Sentencia Penal Nº 407/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 981/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDOSENTENCIA: 00407/2022-

PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: NMV

Modelo: 213100

N.I.G.: 33012 41 2 2018 0105926

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000981 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000222 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Lucas

Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ

Abogado/a: D/Dª LAURA LOPEZ VARONA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Marcos , Bernarda , Maximo , Millán

Procurador/a: D/Dª , GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ , GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ , GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ , GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ

Abogado/a: D/Dª , CARLOS MORENO RODRIGUEZ , CARLOS MORENO RODRIGUEZ , CARLOS MORENO RODRIGUEZ , CARLOS MORENO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 407/2022

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta:

DÑA. ANA MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a once de octubre de dos mil veintidós.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 222/21, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 981/22), sobre delito de estafa, siendo parte apelante Lucas,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Sánchez Menéndez y bajo la dirección de la Letrada Doña Laura López Varona, y apelados Marcos, Bernarda, Maximo y Millán, representados por el Procurador de los Tribunales Don Gustavo Martínez Méndez y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Moreno Rodríguez; y el Ministerio Fiscal; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Rodríguez Luengos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 20 de abril de 2022, cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Lucas como autor responsable de un delito continuado de estafa, sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de un año y seis meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación de la tenencia y pago de costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Como responsable civil directa indemnizará a Maximo en 180 €, a Millán en 110 €, a Bernarda en 120 €, y a Almacenes Principado en los perjuicios irrogados a la misma, a determinar en ejecución de sentencia conforme lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 981/22, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso deberemos dar respuesta a la petición formulada mediante otrosi de que se proceda en esta alzada a la práctica de prueba.

Conforme dispone el ap. 3 del art. 790 de la LECrim la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia se circunscribe a las que el recurrente 'no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

Pues bien, del examen de lo actuado y del propio recurso se desprende que no estamos en ninguno de dichos supuestos o bien se propuso la prueba y se practicó o bien la defensa del acusado no la propuso.

Pero es que además las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas no suponen alterar los hechos descritos en las conclusiones provisionales, sino únicamente concretarlos, y en todo caso la defensa del acusado no interesó la suspensión del acto del juicio para un momento posterior, ni nueva prueba, al amparo del art. 788.5 de la LECrim.

Así las cosas, no concurriendo ninguno de los supuestos legalmente contemplados en el ap. 3 del art. 790, más arriba mencionado, es evidente la improcedencia legal de tal pretensión en esta instancia, pronunciamiento denegatorio que procede hacer en esta resolución, sin necesidad de pronunciamiento previo, dados los términos del ap. 1 del art. 791 de la Ley Rituaria Penal.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, se arguye por el recurrente la vulneración de las garantías procesales, al no serle puesta la existencia del procedimiento en su conocimiento de modo inmediato en la fase de instrucción, con vulneración del art. 118.5 de la LECrim.

Al margen de su mayor o menor trascendencia procesal, la tardía imputación del recurrente no constituye, en ningún caso, vulneración de derecho fundamental alguno, y ello en tanto que la declaración del recurrente como investigado se llevó a cabo con todas las garantías procesales, el auto que ponía fin a la instrucción ordenando la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado fue notificado en forma y no recurrido por la parte, siendo éste el momento procesal, y no otro, el adecuado para interesar la práctica de aquellas diligencias que considerara necesarias, incluidas la repetición de aquéllas en las que no hubiera podido intervenir por haberse llevado a término antes de alcanzar la condición de parte, sin embargo no invoca indefensión alguna hasta el escrito de defensa.

Se queja también el recurrente, alegando indefensión, por el procedimiento utilizado para que los testigos identificaran al acusado, mostrándoselo, pues en realidad no es una diligencia de rueda de reconocimiento, propia de la fase de instrucción de la causa, a practicar de conformidad con lo preceptuado en los arts. 368 y ss. de la LECrim, pudiendo la defensa del recurrente, que nada objeto en el juicio oral, someterlos al oportuno interrogatorio, por lo que tampoco se ha vulnerado por ello ninguno de sus derechos fundamentales.

Y tampoco hay vulneración de los derechos fundamentales del recurrente por no haber interrogado la Juez a quo a los testigos por lo que se conoce como 'las generales de la ley', arts. 708 y 436 de la LECrim, pues resulta ser una formalidad que en nada afectó al desarrollo del juicio, pudiendo su defensa, que no consta protestase ante ello, interrogar sobre la mismas.

En definitiva, se trataría de irregularidades que, al margen de su mayor o menor trascendencia procesal, no han sido causa de indefensión del recurrente, y menos que justifiquen, como se pretende, su absolución.

TERCERO.-Dicho lo que antecede, se dice por el recurrente que ha habido error en la valoración de la prueba y que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, incluido su derecho a la última palabra, parecer que no compartimos por lo que se dirá, habiendo sido observado, tras examinar la grabación, la norma de procedimiento contenida en el art. 739 de la LECrim.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009: 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 de la CE se caracteriza porque:

A) Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho; y

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano juzgador para formar su convicción condenatoria'.

En el caso de autos se han practicado válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, así la Juez de la Instancia contó para formar su convicción con las declaraciones de los testigos.

Por otro lado, que es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 de la LECrim, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el Órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso no cabe estimar que la valoración probatoria realizada por la Juez a quo sea errónea o contradictoria, en tanto que ha otorgado plena credibilidad a las declaraciones de los denunciantes, al no constar causa que lleve a pensar que lo denunciado sea falso, ni razón para dudar de ellos por tener afectadas sus capacidades para interiorizar adecuadamente y expresar de manera apropiada y concorde con esa interiorización los hechos sufridos, y ser coherentes, persistentes y coincidentes en sus afirmaciones, resultando así acreditado que el denunciado les engañó concertando con ellos ventas de productos, dando apariencia de normalidad al hacerse pasar por representantes del establecimiento de Almacenes Principado, esto es, de que se trataba de una venta real, para que le entregaran el precio, lo que los denunciantes llevaron a cabo, produciéndose de esa forma un desplazamiento patrimonial en perjuicio de los mismos, sin tener intención alguna de dárselos, ni de devolverles el dinero recibido.

CUARTO.-En otro de los motivos del recurso se muestra el apelante contrario a la calificación de los hechos como delito de estafa.

El delito de estafa del art. 248 del CP requiere según jurisprudencia consolidada ( SSTS de 19-6-1995, 7-12-1997, 20-7-1998, 10-3-1999, 26-4-2000 y 11-6-2001), la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3º) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4º) Un acto de disposición patrimonial; 5º) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6º) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial.

Ahora bien, siendo el núcleo esencial de este delito el engaño, que permite diferenciarlo de un negocio civil incumplido, la intención existente en el sujeto activo de defraudar antijurídicamente a otra persona, provocando en éste un grave error que le induzca o motive a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de terceros, a través del cual el inductor espera obtener un lucro ilícito, es constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles.

La estafa existe únicamente en los casos en lo que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Además ha de entenderse que ese engaño, simulación certera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil, que tiene ese carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de incumplimiento y de ejecución, de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del incumplimiento ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración.

Al respecto, la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99 y 19-6-00), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir, viniendo a concluir que, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02), esto es, el engaño ha de ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil descrito que tiene carácter 'subsequens' y se concurre en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditados en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios, reiteramos, apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual ( SSTS Sala 2ª de 15-3 y 8-6-2003).

En este sentido la STS de 29 de junio de 2012 recuerda que 'desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como ' la espina dorsal ' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre, 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000; 1316/1997, 30 de octubre; y 109/1999, 27 de enero). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr. por todas, STS 161/2002, 4 de febrero). Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles'.

En el caso de autos aparece plenamente constatada la actuación fraudulenta del denunciado. Los denunciantes compraron productos al denunciado, dándole diversas cantidades de dinero, sin que el acusado procediese a la entrega de los referidos productos, no teniendo desde el inicio intención alguna de realizar dicha entrega ni de devolver el dinero recibido.

No se trata de un incumplimiento sobrevenido o dolo subsequens. Se realizó una actuación fraudulenta sin intención alguna de realizar el cumplimiento de lo pactado, consiguiendo el desembolso patrimonial por parte de los denunciantes - perjudicados.

QUINTO.-Por otro lado, insiste el recurrente en que sea apreciada la atenuante de dilaciones indebidas.

La tramitación total del procedimiento hasta sentencia ha sido de más de tres años, advirtiéndose paralizaciones tanto en la fase de investigación como en la intermedia, no imputables al acusado, de varios meses, que no guarda proporción con la complejidad de la causa, la que si bien fue así declarada no se exponen en la resolución dictada los motivos que llevan a considerarla tal, y que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, sin que ello tenga trascendencia penológica alguna porque la pena impuesta por el delito de estafa, teniendo en cuenta su carácter de continuado, conforme a lo preceptuado en el art. 74.2 del CP, lo ha sido en su mitad inferior, lo que resulta acorde con el art. 66.1º.1 del CP, considerándose la de 1 año y 6 meses de prisión impuesta adecuada y proporcionada a los hechos dadas sus circunstancias concurrentes, la repetición de la conducta por el acusado y el perfil de sus víctimas.

SEXTO.-Discrepa además el recurrente por lo que a la responsabilidad civil se refiere, ante lo que hemos de señalar que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, arts. 110 y 116 del CP.

Y, en el caso, las indemnizaciones reconocidas en sentencia están en relación de causalidad con las estafas producidas, siendo procedente, de conformidad con el art. 115 del CP, postergar para la fase de ejecución de sentencia aquellas de las que no se dispongan de los oportunos y necesarios datos para su cuantificación.

SÉPTIMO.-Por último, hemos de afirmar que la condena en costas al recurrnete es preceptiva en atención a lo previsto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim, la circunstancia de que se haya concedido el beneficio de justicia gratuita al recurrente no supone que no haya de imponérsele las costas, sino que tiene los efectos propios de tal declaración, efectos establecidos en la normativa aplicable.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto el recurso interpuesto ha de ser estimado parcialmente y, por ello, no se hace expresa imposición de las costas que pueden haberse generado en el mismo.

Por lo expuesto

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucas, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2022, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Oviedo, en las diligencias de Procedimiento Abreviado de las que esta alzada dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, con la sola salvedad de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, manteniendo la pena impuesta en primera instancia, y ello con declaración de oficio de las costas devengadas en la presente instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECrim.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.