Sentencia Penal Nº 407/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 986/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051530
N.I.G.: 28.045.41.1-2013/0002846
Procedimiento Abreviado 986/2018
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 417/2013
SENTENCIA Nº 407/19
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa de
Procedimiento Abreviado núm. 986/18, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Colmenar Viejo,
DP 364/13, seguida por delito contra la ordenación del territorio, contra los acusados:
D. Justiniano , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000 /1972, hijo de Leon y de Victoria , con
DNI núm. NUM001 , con antecedentes penales cancelados, en libertad por esta causa, representado por
Procuradora Dª María Inés Guevara Romero y defendido por Letrado D. Antonio Rodríguez Bernal.
Dª Victoria , mayor de edad, nacida en Madrid, el día NUM002 /1945, hija de Roman y de Marí Juana , con DNI
núm. NUM003 , con antecedentes penales cancelados, representada por Procuradora Dª María Inés Guevara
Romero y defendida por Letrado D. Álvaro Hernando Arcal,
VIAPARK CLF S.L, con CIF IS 2016: La primera declaración de las sociedades civiles..456.842, con domicilio en Carretera de colmenar Viejo a Miraflores Km.
39,7 de Soto del Real (Madrid), representada por su administrador D. Justiniano , y procesalmente en este
procedimiento pro la Procuradora Dª María Inés Guevara Romero y asistida de Letrado D. Antonio Rodríguez
Bernal.

Han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. César Estirado y los referidos acusados,
con las representaciones y defensas que se han indicado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR
RASILLO LÓPEZ, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 31,1 y 4 y 338 CP, del que son autores los acusados D. Justiniano , Dª Victoria y la mercantil VIAPARK CLF SL, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando por los acusados D. Justiniano y Dª Victoria , para cada uno de ellos, las penas de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 meses con una cuota diaria de 20 € y responsabilidad personal subsidiaria máxima de 15 meses, así como inhabilitación especial para las actividades de promoción y construcción inmobiliaria por 5 años. Procede imponer a VIAPARK SL la pena de multa de 4 años, con una cuota diaria de 500 € y suspensión de actividades por plazo de 4 años. Costa y demolición de las obras a cargo de los acusados, con restauración del suelo en aplicación del artículo 319.3 CP.



SEGUNDO .- La defensa del acusado D. Justiniano planteó como cuestiones previas la excepción de cosa juzgada con vulneración del principio non bis in ídem; prescripción; nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 779.1.4º en relación con el 775, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al incluirse hechos sobre los que no se ha recibido declaración al acusados de los acusado. Y solicitó la libre absolución del acusado, alagando con carácter subsidiario la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.



TERCERO. - La defensa de la acusada Dª Victoria planteó como cuestiones previas la prescripción del delito y la duplicidad de sanciones y solicitó la libre absolución de esta acusada.



CUARTO. -La defensa de la sociedad VIAPAK SL. alegó la nulidad al no haberse recibido declaración a esta mercantil y entendido las actuaciones con ella como dice la Ley y solicitó la absolución de esta sociedad.

HECHOS PROBADOS De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que la sociedad VIAPARK S.L, de la que son administradores solidarios acusados D. Justiniano y Dª Victoria , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, es propietaria de la parcela catastral núm. 158 del polígono 2 de Soto del Real (Madrid), clasificada por las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal aprobadas por el Conejo de Gobierno del Comunidad Autónoma de Madrid de 5 de marzo de 1987, como Suelo No urbanizables de especial protección con protección ganadera, estando incluida en el Espacio Natural Protegido del Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares, que fue incluido en la Red Natura 2000. Se encuentra en la zona B1 de la Ley del Parque Regional de la Cuenca Alta del Manares, Zona de Parque Comarcal Agropecuaria y dentro del ámbito de la Zona Especial de Conservación del Lugar de importancia comunitaria 'Cuenca del Río Manzanares', si bien no alberga hábitat o especie alguna de las relacionadas en su Plan de Gestión.

Los acusados, actuando como administradores de VIAPARK SL, aunque conocían la protección urbanística y ambiental de la finca, desde el año 2008 hasta una fecha no determinada pero anterior el 3 de marzo de 2010, realizaron las siguientes construcciones para su uso permanente para estacionamiento de vehículos y de trenes sin haber obtenido la preceptiva calificación urbanística autonómica ni licencia municipal: * movimientos de tierras con decapado vegetal, explanación compactación del terreno y cubierta artificial por gravilla suelta, obras que afectan a una superficie total de 39.336 m2.

* desdoblamiento de la vía férrea original que atravesaba la parcela construyendo una nueva vía con una longitud de 539 metros.

Se trata de construcciones ilegalizables e incompatibles con la NNSS de planeamiento municipal y la Ley del Parque regional de la Cuenca Alta de Manzanares, estando prohibido el uso industrial.

Las obras realizadas han eliminado la vegetación natural y han compactado el terreno de manera que no podrá regenerarse por sí mismo, imposibilitando la actividad agropecuaria permitida.

El daño ambiental que se ha producido se considera agudo, ya que el porcentaje de pérdida de servicios en la superficie se estima en el 88%, valorándose la reparación del daño ambiental en 82.356,24 €.

VIAPARK SL fue denunciada el 11 de julio de 2008 por movimientos de tierras en la parcela 158 en un superficie de 28.900 m2, con arranque de la cubierta vegetal y asfaltado de una superficie de 60.000 m2, incoándose el correspondiente expediente sancionador en el que le fue impuesta una multa de 30.000 € el 24 de febrero de 2010, que fue pagada por esa mercantil el 24 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo debe abordarse las cuestiones previas plateadas por las defensas al inicio del juicio, algunas ya anunciadas en sus escritos de defensas, cuya resolución se defirió para sentencia.

La defensa del D. Justiniano y de VIAPARK SL planteó la excepción de cosa juzgada con vulneración del principio non bis in ídem; la prescripción; y la nulidad de las actuaciones por vulneración del artículo 779.1.4º en relación con el 775, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al incluirse hechos sobre los que no se ha recibido declaración al acusado. Y en cuanto a VIAPARK SL denunció que no había sido oída en instrucción, lo que entiende ha de llevar a la absolución de esta entidad jurídica. La defensa de Dª Victoria planteó como cuestiones previas la prescripción del delito y la duplicidad de sanciones.

Por lo que hace a la primera de las cuestiones, la de cosa juzgada por vulneración del principio non bis in ídem, alegan las defensas que los hechos habían sido ya objeto de sanción en la vía contencioso-administrativa, por lo que, sancionar en vía penal los mismos hechos suponen una vulneración del principio non bis in ídem.

El principio 'non bis in ídem', si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, ha de considerarse parte integrante del principio de legalidad en materia sancionadora ( artículo 15.1 CE), de acuerdo con una jurisprudencia constitucional, iniciada en la SSTC 2/1981, de 30 de enero, y muy reiterada posteriormente ( STC 154/1990, 204/1996, 221/1997, 152/2001, etc.). Este principio supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre '...la identidad de sujeto, hecho y fundamento ...'.

Al respecto, en primer lugar, debe tenerse en cuenta el carácter preferente y preponderante de la jurisdicción penal sobre la administrativa. La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de Enero analizó en profundidad la cuestión y señaló: '...este Tribunal ha dotado de relevancia constitucional a la vertiente formal o procesal de este principio, que, de conformidad con la STC 77/1993, de 3 de octubre (FJ 3), se concreta en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal. En efecto, en esta Sentencia (FJ 2) declaramos que, si bien nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora de la Administración, sino que la ha admitido en el art. 25.3 CE , dicha aceptación se ha efectuado sometiéndole a 'las necesarias cautelas, que preserven y garanticen los derechos de los ciudadanos'. La misma sentencia señaló, al analizar los límites de la potestad sancionadora de la Administración que se desprenden del art. 25.1 CE, la necesaria subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad judicial. De esta subordinación deriva una triple exigencia: 'a) el necesario control a posteriori por la Autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código penal o las leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada'.

Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que, el derecho reconocido en el artículo 25.1 CE en su vertiente sancionadora, no prohíbe que unos mismos hechos puedan ser constitutivos de varias infracciones, sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto. En tal sentido, debe recordarse que, la STC 2/2003 de 16 de Enero, analizó si el hecho de que el órgano judicial penal tomara en consideración la sanción administrativa impuesta para su descuento de la pena en fase de ejecución de la Sentencia penal, satisfacía la interdicción de incurrir en bis in idem constitucionalmente garantizada en el art. 25.1 CE y, concluyó: '...Desde la perspectiva material del derecho fundamental garantizado en el art.

25.1 CE , el núcleo esencial de la garantía en él contenida reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente; de modo que, ni de la infracción de una regla procesal -la no suspensión del expediente administrativo prevista en el art. 7.1 y 2 RPS-, ni de la eventual falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada de la resolución sancionadora, deriva con carácter automático la lesión de la prohibición de incurrir en bis in idem sancionador. En el caso no puede afirmarse que se hayan impuesto dos sanciones al recurrente, una en vía administrativa y otra en vía penal, pues materialmente sólo se le ha impuesto una sanción.

A los efectos de ponderar la vulneración del derecho fundamental del recurrente a no padecer dos sanciones por los mismos hechos con el mismo fundamento es evidente que, desde la perspectiva que nos es propia, no nos corresponde analizar la legalidad o ilegalidad de la actuación de la Administración sancionadora, ni enjuiciar, desde esa misma óptica de la legalidad aplicable, la actuación de los órganos judiciales penales al absorber las sanciones administrativas impuestas en las penas. No obstante, no puede dejar de reconocerse que los órganos penales, al enjuiciar el caso, se encontraban en una situación paradójica, pues, aunque no podían dejar de condenar penalmente al recurrente, dado su sometimiento estricto a la ley en el ejercicio de su función jurisdiccional ( artículo 117.1 CE), tampoco podían dejar de ser conscientes de que la sanción penal por ellos impuesta al mismo podía suponer una reiteración sancionadora constitucionalmente prohibida por el art. 25.1 CE. El hecho de que la legislación no prevea expresamente solución para los casos en los que la Administración no suspenda el expediente administrativo, estando un procedimiento penal abierto, puede explicar su actuación. Sólo al legislador corresponde establecer los mecanismos normativos de articulación del ejercicio de la potestad punitiva por la Administración y por la jurisdicción penal para evitar la reiteración sancionadora y contemplar las consecuencias que deriven de su incumplimiento. Atendiendo a los límites de nuestra jurisdicción de amparo, una solución como la adoptada en este caso por el órgano judicial no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que la inexistencia de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación -bis- de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (FJ 4), no basta la mera declaración de imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva, hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el 'doble reproche aflictivo', sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto. Una ponderación similar fue efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 30 de julio de 1998 en el caso Oliveira (§ 27) -junto a la calificación del caso como concurso ideal de infracciones- para declarar que no se había lesionado el art. 4 del Protocolo 7 CEDH , al afirmar que 'esta disposición no se opone a que dos jurisdicciones distintas conozcan de infracciones diferentes, ... y ello en menor medida en el caso en el que no ha tenido lugar una acumulación de penas sino la absorción de la más leve por la más grave'.

En la misma línea, la STS 833/2004, de 24 de junio afirma que 'la existencia de una sanción administrativa no excluye, como lo reflejó el tribunal a quo en la sentencia recurrida, la posibilidad de la sanción penal, siempre y cuando de la pena impuesta se haya descontado la sanción administrativa, de tal forma que la sanción penal resultante sea proporcional a la gravedad del hecho'. En idéntico sentido pueden citarse las SSTS 637/2003 y 141/2008, entre otras.

Por lo tanto, la circunstancia de que el acusado haya sido sancionado por la Administración por los hechos de autos, en modo alguno impide la condena por el delito objeto de acusación; eso sí, con las limitaciones impuestas por la Jurisprudencia a la hora de establecer la pena, a la que habría de ser descontado el importe de la sanción administrativa que hubiera sido satisfecha por el acusado.

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad VIAPARK SL fue denunciada el 11 de julio de 2008 por movimientos de tierras en la parcela 158 en un superficie de 28.900 m2, con arranque de la cubierta vegetal y asfaltado de una superficie de 60.000 m2, incoándose el correspondiente expediente sancionador en el que le fue impuesta una multa de 30.000 € el 24 de febrero de 2010, que fue pagada el 24 de marzo de 2010 (folios 94 a 202).

Conforme a la doctrina antes expuesta la existencia de este procedimiento y sanción administrativa, no es obstáculo alguno para el que presente procedimiento penal continúe adelante y la pena sea impuesta en su caso, más cuando los hechos objeto de uno y otros no son exactamente los mismos, ya que en este procedimiento penal se imputa además el desdoblamiento de la vía férrea, que no se conoció en el expediente administrativo. Sin perjuicio de que la sanción administrativa en su momento impuesta deba ser tomada en consideración al imponer la sanción penal. Solución que viene avalada además por las SSTC 2/1981, de 30 de enero; 94/1986 de 8 de junio; 112/1990, de 18 de junio; 13/2006 de 20 de enero y 141/2008, de 20 de abril, entre otras.

En definitiva, no cabe apreciar ni cosa juzgada ni infracción del principio non bis in ídem.



SEGUNDO .- Se denuncia por todas las defensas la prescripción del delito. Se alega que el plazo de prescripción sería de tres años pues al decirse por la acusación que las obras se realizaron entre el 2008 y el 2012, debería acogerse la redacción anterior a la LO 5/2010 por ser más favorable. El desdoblamiento de la vía férrea se había realizado antes de comprar lo acusados la parcela 158, lo que tuvo lugar en el año 2007. El resto de las obras por las que se formulan la acusación fueron objeto de un expediente administrativo que se incoó en el año 2008 y terminó con una sanción en el año 2010, por lo que las obras se ejecutaron antes del 2008.

Teniendo en cuenta estas fechas, cuando se presentó la denuncia y se incoó el procedimiento penal (4 de marzo de 2013) el delito estaba ya prescrito.

En el delito contra la ordenación del territorio en la modalidad de construcción de 'edificación no autorizable en suelo no urbanizable' objeto de este procedimiento el ' dies a quo ' o fecha de inicio del cómputo en orden a la prescripción, se cuenta a partir del último acto edificatorio ( SSTS 1182/2006, 29 de noviembre) ya que tal delito se conceptúa como permanente en la medida en que la conducta se compone de una sucesión de actos hasta terminar el acto edificatorio, sin que puede pretenderse la prescripción de un hecho aislado que se integra dentro de una amplia obra constructiva y transformadora, cuando el resto o el conjunto de tal actividad supuestamente delictiva ha ido mucho más allá en el tiempo hasta quedar concluida y no presenta el menor problema prescriptivo. Se trata en definitiva de un delito permanente, con lo que en todo caso el cómputo de la obra conjunta o única se iniciará cuando acabe con su consumación. En el mismo sentido se pronuncia la 7/06/2008.

Así las cosas resulta esencial determinar en qué consistió la construcción que afecta a la ordenación del territorio -al bien jurídico protegido- y cuándo se realizó la última parte de la misma.

El Ministerio Fiscal considera que la construcción se llevó a cabo desde el año 2008 hasta al menos marzo de 2012, consistiendo en: * movimientos de tierras con decapado vegetal, explanación compactación del terreno y cubierta artificial por gravilla suelta, obras que afectan a una superficie total de 39.336 m2 * desdoblamiento de la vía férrea original que atravesaba la parcela construyendo una nueva vía con una longitud de 539 metros.

El acusado D. Justiniano , administrador solidario de la mercantil VIAPARK SL niega haber realizado el desdoblamiento de las vías férreas, manifestando que cuando compró la parcela en el año 2007 ya estaba desdoblada la vía. Y en cuanto a la explanación de la parcela, su compactación con gravilla y edificación de taludes, niega que el terreno se haya explanado, manifestando que se trata de una zona de servicio del ferrocarril y que las márgenes derecha e izquierda se han limpiado de pastos pero no se han explanado. Que sí echaron gravilla, pero pidió permiso para ello y para lo de los taludes. Precisa que no se echó en toda la parcela sino solo en las márgenes de las vías, para su acondicionamiento y mantenimiento, en dos hectáreas aproximadamente pese que tenía permiso para 6.000 m2 ya que la obra prevista era de mayor envergadura pero luego no lo estimaron necesario, reconociendo que tuvo una denuncia en el años 2008 por el asfaltado y remoción de tierras ya que el Ayuntamiento no había consultado al Parque cuando le concedió el permiso de las obras, imponiéndole una sanción de 30.000 € que recurrió y que el Juzgado Contencioso- Administrativo confirmó, pagando la sanción. Indica finalmente a preguntas de su letrado, que estos trabajos se empezaron en el año 2006 y se terminaron en el 2007 y que después no se ha hecho nada nuevo.

Sin embargo ha quedado acreditado la realización por parte de los acusados de las construcciones que señala el Ministerio Fiscal.

Así en cuanto al desdoblamiento de la vía férrea, las ortofotografías de la parcela no dejan ninguna duda de que se produjo entre el 22 de junio de 2007 y el 30 de julio de 2008 (folios 35 y 36), como así indicó el agente del Seprona con número profesional B607875, apreciándose en la fotografía del año 2008 un ensanche de la zona de las vías y su desdoblamiento. Reconoce que este desdoblamiento de vías férreas no se mencionaba en el informe inicial, ya que había interpretado erróneamente que se trataba de un asfaltado, comprobando luego, al realizar la inspección de la parcela a petición del Juzgado de Instrucción que lo que señalaba en su informe como asfaltado era en realidad gravilla y vías férreas.

El propio acusado aportó en el Juzgado de Instrucción en fecha 6 de septiembre de 2007 autorización para el desdoblamiento de la línea de ferrocarril principal, mediante la construcción de 360 m de vía, que enlazan en forma de 'by- pass' con los canales interiores (folio 205). Es decir que lo pidió después de adquirir la parcela.

Y si lo solicitó era porque no existía ese desdoblamiento de vías que, conforme a las ortofotos, se realizó entre junio de 2007 y junio de 2008, es decir cuando VIAPARK SL era ya propietaria de la parcela. Ejecutándola pese a que se denegó la autorización (folio 430).

Al juicio ha comparecido D. Epifanio , Ingeniero en Geometría y Topografía e Ingeniero Técnico en Topografía, quien manifiesta que el 24 de octubre de 2007 realizó por encargo del D. Justiniano en representación de VIAPARK SL, el levantamiento topográfico dela parcela 158 y que el día 6 de febrero de 2017 se volvió a personar en la finca a instancia de ese acusado, y que no observaba cambio significativo en la parcela, indicando que las vías de ferrocarril que vio en esa segunda visita realizada en el 2017 ya existían cuando efectuó el levantamiento topográfico en octubre de 2007 y que las cotas y los taludes se conservan significativamente en el mismo estado en que estaban a esa fecha de octubre de 2007. Testifical que en modo alguno contradicen las anteriores pruebas ni el hecho de que el desdoblamiento de las vías se realizara por los acusados, lo que tuvo que producirse entre junio de 2007 (fecha de la ortografía en la que claramente se ve una vía única) y junio de 2008 (fecha de la ortografía en la que ya sí se ve con igual nitidez el ensanchamiento y desdoblamiento de vías), pudiendo ser que se realizara antes de que el testigo Sr. Epifanio realizara el levantamiento fotográfico, que fue el 24 de octubre de 2007, es decir después de que por el acusado D. Justiniano se solicitara autorización para el desdoblamiento de la vía, que le fu denegada.

En cuanto a los movimientos de tierra, explanación, compactación y adecuación del firme, el total de superficie sobre los que los acusados han realizado esos trabajos es de 46.326 m2 según se indica en el informe realizado por los técnicos de la Comunidad de Madrid sobre estas obras (folios 415 a 420), ratificado en juicio. Que se trataba de esta extensión y no de las 2 hectáreas a las que el acusado D. Justiniano dice que limitó las obras de acondicionamiento que le fueron autorizadas queda acreditado: a) por la testifical de los agentes del Seprona, en particular el número NUM004 , que realizó la inspección ocular de la parcela el 7 de marzo de 2014, procediendo a la medición de la superficie afectada; b) por las ortofotografías ponen de manifiesto la modificación por explanación y compactación, apreciándose en la del año 2008 un allanamiento, que persiste en la ortofotografía tomada en el año 2009, donde se empieza a observar una zona grisácea (que después se comprobó que era por la compactación y la gravilla) observándose en la del año 2011 que la zona grisácea se había extendido hasta la mitad de la parcela: c) por el informe de D. Gervasio , Subinspector General de Conservación del Medio Ambiente Natural de la Comunidad de Madrid, sobre valoración del daño de 19 de agosto de 2016, que aparece a los folios 406 a 409, ratificado en juicio, que parte de la inspección ocular realizada por personal a su cargo, en la que se comprueba que se ha realizado una explanación que está delimitada por unos cordones de tierra de altura y anchura variables y que existen taludes, observándose que las explanaciones se han realizado como continuación de las campas preexistentes en estas instalaciones y posteriormente se han cubierto de grava y que existen depósitos de tierra que deben provenir de las explanaciones; d) por el informe de D. Jenaro , conservador del Parque Regional, unido a los folios 415 a 420, también ratificado en juicio, en el que se señala que la superficie que contaba con autorizaciones para realizar obras de explanación, compactación y adecuación del firme es de 6.990 m2 y que la superficie sobre la que se han realizado esos trabajos asciende a 46.326 m2, por lo que hay una superficie de 39.338 m2 explanada y compactada que no cuenta con autorización.

Esta actividad de desdoblamiento de las vías de ferrocarril y de explanación y compactación del suelo constituye una construcción típica del artículo 319 CP pues como dice la STS 796/2006, de 29 de noviembre construcción es aquella que 'produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo ' construcción' como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y 'edificación' en el 2º, mucho más restringido que el otro'.

En este caso, las obras realizadas por los acusados, destinadas a un uso industrial, han alterado el hábitat y suponen una modificación sustancial y permanente por cuanto que, como se informa entre otros por D.

Jenaro , las obras realizadas han eliminado la vegetación natural y han compactado el terreno de forma que ésta no se puede regenerar por sí misma, haciéndola incompatible con la naturaleza del suelo, donde solo se permiten usos ganadero, forestales o de protección de la naturaleza, que son los usos compatibles con el Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares donde se encuentra la parcela 158. En el mismo sentido informó Dª Bibiana , Inspector Urbanística de la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid (su informe obra a los folios 345 y 346).

La defensa de los acusados cuestionan que la finalidad de las obras sea industrial, sin embargo dada la naturaleza de las mismas la finalidad no puede ser otra que el estacionamiento de vagones de trenes, como así se ven en las ortografías, y de vehículos, siendo significativo que la parcela 158 es colindante a otra propiedad de VIAPARK SL de uso logístico acondicionada para el almacenaje de vehículos.

Por otra parte resulta asimismo acreditado que se trató de obra no autorizadas. La del desdoblamiento de las líneas férreas se informó desfavorablemente en el expediente NUM005 , en fecha 19 de mayo de 2009 (folio 430). En cuanto a las explanaciones y compactaciones del terreno solo se solicitó y se obtuvo autorización terreno para una superficie de 6.990 m2, siendo que la superficie total objeto de esos trabajos fue de 46.326 m2, sin que sobre ese exceso de 39.336 m2 exista informe favorable ni autorización, como ya hemos señalado.

Tratándose de obras que no eran legalizables, como así se concluye en el informe realizado por el Conservador del Parque Regional, el Subdirector General de Gestión y Ordenación de espacios protegidos, el Técnico de la Subsección y el Director de los Parques Regionales de la Comunidad de Madrid.



TERCERO. - Ahora bien debemos discrepar del Ministerio Fiscal en cuanto a la fecha de finalización de las obras. La acusación las sitúa en marzo de 2012, que es la fecha en la que el Equipo II de Investigación del Seprona dice que observaron que en la parcela colindante núm. 179 del municipio de Soto del Real (Madrid) se estaban realizando obras, manifestando que en la finca contigua núm. 158 también se estaban realizando obras. Sin embargo, ninguno de los miembros de ese Equipo de Investigación ha precisado cuál era la actividad o qué obras se vieron que se realizaban en esas fechas en la parcela 158. Los dos miembros del Seprona han comparecido a juicio y han datado las construcciones realizadas en esa parcela en las siguientes épocas, a la vista de las ortografías que solicitaron: la del desdoblamiento de las vías férreas entre el 22 de junio de 2007 al 30 de julio de 2008; la explanación y compactación del terreno y vertido de gravilla entre el 22 de julio de 2007 hasta el año 2011. Ninguna obra posterior refieren ni mencionan las que dicen que vieron cuando detectaron las que se estaban realizando en la finca colindante, sin que hayan solicitado ortofotofragías del año 2012 para comprobar y acreditar que se realizaron obras en marzo de 2012 y que además, esas obras eran de construcción en los términos del artículo 319 CP y afectaban a la ordenación del territorio.

Por tanto, no ha quedado probado que en marzo de 2012 los acusados realizaran obras de construcción en la parcela 158. En todo caso la acusación solo incluye en su escrito de acusación las obras detectadas en las ortofotografías, que son las que fueron objeto del informe de los técnicos medioambientales de la Comunidad de Madrid (véase el folio 418 y el escrito de acusación). Y estas son anteriores a marzo de 2012.

Por ello hemos de ir a la fecha anterior. Las últimas obras de explanación se realizaron a partir de del 13 de junio de 2009 y consistieron en una ampliación de la zona compactada hasta la mitad de la parcela, según informó el agente del Seprona con número de identificación NUM006 , constatándose su realización en la ortofotografía del año 2011. Llama la atención que no se conoce el mes en que se tomó esta ortofotografía (que sí aparece en las demás) y que no existe la ortofotografía correspondiente al año 2010 y que resulta importante para la determinación de la finalización de las obras una vez excluido que en el año 2012 se ejecutaran obras. Y este die ad quem de las obra se presenta como esencial y relevante a los efectos de la prescripción o no del delito del artículo 319 CP, que hasta la reforma operada por LO 5/10, de 22 de junio (que entró en vigor el 23 de diciembre) tenía un plazo de prescripción de 3 años.

Por tanto las últimas construcciones que se realizan en la parcela se ejecutan entre el 13 de junio de 2009 y el año 2011 (he de entenderse 31 de diciembre de 2011). No hay ningún dato, hecho o circunstancia que permita una datación más aproximada , que al menos, posibilite una delimitación dentro de ese extenso periodo de tiempo, de manera que puede sostenerse que se produjeron el 14 de junio de 2009 o el 30 de diciembre de 2011. Así las cosas, hemos de optar por la decisión más favorable para los acusados que es tomar como fecha de ejecución de estas últimas obras de construcción la comprendida entre el 13 de julio de 2009 y el 3 de marzo de 2010, al haberse incoado el procedimiento penal dirigiéndose imputación contra los acusados el 4 de marzo de 2013. Lo que nos lleva a estimar la prescripción del delito objeto de acusación y en su consecuencia, a absolver a los acusados.



CUARTO .- La estimación de la prescripción hace innecesario entrar a conocer del resto de las cuestiones previas, si bien consideramos oportuno apuntar que habiéndose cometido el delito antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010, que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no podrá ser tenida como responsable penal a la VIAPARK SL.



QUINTO .- La absolución penal de los acusados ha de llevar igualmente a su absolución civil solicitada, en virtud del llamado principio de eventualidad según el cual si no hay condena penal no puede haberla civil, salvo en los supuestos previstos expresamente en los artículos 118 y 119 del Código Penal ( STS 1061/2005, de 30 de septiembre).



SEXTO .- Al ser la sentencia absolutoria las costas se declaran de oficio ( artículo 2401. LECrim).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados D. Justiniano , Dª Victoria y VIAPARK SL del delito por el que vienen acusados; declarando las costas de este procedimiento de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - En Madrid, Firmada la anterior resolución es entregada el día de la fecha de la presente en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma por el Ilmo/a Sr/a. Magistrado/a que la suscribe por ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al Rollo, de lo que doy fe.