Sentencia Penal Nº 407/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 110/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel lació penals ràpids núm. 110/2019 - M

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 19 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 265/2018

Data sentència recorreguda: 12/02/2019

SENTÈNCIA NÚM. 407/2019

Magistrats:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Maria Josep Feliu Morell

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel lació núm. 110/2019, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 19 BARCELONA en data 12/02/2019 , en procediment Abreujat núm. 265/2018. Han estat parts com apel lant Esteban assistit per la lletrada Pilar Saumell Torner i representat per Maria Teresa Yagüe Gómez-Reino, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, tretze de maig de dos mil dinou.

Antecedentes

Primer.El 12 de febrer d'enguany el Jutjat Penal núm. 19 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: 'Que debo condenar y condeno a Dº. Esteban , con nº de pasaporte de Francia NUM000 y nº de NIP NUM001 , como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, de 5 meses y 15 días de prisión y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: 'Primero .- Resulta probado y así expresamente se declara que el hoy acusado Dº. Esteban , mayor de edad, francés y sin antecedentes penales, sobre las 15,30 horas del día 20 de junio de 2.018, se encontraba por el Paseo de Lluis Companys a la altura del nº 11 de esta ciudad, momento y lugar en que actuando junto con otra persona que no ha podido ser identificada y con el propósito de obtener un beneficio económico, se dirigió hacia la victima Dº. Justino el cual se encontraba sentado en un banco con su mochila en el suelo, momento en que el acusado Dº. Esteban se dirigió a la víctima con el fin de distraerla mientras que la otra persona no identificada cogía rápidamente su mochila. En el interior de la mochila había dos objetivos fotográficos marca Nikon, una funda de cámara y unas gafas de sol, los cuales han sido pericialmente valorados en la cantidad de 570 euros.

No obstante, el acusado no llegó a tener la disponibilidad de los efectos sustraídos pues la víctima se percató inmediatamente de lo sucedido logrando recuperar su mochila con todos sus efectos.'.

Segon.Formulat recurs d'apel lació per la representació processal de Esteban , el Jutjat l'admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'oposà el Ministeri Fiscal.

Acceptem el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel lant combat la sentència dictada en primera instància enunciant un únic motiu d'impugnació: 'por infracción del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución española ', i sobre la base d'aquest motiu demana la revocació de la resolució condemnatòria i la seva lliure absolució.

Segon.Per donar resposta al motiu del recurs cap examinar la gravació del judici oral, que constitueix l'acta de la vista, i d'aquest examen resulta que al plenari, acte al qual no va comparèixer l'acusat (al recurs es diu que arribà quan ja s'havia celebrat), es van practicar les proves següents: 1) testifical de l'agent del cos de Mossos d'Esquadra amb carnet professional núm. NUM002 (minuts 2 a 6 de la gravació del judici), i 2) documental, que les parts donaren per reproduïda (minut 6).

A la vista d'aquestes proves no hi ha dubte de l'existència de prova testifical directa de l'intent de sostracció, atès que el testimoni que declarà al plenari manifestà haver vist com un individu s'atansà pel darrera a un home que era assegut a un banc de la via pública i agafà la motxilla que aquest home tenia als peus, i que no va poder endur-se-la perquè qui tenia als peus la motxilla s'adonà que l'agafaven i aconseguí subjectar-la.

Per tant, no pot haver dubte de l'existència de prova de càrrec suficient per afirmar la comissió del delicte objecte d'acusació si tenim present aquest testimoniatge i que, com es llegeix a l' STS de 20 de juliol de 2001 , la 'Sala Casacional ( Sentencia de 10 de febrero de 1992 , entre otras muchas) ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada. Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que uno de los apotegmas del añejo Derecho 'testis unus, testis nullus', ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral'.

El problema el pot presentar l'afirmació de l'autoria del delicte per part de l'acusat, ja que no va ser ell la persona que agafà la motxilla, i se l'atribueix el delicte predicant l'acusació que estava concertat per a la sostracció de la motxilla amb qui l'agafà sense arribar a endur-se-la, distribuint-se les funcions entre els dos, essent la de l'acusat la de distraure l'home que tenia la motxilla als peus mentre l'altre s'atansava pel darrera i l'agafava.

Certament, sobre aquest concert no hi ha prova directa, però no només la prova directa és apta per enervar la presumpció d'innocència, i per això convé recordar la doctrina constitucional sobre la prova indiciària, que resumeix l' STC 111/2008 dient: 'según venimos sosteniendo desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de las STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24)'.

Doncs bé, pel testimoniatge de l'agent del cos de Mossos d'Esquadra amb carnet professional núm. NUM002 restaren acreditats per prova directa els següents indicis: 1) l'individu que desprès agafà la motxilla, que anomenaren A, passejava mirant les persones que tenien objectes al seu costat i es trobaven als bancs o els parterres del passeig; 2) a una d'aquestes persones, als peus de la qual havia una motxilla, persona que anomenarem individu B, s'atansà l'individu A, observant-la amb més deteniment; 3) l'individu A s'allunyà i utilitzà un terminal de telefonia mòbil com si parlés; 4) l'individu A estava així quan feu acte de presència en les proximitat d'aquest l'acusat, el qual també duia un terminal de telefonia mòbil que semblava estar utilitzant; 5) així estant, l'acusat es dirigí cap a on era l'individu B, aturant-se a uns 3 metres d'aquest; 6) llavors, l'acusat i l'individu A es miraren i, al mateix temps, deixaren d'utilitzar els terminals de telefonia com si estiguessin parlant; 7) sense solució de continuïtat, l'acusat s'aproximà a l'individu B pel davant, al temps que l'individu A s'atansava a l'individu B pel darrera; 8) quan l'acusat arribà a tocar de l'individu B començà a donar-li conversa; 9) mentre feia això l'acusat, l'individu A arribà a l'alçada de l'individu B, s'acotà i agafà la motxilla; 10) l'individu B s'adonà i subjectà la motxilla, impedint que l'individu A se l'endugués; 11) l'individu A deixà la motxilla i s'allunyà de l'individu B, al mateix temps que s'allunyava l'acusat; i 12) l'acusat i l'individu A marxaren junts del lloc on s'havien produït els fets, i més endavant es van separar.

La conjugació d'aquests indicis acreditats per prova testifical directa només permet una conclusió raonable, l'única que dona explicació lògica al que el testimoni observà, que s'acomodi a les regles de l'experiència comuna, a saber, que l'individu A, desprès de seleccionar la víctima, trucà per telèfon mòbil a l'acusat perquè anés a auxiliar-lo en la sostracció que projectava, i aquest s'atansà a ell (per això parlaren els dos per telèfon i deixaren de fer-ho al mateix temps), i tot seguit s'aproximaren, també al mateix temps, a l'individu B, l'un pel davant i l'altre pel darrera, i l'acusat començà a parlar amb l'individu B mentre l'individu A s'acotava al darrera de l'individu B i agafava la motxilla; i perquè actuaven concertats, l'acusat deixà de parlar amb l'individu B quan aquest sorprengué l'individu A agafant-li la motxilla, i de l'individu B s'allunyaren l'acusat i l'individu A caminant junts.

Conseqüentment, existint prova indiciària de la participació de l'acusat en el delicte acreditat per prova directa, escau la desestimació del recurs.

Tercer.D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 Cp , cal imposar l'apel lant les costes causades en aquesta instància.

Fallo

1. Desestimem el recurs d'apel lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Confirmem la sentència apel lada.

3. Imposem l'apel lant les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.