba el sueldo y consiguió otro trabajo. No llevaba la contabilidad de la empresa sino que simplemente llevaba la documentación a la asesoría, no redactaba contratos ni llevaba las ventas de pisos pues de eso se encargaba otra empleada. Reconoció que era cierto que el administrador le dio un poder limitado de gestión pero no recibía dinero ni tenía facultad para disponer.

La documental aportada ( folios 211 a 213) apoya esas afirmaciones ya que quedó acreditado la existencia de unarelación laboral por cuenta ajena conTinajo Inversiones (luegoNuevas Explotaciones y Desarrollos Urbanos) con categoría de administrativa, y también que el 1 de septiembre de 2005 ( folios 154 y siguientes) el administrador le confirió poder para que pudiera ejercitar en nombre de la mercantil facultades contractuales, de gestión, fiscales, de cobros y pagos, prácticas bancarias, y administrativas y procesales y si bien se trata de un apoderamiento amplio y sin aparentes limitaciones no quedó determinado que efectivamente tomara decisiones o actuara con iniciativa, autonomía y capacidad de decisión. Solo consta que firmó, en representación de la empresa, el contrato privado fechado el 26 de diciembre de 2007, pero no hay dato alguno que lleve a inferirque participara en la confección de sus estipulaciones o en la fijación de las condiciones de venta. Los querellantes en su declaración pusieron de manifiesto que Apolonia era quien manejaba la oficina. Que había otra mujer allí y parecía que la acusada le daba órdenes pero estas afirmaciones, huérfanas de otro apoyo probatorio, no permiten inferir que efectivamente tuviera capacidad de disposición y gestión ya que también pudiera ser lo que ella afirmó, es decir una trabajadora por cuenta ajena con mayor antigüedad que la otra empleada pero que actuaba bajo la dependencia del administrador de la sociedad, lo que conlleva que no pueda considerarse acreditado que la acusada actuara como administradora de hecho.

Con todo lo anterior, en la medida queno está acreditada la realización del primer y esencial elemento típico del delito de estafa, cual es el engaño bastante yque operaría como desencadenante del perjuicio patrimonial sufrido por los querellantes, ni tampocola autoría como administradora de hecho de la acusada, estadebe ser absuelta de ilícito penal del que venía siendo acusada.



TERCERO. Al no haberse apreciado responsabilidad penal por los hechos que se imputan a la acusada, tampoco procede hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada de delito solicitada.



CUARTO.-Las costas procesales se declararán de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Apolonia del delito de estafa por el que venía siendo acusada en la presente causa, declarándose de oficio las costas judiciales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.