Sentencia Penal Nº 407/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 9/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento abreviado nº 9/2018
Diligencias Previas nº 160/2016
Juzgado de Instrucción nº 6 Barcelona
S E N T E N C I A
Tribunal
Sr. José Antonio Rodríguez Sáez
Sr.Jorge Obach Martínez
Sr. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a 13 de junio de 2019
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos de Procedimiento Abreviado 9/2018,
por un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, dirigido contra
las acusadas, Dña. Flora , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1947 en Viloví del Penedès (Barcelona),
domiciliada en CALLE000 NUM002 de Viloví del Penedès (Barcelona); y Jacinta , con DNI NUM003 , nacida
en Viloví del Penedès (Barcelona), domiciliada CALLE000 NUM002 de Viloví del Penedès (Barcelona),
representadas ambas por la Procuradora de los Tribunales Dña. ANDREA MARIA BENEYTO CATALA y
defendidas por el Letrado D. DIEGO GONZALEZ BLESA; interviniendo el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio
de la Acción Pública y la Acusación Particular ejercitada por D. Silvio , representado por la Procuradora de los
Tribunales, Dña. SUSANA MANZANARES COROMINAS y asistido del Letrado D. JAVIER IRUJO LABRADOR
Ha sido Magistrado Ponente el magistrado Sr. Jorge Obach Martínez, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción 6 de Barcelona; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose, tras una primera suspensión, para la celebración del juicio, el día 11 de junio de 2019, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes.

Segundo.- Abierto el turno de cuestiones previas, por las acusaciones no se plantearon mientras que por la defensa se propuso la testifical del Sr. Juan Carlos y documental acreditativa de la situación financiera y tributaria de la acusada Flora durante el año 1989, siendo admitidas las pruebas por estimarlas pertinentes, protestando la Acusación Particular.

Tercero.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal no formuló acusación, interesando la libre absolución de las dos acusadas, mientras que la Acusación Particular modificó las provisionales y calificó los hechos como un delito de estafa previsto en el art. 248 en relación con el art. 250.1.1 y 250.1.4 , 250.1.6 Y 250.1.7 del CP vigente en el momento de los hechos, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el art. 392 en relación con el art. 390 del CP vigente en el momento de los hechos, siendo éste último medio necesario para la comisión del delito de estafa de conformidad con el art. .77.1 y 77.3 CP ; o, alternativamente un delito de estafa previsto en el art. 248 en relación con el art. 250.1.2 y 250.1.4 , 250.1.6 y 250.1.7 del CP vigente en el momento de los hechos, en concurso medial con un delito de falsedad en documento privado previsto en el art. 395 del CP vigente en el momento de los hechos, siendo éste último medio necesario para la comisión del delito de estafa de conformidad con el art. 77.1 y 77.3 del CP ; siendo autoras las acusadas sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, interesando se impusiera a cada una de las acusadas la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses a razón de 20€/ día. En concepto de responsabilidad civil o alternativamente a Dña. Jacinta como partícipe a título lucrativo, en tanto adjudicataria de las tierras objeto de donación, solicitaba fueran condenadas a restituir al querellante las fincas registral NUM004 de la Llacuna, Registro de la Propiedad nº1 de Igualada; registral NUM005 de la Llacuna, Registro de la Propiedad nº 1 de Igualada, registral NUM006 de la Llacuna, Registro de la Propiedad nº 1 de Igualada; registral NUM007 de la Llacuna, Registro de la Propiedad nº 1 de Igualada; registral NUM008 de la Llacuna, Registro de la Propiedad nº 1 de Igualada, por haber sido donadas por el querellante en base a un engaño ejecutado mediante un documento falso. A su vez deberá acordarse la restitución, por parte del querellante a Dña. Jacinta del derecho de habitación sobre la finca situada en la Llacuna denominada ' CASA000 ' sita en c/ DIRECCION000 nº NUM009 , registral nº NUM010 del Registro de la Propiedad nº 1 de Igualada. La diferencia entre las mencionadas restituciones supone un valor neto de 477.580,60€ a favor del querellante de conformidad con las tasaciones efectuadas por las acusadas en la demanda que interpusieron contra mi representado ( demanda en folio 51 y ss y tasaciones en folio 456 y ss): valor asignado a las fincas donadas por el querellante a Dña Jacinta , que se extrae de la tasación que las acusadas aportaron junto a la demanda que interpusieron contra el querellante :registral nº NUM004 : 25.720€ (folio 502); registral nº NUM005 : 138.742,20€ (folio 502), registral nº NUM006 : 117.876,60€ (folio 503), registral nº NUM007 : 220.325, 40€ (folio503), registral nº NUM008 : 124.044, 20€(folio503). Valor asignado al derecho de habitación renunciado por Dña. Jacinta a favor de D. Silvio : registral nº NUM010 : 159.128€, valor del derecho de habitación que se extrae de la demanda interpuesta por las acusadas contra el querellante (folio 58). Dicha restitución deberá ser acordada en virtud de declaración de nulidad de la integridad del contrato privado suscrito entre las partes el 17 de febrero de 2010 y de la escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona , D. Miguel Angel Campo Guerri, en fecha 27 de febrero de 2010, con números de protocolo 413 y 414; además indemizar al querellante en las siguientes cantidades : 12.570,25€ en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2010; 5.574,49€ en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2011; 16.358,49€ en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2012; 16.955,50 € en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2013; 18.900,69 € en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2014; 23.973,85€ en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2015; 28.698,19€ en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2016; Cantidad a determinar en ejecución de sentencia correspondiente al lucro cesante por la imposibilidad de explotación desde el 1 de enero de 2017 hasta la fecha de efectiva restitución de las tierras; Los intereses correspondientes a todas las cantidades indicadas, incluido el valor de la compensación de las mutuas restituciones solicitadas anteriormente; Alternativamente, en el supuesto de imposibilidad jurídica o material de la restitución solicitada con anterioridad ( o alternativamente Dña. Jacinta como partícipe a título lucrativo, en tanto adjudicataria de las tierras objeto de donación ) deberán ser condenadas a indemnizar al querellante con las siguientes cantidades : 477.580,60€ como cantidad correspondiente a la compensación entre el valor de las tierras donadas por el querellante a Dña. Jacinta y el valor del derecho de habitación objeto de renuncia por Dña. Jacinta en favor del querellante, de conformidad con las tasaciones efectuadas por las propias acusadas que no se discute ( folio 456 y ss); 12.570,25€ en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2010; ; 5.574,49€ en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2011; 16.358,49€ en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2012; 16.955,50 € en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2013; 18.900,69 € en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2014; 23.973,85€ en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2015; 28.698,19€ en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotación de las tierras donadas durante el ejercicio de 2016; Cantidad a determinar en ejecución de sentencia correspondiente al lucro cesante por la imposibilidad de explotación desde el 1 de enero de 2017 hasta la fecha de efectiva restitución de las tierras; Los intereses correspondientes a todas las cantidades indicadas; finalmente, en virtud del art. 123 CP deberán imponerse las costas a las acusadas.

Cuarto.- Por la defensa se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de las acusadas, con expresa imposición de costas a la acusación particular por temeridad y mala fe. Oídas ambas acusadas en el turno de último palabra, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Primero.- La acusada Flora se encontraba divorciada de Silvio en el momento del fallecimiento de éste ocurrido el 27 de febrero de 2018, existiendo una hija en común, la tambien acusada, Jacinta .

Segundo.- En el último testamento otorgado por Silvio de 7 de agosto de 2002, se instituyó heredera universal a su única hija, Jacinta , realizando distintos legados, uno de ellos a su hermano Silvio a quien dejó todos los bienes muebles e inmuebles de su propiedad que estuviesen sitos o ubicados en el término municipal de la Llacuna, así como toda la maquinaria agrícola y aperos de labranza que estuviesen depositados en los citados inmuebles.

Tercero.- El 9 de mayo de 2008, las acusadas remitieron dos burofax a Silvio , uno por parte de Jacinta en que le hacía saber que era heredera universal, considerando que el legado en favor del citado Silvio es nulo y que la voluntad de Silvio era la de que tambien sucediera su hija en las fincas de la Llacuna; otro, por parte de Flora en que le hace constar que en fecha 15 de noviembre de 1989 entregó en concepto de préstamo a Romeo (padre de Juan Carlos Y Torcuato ) y a Torcuato la cantidad de 36.105.000 pesetas, reclamando la Silvio la cantidad de 788.510,87 euros como consecuencia del citado préstamo. Con este segundo burofax se envío fotocopia del documento de reconocimiento de deuda suscrito por Romeo y Torcuato suscrito el 15 de noviembre de 1989, siendo el concepto del préstamo para que éstos los utilizasen para la plantación y explotación de unas viñas y para reparación de inmuebles del término municipal de la Llacuna Cuarto.-El 22 de julio de 2008, Silvio se personó ante el Notario de Barcelona para aceptar el legado concedido por su hermano Torcuato .

Quinto.- La acusada Jacinta interpuso demanda en fecha 10 de julio de 2009 contra Silvio solicitando la reducción del legado en favor de éste por inoficioso y reclamando la cuarta falcidia, aportando el documento de fecha 15 de noviembre de 1989 donde se reflejaba el préstamo de Flora en favor de Romeo y Torcuato . La demanda se sustentaba en que existía un pasivo en la herencia de la acusada Jacinta por el repetido préstamo de 15 de noviembre de 1989 y que se tasaba en 682.554,03€ incluidos intereses, frente a un activo del legado de 2.370.523,86€. En la demanda se decía que el valor del legado superaba el valor de la herencia y por ello se reclamaba la cantidad de 319.000,44€ en concepto de suplemento de legítima y 316.556,22€ en concepto de cuarta falcidia Sexto.- Antes de contestar la demanda y por iniciativa de Silvio se llegó a un acuerdo entre éste y las acusadas que se elevó a escritura pública, autorizada por el Notario D. Miguel Angel Campo Guerri el 17 de febrero de 2010, renunciando la acusada Flora a reclamar el préstamo de 15 de noviembre de 1989 con el compromiso de no reclamar la nulidad del testamento de Torcuato , mientras que Silvio donaba a Jacinta varias fincas de la Llacuna por un valor total de 636.708,60€.

Séptimo.- No ha quedado acreditado que el documento de 15 de noviembre de 1989 en que se reflejaba el préstamo y el reconocimiento de deuda de Romeo y Torcuato en favor de Flora sea falso.

Fundamentos

Primero.- Valoración de las pruebas.

El Ministerio Fiscal no ejercitó la acusación pública, interesando la libre absolución de las acusadas, petición que también realizó la defensa de las Sras. Jacinta y Flora .

La hipótesis acusatoria afirma que las acusadas actuando de mutuo acuerdo hicieron uso de un documento de reconocimiento de deuda (folio 46) para engañar al querellante Sr. Silvio , planteando un pleito civil ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedès de ejercicio de acción de reducción de legado por inoficioso y reclamación de cuarta falcídia, lográndose un acuerdo (folio 87 y siguientes) que fue elevado a escritura pública (folio 91), acuerdo alcanzado con base a la existencia del préstamo que figura en el citado documento de reconocimiento de deuda ( folio 46), causándo un perjuicio de 584.457,62€ al citado querellante Sr. Silvio . Para la acusacion particular asegura que el documento es falso y que al ser utilizado en el proceso civil que desembocó en un acuerdo, fue medio o instrumento para egañar al querellante, produciéndose así la estafa procesal impropia y por la que tambén se formula acusación en la presente causa.

La presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga de la prueba (corresponde a la acusación probar la existencia del hecho y la participación del acusado en él) y el quantum de la prueba (la existencia del hecho y la participación del acusado en él han de quedar probados más allá de toda duda razonable), con lo que es claro que el principio ' in dubio pro reo ' constituye un componente sustancial del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 CE . Cuestión distinta son los límites, complejos, sobre los que operan, en el ámbito de la valoración probatoria, los recursos de amparo y casación. La fórmula del ' más allá de toda duda razonable ' implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contra-elementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, esta misma Sala recogiendo lo expuesto por la STS 922/2011, de 16.9.11 señala que 'para determinar si la garantía ha sido desconocida ha de realizarse un análisis secuencial.

a) En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad).

b) En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones: -La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación.

- La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador'.

Los únicos medios probatorios de cargo practicados en el plenario, además de la declaración testifical del propio querellante, Sr. Silvio , Valeriano , pericial caligráfica de la Sra. Soledad , y las periciales agrónomas de los Sres. Vidal y Carlos María , además de la documental que obra en autos.

Por su parte, han sido pruebas de descargo, la declaración de la acusada Sra. Jacinta que niega los hechos, la testifical del Sr. Juan Carlos y la pericial caligráfica del Sr. Juan Alberto , además de la documental que obran en autos.

La acusación particular sostiene la falsedad del documento a partir de la pericial llevada a cabo por la Sra. Soledad y del contenido del propio documento por las siguientes circunstancias : * La denominación de la finca ' CASA000 ' no era la que se utilizaba en la fecha que figura en el documento - * A pesar de que se dice que el préstamo de 18.000.000 de pesetas era para la reparación de dicha finca, lo cierto es que no se ha llevado a cabo reparación alguna en la finca.

* La viñas que se dicen plantadas y cultivadas con el dinero prestado por la señora Flora no lo fueron en realidad hasta varios años después de la fecha del documento y fallecimiento del señor Romeo * El membrete utilizado en el documento no se corresponde con el utilizado por el señor Romeo en el año 1989, sí con el utilizado varios años antes.

* La supuesta firma que Romeo no se corresponde con la que utilizaba en el año 1989 y si con la que utilizaba varios años antes * El titular de los derechos de explotación de las viñas, cantidad por la que se prestó 18.105.000 pesetas era Promociones Ainsa sociedad de la cual era máxima accionista la propia Sra. Flora * Dicha deuda no se hace constar en el convenio regulador ni en la sentencia de disolución del régimen matrimonial entre la Sra. Flora y el Sr. Torcuato .

* Resulta extraño que no se incluyera la deuda en la manifestación y aceptación de la herencia del Sr.

Romeo lo que hubiera supuesto una importante reducción del impuesto de sucesiones correspondiente a la aceptación a la herencia de su padre.

La prueba directa sobre la falsedad del documento se asienta en la prueba pericial practicada por la Sra. Soledad pericial que se realiza sobre una fotocopia.

Sobre esta cuestión, esta Sala no desconoce el Auto de 8 de febrero de 2018 que afirma: 'En cuanto a la posibilidad de practicarse la referida prueba pericial sobre fotocopias hemos dicho, entre otras en STS 429/2013 de 21 de mayo , que 'sobre la imposibilidad de practicar una pericial caligráfica sobre fotocopias, aun cuando algunas sentencias de esta Sala expresan sus reticencias sobre la fiabilidad de dicha prueba, no puede sostenerse la nulidad porque la pericia no se haga sobre el original. La prueba caligráfica es válida, y el hecho de efectuarse sobre fotocopia podrá afectar al grado de credibilidad o convencimiento, pero no a la validez y en este sentido habrá de estarse al caso concreto'. Y en STS 54/2015 que la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art 741 LECrim para toda la actividad probatoria.' Pues bien, conforme a dicha doctrina, sin negar validez a la pericial practicada por la Sra. Soledad a instancias de la acusación, sí que estimamos que la misma no tiene credibilidad suficiente suficiente para convencernos sobre las conclusiones alcanzadas por la citada perito, esto es, la falsedad del documento teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso.

En efecto, hemos de partir del presupuesto que la prueba pericial de la Sra. Soledad se halla en contradicción, haciéndola incompatible, con la pericial realizada a instancias de la defensa por parte del Sr.

Juan Alberto que concluye con la autenticidad del documento, sin que se cuente con una tercera pericia judicialmente acordada.

Así las cosas, hemos de señalar que la pericial efectuada por la Sra. Soledad se realiza sobre una copia escaneada del documento dubitado que es en sí mismo una fotocopia, a diferencia de la pericial realizada por el Sr. Juan Alberto que tiene en su poder el original para emitir el primer informe, luego ampliado.

En segundo lugar, el informe del Sr. Juan Alberto resulta mucho más ordenado y sistemático que el de la Sra. Soledad pues aquél hace una clara distinción de las firmas indubitadas de los señores Torcuato ( muestras de A-1 a A-20) y Romeo ( muestras de ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018? a Sin letrado, no hay divorcio.), distinción y clasificación que se echa en falta en el informe de la Sra. Soledad .

De igual modo, el informe del Sr. Juan Alberto es más completo ya que consta el análisis de hasta cuarenta firmas indubitadas del señor Romeo y otras cuarenta firmas del Sr. Torcuato , es decir, más del doble que las utilizadas por la Sra. Soledad , asumiendo esta Sala lo expuesto por el Sr. Juan Alberto al afirmar que es muy importante contar con gran número de muestras indubitadas para el cotejo pues ello permite establecer dos aspectos básicos de todo análisis grafo-comparativo : fijar las constantes gráficas de valor identificativo que se repiten en todo el acervo de firmas indubitadas analizadas; y, fijar los márgenes de variabilidad que ofrecen las firmas pues hay personas que apenas modifican sus firmas más o menos ' automáticas', mientras que otras personas, por edad-nivel cultural- enfermedades- características anímicas y psíquicas- podrán modificar sus firmas de forma notable.

Otro dato que nos llevan a decantarnos por una mayor acierto de las conclusiones del Sr. Juan Alberto y que restan credibilidad y capacidad de convencimiento del perito Sra. Soledad , es la precisión de aquél perito al analizar las firma que se dice falsa por la Sra. Soledad , pues hace dicho perito de la defensa un concreto análisis de letras determinadas de la firma ( J, , y , f), precisión que no hace la perito de la acusación ( se refiere únicamente a la J en concreto) , pese a lo llamativo que resulta las diferencias de las concretas letras, a la vista de un profano pese a contar en la propia muestra utilizada por la Sra. Soledad ( folio 111 - 321 a 323) Igualmente, no podemos, sin un análisis del documento original - al carecer la perito Sra. Soledad del mismo- como objeto de pericia, esto es, el documento como 'continente', asumir la conclusión que hace la Sra. Soledad de que la firma que obra en el documento analizado corresponder al Sr. Romeo , afirmando : ' estimo como muy probable que dicha firma haya sido puesta con anterioridad a la confección del texto mecanografiado'.

Tampoco es un dato suficiente que sirva para concluir con la falsedad el hecho de que la configuración mecanográfica aparezca con el texto comprimido y asfixiado , con ausencia de márgenes laterales y superior e inferior: a la vista del contenido en que se trata de reconocer una deuda, es evidente que si ello se hizo para 'encajar' el texto en el documento supuestamente ya firmado por el Sr. Romeo años antes, es evidente que el mismo reconocimiento se podía haber realizado con la mitad de las palabras utilizadas teniendo el mismo sentido y por tanto con apariencia externa distinta.

No acreditada la falsedad del documento, los indicios antes reseñados y alegado por la acusación en orden a su contenido para mantener la falsedad del documento, son compatibles en el caso concreto que nos ocupa con la hipótesis absolutoria.

Así y de modo principal, debemos tener en cuenta las declaraciones del propio querellante Sr. Torcuato conforme su ex cuñada, la acusada Flora era la que disponía de mayor liquidez en dinero, lo que se acredita plenamente con la documental aportada en trámite de cuestiones previas y que prueba que en el año de suscripción del documento suscrito,el 1989, dicha acusada junto a otras personas eran propietarias de la mercantil VILOVIGYPS SA, percibiendo por su venta 40 millones de pesetas en concepto de arras y un cheque por valor de 340 millones de pesetas, ingresando 31 millones de pesetas a la Hacienda Pública; a ello debemos añadir que en ese mismo año 1989 la empresa PLOMISA, propiedad de la misma acusada con saldos bancarios superiores a 381 millones de pesetas y activos superiores a 763 millones y que hace creíble el préstamo y reconocimiento de deuda realizado por su entonces esposo y suegro.

Esta circunstancia nos lleva, en suma, a la misma conclusión que formuló el MINISTERIO FISCAL en su escrito de calificación : no ha podido acreditarse que el documento de reconocimiento de deuda por préstamo realizado por la acusada Flora a su entonces esposo y suegro, no corresponda a la realidad, sin que sean suficientes los indicios alegados por la acusación para disipar la duda planteada.

En efecto refiriéndonos a dichos indicios, debemos empezar destacando que no estamos ante un préstamo realizado por una entidad bancaria o un tercero ajeno, sino que es un préstamo realizado en el seno de una familia, por lo que el hecho de que se hubieran realizado o no las obras no es determinante para poder negar validez al documento, como tampoco lo es que no se haga constar su existencia en la sentencia de divorcio del año 2003 ya que a la vista de la sentencia (folios 21 y siguientes) es evidente que los temas económicos o patrimoniales de la misma se centra en el pago de alimentos por la hija común ( amén de la atribución de la vivienda que era propiedad de la Sra. Flora ) y nada más, al igual que ya sucedió con la anterior sentencia de separación (folio 830 y 832); ese contexto familiar también hace intrascendente el hecho de que el préstamo lo fuera el hecho de que los derechos de explotación pertenecieran a una sociedad dominada por la acusada Flora o que la deuda a favor de ésta no se hiciera constar en la manifestación y aceptación de la herencia del Sr. Romeo pues el beneficio sería en su caso para el Sr. Torcuato y en perjuicio de la Sra. Flora que tendría que hacer 'aflorar' un activo frente a la Agencia Tributaria , teniendo en cuenta la gran carga fiscal que la misma soportaba frente a la misma tal y como se acredita con la documentación aportada en el trámite de cuestiones previas.

Tampoco resulta extraño, por no resultar ajeno a la realidad, que conste que el préstamo de 18.000.000 obedecía a plantación y cultivo a fecha del documento ( año 1989), pues como afirma el señor Vidal en su informe ratificado en el plenario ( folio 578 vuelto) hay constancia de ocupación de la finca con anterioridad al año 1989, con plantaciones correspondientes al año 1985-1986, siendo además compatible plantaciones en el invierno del año 1989 y que incluso es posible la plantación variedad Chardonnay en la campaña 1991-1992, compatible igualmente a finales del año 1992, inicio del año 1993, viviendo aun el señor Torcuato .

De igual modo, es un dato irrelvente si se utilizaba en el año 1989 la denominación de ' CASA000 , pues sin mayores precisiones sobre el inicio de tal utilización, es lo cierto que a los pocos años, concretamente en el año 1993, ya figura documento con denominación ' DIRECCION001 ' y suscrito por el señor Romeo (folio 880), como lo es también el hecho de que el membrete que figura en el documento del año 1989 no se corresponda con el que utilizaba en esa época y si con el utilizado en tiempos anteriores pues se trata de un documento privado y es posible el intercambio de uso de esos membretes, sin que tampoco se haya acreditado de forma clara y precisa desde que fecha se utilizaba un membrete distinto y desde que fecha concreta dejó de utilizarse dicho membrete.

Por último, el indicio sobre las distintas firmas del Sr. Romeo para acreditar que la que obra en el documento del año 1989 se corresponde con la que tenía con anterioridad a esa fecha ha sido ya analizado con ocasión de la valoración de la prueba pericial de la Sra. Soledad y que no han logrado convencer a esta Sala sobre las conclusiones alcanzadas.

Por todo ello, y ante la falta de suficiencia de prueba de cargo, procede absolver a las dos acusadas.

Segundo.- Tipificación penal de los hechos. Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos objeto de acusación, ya que es claro que no tienen encaje en el supuesto de hecho de los preceptos penales invocados.

Excluida la falsedad documental en cuestión, no cabría apreciar el engaño en la conducta de las acusadas de quererlo hacer valer en juicio, Incluso a efectos meramente dialécticos aun cuando se hubiera acreditado la falsedad del documento, los hechos tampoco podrían ser calificados como estafa en su modalidad de estafa procesal impropia.

Así, sobre el delito de estafa en general, la reciente STS 235/2019 de 9 de mayo señala como elementos estructurales del delito de estafa los siguientes '1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva )' Pues bien en nuestro caso, el engaño, atendiendo a ese baremo mixto objetivo-subjetivo, no es el que podría ser constitutivo de estafa atendiendo a las siguientes circunstancias : 9- el largo transcurso del tiempo que va desde el año 2008 en que el querellante tiene en su poder el documento que considera falso hasta el año 2010 en que se llega al acuerdo que pone fin al pleito; 10- las circunstancias familiares que une al querellante con los que figuran como suscribientes del documento , que son su padre y hermano y que lleva a que el querellante tenga un conocimiento privilegiado para detectar la falsedad o mendacidad del documento; 11- en el pleito civil, que se inicia por causa justificada de pretender la acusada Jacinta acciones de suplemento de legitima y cuarta falcidia, el querellante sin llegar a contestar la demanda, por propia iniciativa ( así se acredita con la testifical del Letrado director del pleito civil, Sr. Juan Carlos sin que exista prueba en contra) , llega a un acuerdo que eleva a instrumento público en el año 2010.

12- el presente procedimiento para denunciar la falsedad del documento y estafa no se interpone hasta el 19 de febrero de 2016.

Tercero.- Autoría, participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal . No existiendo infracción penal, no cabe hablar de autoría alguna, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Cuarto.- Responsabilidad civil. Siendo la sentencia a pronunciar absolutoria en el ámbito penal, y dada la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal ( artículos 110 y ss y 116 Lecrim ), no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.

Quinto.- Costas. En cuanto a las costas, al dictarse sentencia absolutoria, y conforme al artículo 123 del Código Penal , interpretado en relación con el artículo 240.1 de la Lecrim , procede declarar de oficio las mismas sin que pueda atenderse a la condena en costas a la acusación particular que solicitó la defensa alegando temeridad o mala fe.

En efecto, esta Sala no aprecia una temeridad en el actuar de la acusación particular y que hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, guiada por una voluntad de iniciar un proceso penal que sea manifiestamente infundado ni tampoco mala fe que tiene un contenido subjetivo e intencional de saber que las personas acusadas contra las que se dirige el procedimiento son claramente ajenos a los hechos denunciados; en suma no apreciamos una ausencia de buena fe, aun cuando sea el procedimiento penal elegido equivocado, es decir , no existe por parte de la acusación particular una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engaña, teniendo en cuenta que en la Instrucción superó la fase inicial al admitirse la querella, posteriormente la fase intermedia y, finalmente, la declaración de apertura de juicio oral decretada por el Instructor, desestimándose en ambos casos la posibilidad de sobreseimiento.

Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolver a Dña. Flora y a Dña. Jacinta del delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ( o privado) por los que venían siendo acusadas por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber los recursos que contra la misma proceden.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.