Sentencia Penal Nº 407/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1361/2018 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
NDH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0183913
Procedimiento Abreviado 1361/2018
Delito: Sobre sustancias nocivas para la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2623/2017
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey
la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 407/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmos. Sres. de la Sección 4ª
MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PEREZ
Dª MARIA JOSE GARCIA-GALAN SAN MIGUEL
D. JACOBO VIGIL LEVI
___________________________________________
En Madrid a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento
Abreviado registrados con el núm. de Rollo 1361/2018, dimanantes de las Diligencias Previas núm. 2623/2017
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid; seguidos de oficio por un delito contra la salud pública
contra Abel , con DNI NUM000 , nacido en Bélgica el día NUM001 /1960, hijo de Alejo y de Juana , n libertad
provisional por esta causa; y contra Alvaro , con NIE NUM002 , nacido en Cuba el día NUM003 de 1960, hijo
de Apolonio y de Loreto , y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal
y dichos acusados, representado Abel por la Procuradora Dª Nuria Feliú Suárez y defendido por el Letrado

D. Roberto Ruiz Casas; y representado Alvaro por la Procuradora Dª Nuria Lasa Gómez y defendido por el
Letrado D. Juan Carlos Rois Alonso.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Mario Pestana Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal; reputó responsables del mismo y en concepto de autores a Abel y a Alvaro , con el concurso en ambos casos de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del citado Código; y pidió la imposición, a cada uno de ellos, de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de 3.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, así como el comiso de la droga incautada y el dinero intervenidos.

Igualmente, el Ministerio Fiscal interesó que se sustituya la pena de prisión de Alvaro por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante diez años, una vez que haya accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena.



SEGUNDO.- El Sr. Letrado defensor de Alvaro modificó parcialmente su escrito de defensa en el sentido de, manteniendo su petición absolutoria principal, incorporar como petición subsidiaria la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y el concurso de la circunstancia modificativa prevista en el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2, del citado Código.



TERCERO.- El Sr. Letrado defensor de Abel modificó parcialmente su escrito de defensa, y ello en los mismos términos que la defensa del otro acusado, es decir, manteniendo la pretensión principal de que dicho acusado sea absuelto, si bien incorporando la petición subsidiaria de que se aplique el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y se aprecie el concurso de la circunstancia modificativa prevista en el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2, del citado Código.

II. HECHOS PROBADOS 1.1.- El acusado Abel , mayor de edad y de nacionalidad española, fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia dictada por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 12 de mayo de 2008, a una pena de tres años de prisión que quedó extinguida el día 25 de agosto de 2014.

1.2.- El acusado Alvaro , mayor de edad, ciudadano extranjero nacido en Cuba y carente de permiso de residencia en España, fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid con fecha 13 de noviembre de 2008, a una pena de dos años y siete meses de prisión, que quedó extinguida el día 19 de noviembre de 2015.

2.1.- Abel y Alvaro residían juntos en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM004 , NUM005 , de Madrid, en los meses de octubre y noviembre de 2017.

2.2- En el citado periodo temporal, los dos acusados se dedicaban a la venta de cocaína utilizando la vivienda que ocupaban para guardar la droga y confeccionar las papelinas y las dosis correspondientes, además de como punto de contacto con los compradores.

2.3.1- Sobre las 21,30 del día 26 de octubre de 2017, Hernan fue al inmueble sito en la CALLE000 núm.

NUM004 y entró en contacto con Abel , quien le entregó al primero una papelina que contenía una cantidad escasa de cocaína.

2.3.2.- Sobre las 20,20 horas del día 2 de noviembre de 2017, Amanda acudió al inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM004 , contactó a través del portero automático con la vivienda de los acusados, accedió al interior del domicilio y salió después, siendo interceptada por funcionarios policiales. Los agentes intervinieron a Amanda una papelina que contenía 0,066 gr. de cocaína con una riqueza del 96,9%.

2.3.3.- Sobre las 20,50 horas del día 7 de noviembre de 2017, Abel salió de su domicilio y entró en contacto en una Plaza próxima con Juliana , a la que entregó una papelina que contenía 0,122 gr. de cocaína con una riqueza del 96,9%. Dicha papelina le fue interceptada a Juliana poco tiempo después por agentes del CNP.

2.3.4.- Sobre las 22 horas del día 15 de noviembre de 2017, Abel abandonó su domicilio y entró en contacto en una calle próxima con Jesús María . Tras separarse, funcionarios policiales intervinieron a Jesús María una papelina que contenía 0,077 gr. de cocaína, con una riqueza del 94,7 %.

2.3.5.- Sobre las 18,30 horas del día 22 de noviembre de 2017, Abel bajó al portal del inmueble donde reside y contactó con Pedro Enrique . Poco después de separase ambos, funcionarios policiales intervinieron a Pedro Enrique una papelina que contenía 0,090 gr. de cocaína, con una riqueza del 40,3%.

3.1.- Por medio de auto del Juzgado de Instrucción núm. 24 de Madrid dictado el día 23 de noviembre de 2017 se acordó la entrada y registro del domicilio de Abel , sito en la en la CALLE000 núm. NUM004 , NUM005 , de Madrid, al objeto de encontrar sustancia estupefaciente, útiles o instrumentos relacionados con la venta de drogas, dinero, efectos o documentos relacionados con dicha actividad.

3.2.- El registro se practicó el día indicado, 23 de noviembre de 2017, con la presencia de Abel , el cual acaba de ser detenido momentos antes. En el interior de la vivienda se encontraba Alvaro , el cual, al percatarse de la inminencia del registro, se apresuró a intentar deshacerse de la cocaína que había en la casa. A tal fin, Alvaro comenzó a arrojar la sustancia estupefaciente por el inodoro del cuarto de baño, acción que lograron interrumpir varios funcionarios policiales.

3.3.- En el curso del registro se produjeron los siguientes hallazgos: 1) En la habitación de Alvaro , ubicada al lado del baño, una bolsa con sustancia vegetal de color verde que resultó ser cannabis, con un peso neto de 66,710 gramos. 2) En el suelo de dicha habitación, dos bolsas de plástico conteniendo en total 0,210 gramos de cocaína, con una riqueza del 96,9%. 3) En el inodoro del cuarto de baño flotaban en el agua tres bolsas de plástico que contenían en total 0,257 gr. de cocaína, con una riqueza del 95,9% 4) En el suelo del salón de la vivienda, veintiuna bolsitas que contenían en total 2,329 gr. de cocaína con una riqueza del 96,5%. 5) En el bolsillo del pantalón que vestía, Alvaro llevaba una pequeña bolsa con 1,868 gr. de cocaína, con una riqueza del 82,3%. 6) También en el salón, una báscula con restos de cocaína, una cuchara y un cucharón con restos de cocaína en ambos casos, y una botella con 595,000 mililitros de amoniaco. 7) En la cocina de la casa, una botella con poco menos de un litro de amoniaco.

4.- El precio de la cocaína intervenida en la venta por dosis es de 1.282 €.

5.- Abel padece un síndrome de dependencia de opiáceos y de cocaína.

6.- Alvaro no es adicto a sustancias estupefacientes.

III.- MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA.- Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una apreciación crítica de las pruebas practicadas en el plenario. En concreto: i) Los hechos descritos en el punto 1.1, en lo que se refiere a los antecedentes penales que se consignan específicamente, resultan verificados a través del documento expedido por el Registro Central de Penados que obra a los folios 113 y ss. de los autos. Se trata, demás, de un hecho no cuestionado por la defensa letrada de Abel . ii) Lo mismo cabe decir sobre los hechos descritos en el punto 1.2, en relación con Alvaro . Sus antecedentes penales constan a los folios 102 y ss. de los autos, su origen cubano no ha sido controvertido y su situación irregular como extranjero en España resulta de la información que figura al folio 65 de los autos, que concuerda con el informe pericial que obra a los folios 219 y ss. Tal situación irregular, por otro lado, no ha sido cuestionada por la defesa letrada de Alvaro .

iii) Los hechos relatados en el punto 2.1 son expresamente reconocidos por Abel y por Alvaro en el plenario, y confluyen con la relación que entre los acusados y la casa sita en la CALLE000 núm. NUM004 , NUM005 , de Madrid, se desprende de los testimonios de los funcionarios policiales que realizaron las vigilancias y el registro de dicha vivienda, testimonios que analizaremos a continuación.

iv) Los hechos descritos en el punto 2.3.1. resultan acreditados a través de los testimonios de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carnés profesionales números NUM006 y NUM007 . La funcionaria del CNP con carné NUM006 , inspectora jefe de la unidad que realizó la investigación, explicó los motivos de sospecha que justificaron el dispositivo de vigilancia montado en torno a la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM004 , NUM005 , de Madrid. A su vez, el agente del CNP con carné núm. NUM007 ratificó el acta de incautación que obra al folio 94 bis, primera hoja, e igualmente al folio 95 de los autos, y describió el intercambio que observó entre Abel y el que luego resultó ser Hernan , así como la intervención ulterior a éste de la papelina que se le incautó.

Declaró por videoconferencia Hernan , preso en el Centro Penitenciario de Topas, quien reconoció su carácter de adicto a la cocaína durante muchos años. No recordó, sin embargo, que algún policía le hubieran descubierto comprando droga, y añadió que él compraba en el poblado de los gitanos y no en la CALLE000 , así como que los policías le paraban frecuentemente.

Frente al testimonio del agente del CNP con carné núm. NUM007 , el prestado por Hernan no es convincente.

Hernan fue identificado por dicho funcionario en los términos que constan en el acta-denuncia que figura al folio 94 bis, hoja primera, de los autos, donde aparecen todos sus datos de filiación, domicilio -en Madrid-, fecha de nacimiento y número de DNI, y no vemos razones para dudar de dicha identificación ni de la incautación de la papelina.

Más abajo trataremos en conjunto la cuestión de la cadena de custodia, específicamente puesta en cuestión por la defensa letrada de Alvaro . Basta ahora señalar, en lo que se refiere a los hechos descritos en el punto 2.3.1., que la papelina que se le intervino a Hernan fue analizada en el Instituto Nacional de Toxicología y debido a la escasa cantidad de la muestra solo pudo determinarse que había restos de cocaína. Así se extrae del informe emitido por dicho Instituto que obra a los folios 174 y ss. de los autos, el cual se incorporó como prueba documental en el plenario a la vista de su no impugnación por los letrados defensores de los acusados.

v) Los hechos consignados en el punto 2.3.2 resultan acreditados por medio de los testimonios de los agentes del CNP con carnés profesionales números NUM008 y NUM009 , que confluyen con el acta-denuncia que ambos funcionarios ratificaron y que obra al folio 94 bis, hoja segunda, y 96 de los autos, y por el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 174 y ss. de los autos.

vi) Los relatados en el punto 2.3.3. de los declarados probados se extraen igualmente de los testimonios de los funcionarios del CNP con carnés profesionales números NUM008 y NUM009 , los cuales coinciden con lo consignado en el acta-denuncia que dichos funcionarios ratificaron y que obra al folio 94 bis, hoja tercera, y 97 de los autos, y del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 174 y ss. de los autos.

vii) Los descritos en el punto 2.3.4. se han acreditado mediante el testimonio del funcionario del CNP con carné profesional núm. NUM008 , quien ratifica el acta-denuncia obrante al folio 94 bis, hoja cuarta, y 98 de los autos, y describe el contacto que presenció entre Abel y Jesús María , así como la incautación posterior de la papelina en poder de este último. Sobre la naturaleza de la sustancia intervenida en este caso, nuevamente es precisa la remisión al informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 174 y ss. de los autos.

viii) Sobre los hechos relatados en el punto 2.3.5, declaramos probado el contacto entre Abel y Pedro Enrique , el cual fue presenciado por el funcionario del CNP con carnés NUM007 . No obstante, consideramos plausible la rotunda negativa de Pedro Enrique de que Abel le hubiese vendido cocaína, y ello debido a la notable diferencia de pureza entre la cocaína incautada a Amanda , a Juliana o a Jesús María , así como de la intervenida en el domicilio de ambos acusados, con la que se le incautó al citado Pedro Enrique .

Sucede lo contrario con la coincidente alta riqueza de la cocaína intervenida a Amanda , a Juliana , a Jesús María , así como a los acusados en su domicilio. La alta riqueza coincidente -alta riqueza por lo demás rara en la distribución al por menor, según máximas de experiencia-, junto con la observación de los contactos declarados probados y la inmediata incautación posterior de la correspondiente dosis de cocaína, sostiene la conclusión de que efectivamente Abel entregó las papelinas intervenidas a los mencionados Amanda , Juliana y Jesús María .

ix) Los hechos consignados en el punto 3.1 surgen del tenor de la resolución que figura a los folios 13 y ss.

de los autos.

x) Los hechos que recoge el punto 3.2 resultan acreditados a través de los testimonios prestados por los agentes del CNP con carnés profesionales números NUM010 y NUM009 . Ambo testigos declararon en términos coincidentes sobre la conducta de Alvaro instantes después del acceso a la vivienda de dichos funcionarios para asegurar la práctica del registro, en concreto, tratar de deshacerse de la cocaína que había en el lugar arrojándola por el inodoro. La fecha del registro y los funcionarios que lo practicaron resulta del acta obrante a los folios 17 y ss. de los autos, suscrita por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción núm. 24 de Madrid.

xi) Los hallazgos que se produjeron en el registro, tal como se reflejan en el punto 3.3 de los hechos probados, se acreditan mediante el acta obrante a los folios 17 y ss. de los autos, y la naturaleza, pesos y riquezas de las distintas sustancias intervenidas las extraemos de dicha acta y del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 174 y ss. de los autos.

Es oportuno abordar en este contexto la cuestión de la cadena de custodia. Ya hemos señalado que la defensa letrada de Alvaro ha puesto en duda que las sustancias ocupadas en el registro sean las que realmente se pesaron y analizaron en el Instituto Nacional de Toxicología, con los resultados que figuran en el citado informe obrante a los folios 174 y ss. Sin embargo, un detenido examen de las sustancias que se describen en el acta del registro, su número, colores y respectivos envoltorios evidencia que las discrepancias entre pesajes se explican atendiendo al binomio peso bruto-peso neto, y que hay una muy significativa coincidencia de las sustancias singularizadas y de su conjunto, entre lo hallado y lo analizado. No hay razones para dudar que la sustancia vegetal que fue analizada y que tenía un peso neto de 66,710 gramos era la misma que en el registro de pesó junto con la bolsa que la envolvía arrojando un peso bruto de 87 gramos. Tampoco que las dos bolsas de plástico identificadas como muestra 7 en el oficio policial -muestras 7 y 8 del informe del Instituto- con un peso bruto conjunto de 0,300 gramos, no se correspondan con las halladas en el suelo de la habitación , que contenían en total 0,210 gramos de cocaína, con una riqueza del 96,9%; o bien que las veintiuna bolsitas encontradas en el suelo del salón de la vivienda, y cuyo peso bruto fue de 3,700 gramos, no se correspondan con la sustancia que albergaban en conjunto y cuyo peso neto ascendió a 2,329 gramos de cocaína con una riqueza del 96,5% . Lo mismo sucede finalmente con la bolsa hallada en el bolsillo del pantalón de Alvaro , cuyo peso bruto ascendió a 1,900 gramos y el peso neto de la cocaína que envolvía a 1,868 gramos. Las diferencias, insistimos, se explican fácilmente atendiendo al peso adicional del envoltorio de la sustancia, peso que a su vez puede variar. La conclusión de lo razonado es que no hay motivos mínimamente consistentes para dudar de que se analizó lo efectivamente intervenido.

xii) Los contactos y los intercambios que hemos declarado probados, protagonizados por Abel , y los hallazgos de droga y de utensilios para pesaje y manipulación en el interior de la vivienda que compartían, sostienen la inferencia, más allá de cualquier duda razonable, de que los dos acusados se dedicaban a la distribución de cocaína al menudeo. Así lo declaramos probado en el punto 2.2.

Las declaraciones de los acusados no son capaces de suscitar una duda razonable frente a la conclusión anterior, ni en uno ni en otro caso.

En lo que se refiere a Alvaro , el mismo declara que la droga hallada en la vivienda era suya y que era para su consumo. Declaró igualmente que Abel también consumía; que cuando llegaron los policías a la casa él estaba consumiendo; que el amoniaco se usa para limpiar y también para preparar la sustancia, la cocaína; que tiene dinero para comprar la droga que consume porque es artista; y que consumía la droga debido a su enfermedad, concretamente cáncer. Sin embargo, no hay la más mínima corroboración de lo manifestado por Alvaro sobre su carácter de consumidor de cocaína, en términos tales que explique la cantidad de droga hallada en su domicilio y el hecho de que la cocaína estuviera distribuida en pequeñas dosis, es decir, de modo adecuado para su distribución y no para consumo de dos personas. Ni constan análisis de sangre, orina o pelo que corroboren el alegado consumo que afirma Alvaro , ni tampoco documentación médica o bien informes psicológicos que lo hagan. Por otra parte, el uso de drogas prohibidas como terapia anti dolor es una explicación que podría encajar en el caso del cannabis, cuyo uso medicinal en varios países es notorio, pero no en el de la cocaína. De ahí que estimemos que cabe una duda razonable sobre el destino del cannabis incautado en la vivienda, destino que, dada la cantidad intervenida y el hecho de que no estuviese dividida, hace plausible su destino para el autoconsumo. No sucede lo mismo, como decimos, con la cocaína.

Abel declara que la droga que se encontró en su domicilio no era suya, que él es consumidor de cocaína y que nunca la ha vendido a personas que fueran a su casa. Sin embargo, como ya hemos razonado antes, de los testimonios de los funcionarios que realizaron las vigilancias resulta claro que quien realizaba los contactos y las entregas de cocaína era Abel .

Por último, el síndrome de dependencia a opiáceos y cocaína en el caso de Abel resulta acreditado por medio del informe del S.A.J.I.A.D que figura en el Tomo II del Rollo de Sala.

xiii) En lo relativo al precio de la cocaína intervenida en la venta por dosis en el mercado clandestino -punto 4 de los hechos probados-, el mismo resulta del informe de tasación que obra a los folios 193 y ss. de los autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, y ello porque la posesión preordenada al tráfico, así como la venta de sustancias estupefacientes, constituyen conductas prohibidas en dicho precepto legal.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000, entre otras muchas-.

Concurre igualmente el tipo subjetivo del delito definido en el precitado artículo 368 del Código Penal, es decir, la conciencia de la posesión de la referida droga y la voluntad de traficar con ella.

No se dan las condiciones para la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del citado artículo 368 del Código Penal. En primer lugar, no cabe hablar de la escasa entidad del hecho sobre la base de la cantidad total de droga incautada. Las vigilancias realizadas y el número de papelinas de cocaína intervenidas ponen de relieve una actividad mantenida en el tiempo, es decir, habitual y no aislada. En lo referente a las circunstancias personales, ambos acusados poseen antecedentes penales por delitos contra la salud pública, y solo Abel presenta antiguos problemas de adicción que, sin embargo, no requirieron de asistencia médica cuando fue detenido por los hechos ahora enjuiciados. Cabe agregar que ninguno de los acusados afirma que su situación económica fuese precaria en la época de los hechos.



SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autores los acusados, Alvaro y Abel , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal.



TERCERO.- En la realización de dicho delito concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el caso de Alvaro , concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal. La condena que se incluye en los hechos probados, concretamente a una pena de dos años y siete meses de prisión por un delito contra la salud pública que fue impuesta en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de Madrid con fecha 13 de noviembre de 2008, y cuya pena quedó extinguida el día 19 de noviembre de 2015, sería susceptible de cancelación en noviembre de 2018 - artículo 136.1 c), 2 y 5 del Código Penal- es decir, no lo estaba en el momento de comisión de los hechos enjuiciados. Respecto a la alegada atenuante de drogadicción, es claro que dados los hechos probados no hay fundamento para que pueda apreciarse.

Distinto es el caso de Abel , en el que conforme a los hechos probados sí concurre la atenuante prevista en el artículo 21.1 del Código Penal. El síndrome de dependencia apreciado permite afirmar cierta disminución de la capacidad volitiva. Además, concurre igualmente en dicho acusado la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, ya que sus antecedentes serían susceptibles de cancelación transcurridos cinco años a partir de agosto de 2014.



CUARTO.- Procede imponer a Alvaro una pena de cuatro años y seis meses de prisión, extensión mínima de la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal en su mitad superior, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.3ª del citado Código. Además, debemos imponerle una pena de multa por importe de 2564 €, el doble del valor de la cocaína incautada. De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal, se establece una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa impuesta, de cuatro días.

Procede imponer a Abel una pena de tres años de prisión, extensión mínima de la pena prevista en el artículo 368 del Código Penal. La confluencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y de la agravante de reincidencia da lugar a la aplicación de lo previsto en el artículo 66.1.7ª del citado Código, y atendiendo a la cantidad de droga incautada entendemos más proporcionado fijar la extensión mínima de la pena. En lo que se refiere a la pena de multa, la fijamos en 1.282 €. De conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Código Penal, se establece una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa impuesta, de dos días.

En función de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, procede imponer a cada uno de los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de sus respectivas condenas.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, si ésta no se hubiese realizado ya, así como del amoniaco y demás instrumentos incautados.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal pide que la pena privativa de libertad que corresponde imponer a Alvaro se sustituya por la medida de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada durante diez años, una vez que cumpla las tres cuartas partes de la pena o acceda al tercer grado, e invoca lo previsto en el artículo 89.5 del Código Penal.

Sobre esta petición de sustitución no se trató en el plenario, ni en términos alegatorios, ni probatorios ni argumentales. Con independencia de que sea notoria en la experiencia jurisdiccional penal la práctica imposibilidad de expulsar a personas con nacionalidad cubana, y los amplios antecedentes penales de Alvaro que se remontan al año 1982 son una muestra de ello, aplicamos el criterio seguido en otros casos de condenas a ciudadanos extranjeros: Conforme a la previsión legal, si así es solicitado por el Ministerio Público o por el penado una vez hayan cumplido la mitad de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional mediante resolución judicial, la Sala se pronunciará fundada sobre la sustitución del resto de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por la expulsión del territorio español de Alvaro , con prohibición de regresar a España en el plazo que se fije, para lo que se valorará el arraigo en España del penado y desde luego la viabilidad de la expulsión atendiendo a la disposición del Estado Cubano, y decisión que se adoptará tomando en cuenta las circunstancias personales sobrevenidas que pudieran concurrir en dicho momento temporal.



SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal-.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alvaro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a una pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 2.564 €, con cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Abel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante de drogadicción, a una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 1.282 €, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, así como de los instrumentos intervenidos.

Respecto a Alvaro , una vez firme esta sentencia, procédase a su ejecución en los términos establecidos en el Fundamento jurídico Quinto de esta resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que deberá prepararse ante esta Sección, en forma legal, dentro de los DIEZ DÍAS SIGUIENTES a aquel en el que se les hubiere notificado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a