Sentencia Penal Nº 408/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 33/2005 de 06 de Junio de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante (J.O. nº 136/05 )

Diligencias Urgentesnº 28/05 (Instrucción nº 7 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 33/05

SENTENCIA Núm. 408

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Seis de Junio de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 126, de fecha 8 de Abril de 2005, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 28/05 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante por delito Maltrato Familiar, habiendo actuado como parte apelante El Ministerio _Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Sobre las 21.00 horas del día 25 de marzo de 2005, en el domicilio familiar de El Campello, se suscitó una discusión entre los esposos DÑA. Sofía y D. Cosme. Dª. Sofía pretendió quitar a su marido el teléfono que éste tenía en la mano y D. Cosme alzó el puño en ademán de golpear a la mujer aunque sin llegar a hacerlo. La Guardia Civil acudió a requerimiento de la esposa y D. Cosme les dijo que eran unos chulos y que les iba a pegar un tiro.".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "1. Absuelvo a Dña. Sofía.

2. Absuelvo a D. Cosme del delito de violencia doméstica y le condeno, como autor de una falta de amenazas, a la pena de CINCO (5) días de trabajos en beneficio de la comunidad y subsidiariamente, para el caso de que no preste su consentimiento para efectuarlos, a la pena de CUATRO (4) días de localización permanente.

Y, como autor de una falta de desacato a los agentes de la autoridad, a la pena de multa de DIEZ (10) DÍAS, a razón de SEIS (6) euros diarios, a satisfacer mediante un solo pago de SESENTA (60) euros, en el plazo del mes siguiente a la firmeza de esta resolución, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN (1) día de privación de libertad por cada DOCE (12) euros no satisfechos.

Le condeno asimismo al pago de las costas de un juicio de faltas, el resto se declara de oficio.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por El Ministerio Fiscal el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 2.6.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente El Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Plantea el Ministerio Fiscal en su recurso una cuestión que ya ha sido objeto de debate por esta Sala, una vez admitida su especialización en la materia de violencia de género, ante la anómala situación que provoca la contradicción que supone condicionar el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, actualmente impuesta con la naturaleza de pena principal, aunque alternativa a otras, al consentimiento del reo (art. 49 C. Penal), que conlleva someter el cumplimiento de la pena impuesta en sentencia firme, a la voluntad del penado, de forma que atendiendo a los términos estrictos de los preceptos en juego (arts. 153, 171, 172, 620, reformados por L.O. 1/2004, 28 diciembre, de violencia de género, en relación con el citado art. 49) puede entenderse que la pena solo adquiere eficacia y podría materializarse si en el momento de la ejecución, cuando se proceda a su cumplimiento, el reo consintiera en la misma, situación excepcional que somete al arbitrio del penado el cumplimiento de la pena y deja inerme al Estado si este no presta su conformidad con ella, al no haber previsto el legislador ninguna solución para esa posibilidad un tanto irregular

Segundo.- Una de las posibles soluciones a ese problema es la propuesta por el Ministerio Fiscal: preguntar expresamente al acusado al final del juicio sobre su aceptación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, para el caso de que se le condenara, criterio que mantiene la Circular 2/2004, de 22 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, que cita la sentencia de instancia.

La subsanación de esa aparente contradicción ha de partir de una premisa indiscutible: cuando el Código penal sanciona con penas alternativas principales un delito o falta, necesariamente hay que decantarse por una u otra en la sentencia, porque el propio sentido gramatical del término "alternativo" así lo exige y porque, de otro modo, se produciría una inseguridad jurídica al subordinar una pena principal a la otra, en función de que la primeramente impuesta pudiera o no cumplirse. Por tanto, necesariamente ha de imponerse en la sentencia una u otra de las penas alternativas contempladas como principales por el precepto aplicado, en este caso, el art. 620 C. Penal, como pudiera ser cualquier otro de los enumerados que plantean el mismo problema, como tiene declarado esta Sala en la reciente sentencia 389 de 26 de mayo de 2005.

Partiendo de esa premisa la solución más aceptable al problema debatido ha de ser el acomodar la obtención del consentimiento del reo a la fase de juicio oral, como propone el Ministerio Fiscal, advirtiéndole y condicionándolo, eso sí, a que se dice sentencia condenatoria en la que se le imponga como pena principal única los trabajos en beneficio de la comunidad.

Ese es el sistema que esta Sala ha considerado más conveniente habiendo redactado incluso una fórmula propuesta en los siguientes términos "vista la calificación formulada en los escritos de las partes acusadoras y las penas correspondientes a los delitos -o faltas- objeto de acusación, de acuerdo con los arts. 49 y C. Penal, aceptaría el acusado, en caso de condena, la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, comprendida en dichos preceptos?" con la que se solventan los obstáculos que puedan derivarse de la anticipación de la obtención del consentimiento, sin que con ese sistema se vulnere ningún precepto legal, ni se perjudique o limite el ejercicio de los derechos del reo o la expresión de su libre voluntad.

No se retuerce el texto legal, porque el sentido gramatical del artículo 49 C. Penal, parece inclinarse por esa solución: la pena de trabajos en beneficio de la comunidad no podrá imponerse sin consentimiento del penado, lo que permite interpretar que antes de su imposición, no de su cumplimiento, será necesario obtener ese consentimiento y como la pena se impone en la sentencia, necesariamente habrá que obtener ese permiso del reo antes de dictarla. Esa interpretación no encuentra más inconveniente que la expresión "penado" que utiliza el texto legal para referirse a quien ha de prestar el consentimiento, que efectivamente solo es predicable de quien ya ha sido condenado, pero ese obstáculo meramente semántico, que puede responder a la vinculación que hace el legislador entre los términos "pena" y "penado", no puede prevalecer sobre la racionalidad de contar con todos los presupuestos necesarios para dictar sentencia, entre los que figura ineludiblemente los que afectan a la determinación de la pena; por lo que ese inconveniente de matiz gramatical, se solventa con la obtención del consentimiento del reo en el momento del juicio, después de las conclusiones definitivas, para que tenga conocimiento de la pena interesada, sobre la imposición de esa pena concreta, con la advertencia que solo adquirirá eficacia autorizante en el supuesto de que se dicte sentencia condenatoria.

Desde luego, lo que no es admisible, como expone el Juez de instancia, es que la imposición de la pena dependa de veleidades de opinión del reo, pues si presta su conformidad a esa clase de pena, su cumplimiento no puede quedar condicionado a que en el futuro cambie de opinión y diga que ya no se conforma con ella, porque el respeto a esa variación de aptitud, que parece desprenderse de las reflexiones de la sentencia de instancia, a fuer de constituir un flagrante fraude de ley, supondría aceptar como regla general que el acusado, actuara contra sus propios actos y, por ende, trasladando esta situación a otros supuestos de conformidad del reo, habría de aceptarse como posible que después de conformarse con la acusación, cambiara de opinión tras dictarse sentencia de conformidad. Las diferentes situaciones procesales en que se reconoce la conformidad del acusado con las penas solicitadas por las partes solventan los inconvenientes y prejuicios formales que pudieran alegarse contra el sistema expuesto. La misma posible irreflexión del reo, que se suscita el juzgador de instancia como obstáculo para obtener el consentimiento anticipado que se propugna por la Sala, se produce en los supuestos de conformidad con los hechos y pena impuesta; mientras que las restantes dudas que le surgen, tan razonadamente expuestas, encuentran respuesta en las anteriores consideraciones.

Para finalizar, la futura negativa del ya penado a someterse al cumplimiento de esos trabajos, supondría el quebrantamiento de la condena, dado que al no deferirse expresamente la obtención del consentimiento para la imposición de la pena, sino para su cumplimiento, la reticencia, resistencia o negativa plena al mismo llevaría aparejada la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena (art. 486 C. Penal).

También este criterio encuentra apoyo en la regulación del art. 49 C. Penal y, actualmente, en el Real decreto 515/2005, de 6 de mayo, sobre la ejecución de esta pena. En ambos se distinguen perfectamente una primera fase de imposición de la pena, que precisa conformidad del reo; y una segunda, de cumplimiento, en el que también se precisa la conformidad del penado respecto al tipo o clase de trabajo ofrecido y, las incidencias surgidas en la ejecución, podrá determinar la comisión de ese delito.

Tercero.- Procede, por todo ello, estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Público, e imponer al acusado la pena única de cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad, en atención al consentimiento prestado por el reo en el acto del juicio oral para someterse a la misma, eliminando los cuatro días de localización permanente impuesta subsidiariamente.

Cuarto.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts. 123 C.P. y 238 y 239 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por EL Ministerio Fiscal, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad, en el Juicio Oral 33/05; de que este Rollo trae causa; en el sentido de imponer como pena única la de cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad; manteniendo sus restantes pronunciamientos; declarando de oficio las costas de esta apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.