Sentencia Penal Nº 408/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 294/2009 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo P 294/09

J. Oral 101/2009

Jdo. Penal 22 MADRID

S E N T E N C I A núm. 408

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 2 de octubre de 2009

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, el 22 de mayo de 2009, en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de abogado, en la persona de Dª Crescencia .

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Resulta probado y así se declara que sobre las 22:30 horas, aproximadamente, del día 16 de febrero de 2009, en la c) Sebastián Herrera de Madrid, el acusado Pio , ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 3-4-2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid por un delito de robo con fuerza en la causa nº: 8/2007 (ejecutoria: 8/2008) a la pena de prisión de tres meses, se dirigió al vehículo marca "Opel-Kadett", matrícula X-....-XM , que su propietario D. Jose Enrique había dejado cerrado y estacionado junto al nº: 23 de la citada calle y con un destornillador que portaba forzó el bombín de la cerradura de una de las puertas, ocasionando desperfectos tasados pericialmente en la cantidad de 120 euros, accediendo al interior del mismo, con el fin de apoderarse de los objetos de valor que hubiere en dicho automóvil, no logrando su propósito al ser sorprendido por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban de patrulla en las inmediaciones del lugar.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo de condenar y condeno al acusado Pio , en el que concurre la circunstancia agravante de la reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa tipificado en los artículos 237, 238.2º y 240 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal a la pena de prisión de diez meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al perjudicado D. Jose Enrique en la cantidad de ciento veinte euros (120 euros) por los daños del vehículo."

II. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se absolviera al acusado y que se tuviera en cuenta su drogadicción.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente, Pio , que se ha incurrido en error en la valoración de las pruebas y en infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 16/2/1989, 3/10/1989, 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1989 , por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación conjunta de error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de pruebas de cargo y lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

Con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión a la parte y dando respuesta a la supuesta falta de prueba, se debe significar que contrariamente a lo indicado en el recurso, existe prueba suficiente que acredita la comisión por parte del recurrente de los hechos que se le imputan. En concreto, testifical de los agentes de la Policía Nacional nº NUM000 y NUM001 . Su testimonio ha aportado prueba suficiente de la autoría de Pio por cuando fue sorprendido in fraganti por ambos cuando circulaban a bordo del vehículo policial, ejerciendo funciones de prevención de la Seguridad Ciudadana. Observaron al acusado manipulando la puerta del acompañante de un turismo estacionado en la calle Sebastián Herrera, en su número 23. Se apearon del coche a bordo del cual circulaban y cuando legaron a la altura del acusado ya se había introducido en el interior del coche que manipulaba, turismo Opel Kadet GSI 16 V con matrícula X-....-XM , propiedad de Jose Enrique . No pudo hacerse con ningún efecto por la rápida intervención de la policía, y fue hallado en su poder un destornillador con el mango de color negro. Apreciaron que el bombín estaba forzado. Tal forzamiento fue corroborado por su legítimo propietario mediante el testimonio que prestó en el plenario. Por tanto, se ha practicado prueba suficiente para dictar la sentencia condenatoria que se impugna sin que sea al caso de aplicación el principio "in dubio pro reo" pues este principio sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando, como acontece en el caso, el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ).

SEGUNDO.- Solicita el recurrente le sea apreciada la concurrencia de la atenuante de drogadicción. Tal circunstancia de atenuación ha de ser apreciada por lo que a continuación se expondrá.

La STS núm. 280/2006, de 2 de marzo , con cita de la del mismo Tribunal de 22 de julio de 2005, expresa la doctrina jurisprudencial según la cual "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el artículo 20.1 del Código Penal vigente, o bien el artículo 8.1 del Código Penal anterior, en cuanto uno y otro precepto contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (artículo. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo artículo 8.1 Código Penal de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuanto éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 Código Penal vigente o la misma del artículo 9.1 Código Penal derogado, debiéndose también haber quedado demostrada - normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos - el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2º Código Penal - o la atenuante analógica del artículo 9.10 Código Penal anterior - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En el mismo sentido la STS núm. 288/2006, de 15 de marzo .

No recordaba el agente nº NUM001 si había observado en Pio síntoma alguno de consumo de droga y negó el nº NUM000 que los presentara. Pero, al folio 15 de la causa consta el informe de asistencia sanitaria prestado al acusado por el SAMUR, a las 5 horas y 20 minutos del día 16 de febrero, cuando ya estaba detenido. Los facultativos que lo atendieron detectaron que presentaba disminuido el nivel de conciencia y les manifestó que había consumido metadona, tranxilium y le habían encontrado cocaína; aún cuando estaba consciente, presentaba tendencia al sueño y se le administró tratamiento para mejorar su sintomatología. Si a ello unimos su propio testimonio(es consumidor desde hace mucho tiempo de sustancias tales como cocaína, heroína y otras), su importantísimo deterior físico-evidenciado merced a la grabación del acto del juicio oral- y su abundantísima hoja histórico penal- se inicia en al año 1989 y finaliza en la actualidad con cuarenta y tres condenas por delitos contra la propiedad- debemos deducir que, en efecto, es consumidor de sustancias gravemente perjudiciales a la salud desde hace mucho tiempo y el día de los hechos tenía debilitada su conciencia por lo que procede que apreciemos la atenuante solicitada de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el 21.2 y con el 20.1, del Código penal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del mismo, concurriendo la agravante de reincidencia, han de compensarse ambas por lo que procede imponer la pena mínima casi mínima de siete meses de prisión, declarándose de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Pio contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2009 , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa y revocamos la misma en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción imponiéndole una pena de SIETE MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Mantenemos el resto íntegramente y declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.