Sentencia Penal Nº 408/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 56/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apelación RP 56-10

Juzgado Penal nº 3 de Madrid.

Juicio Oral 5-08

SENTENCIA Nº 408/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES (PONENTE)

D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS.

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

En Madrid, a dos de Julio de 2010.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 5/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid y seguido por un delito de lesiones imprudentes siendo partes en esta alzada como apelante Martina y el Ministerio Fiscal y como apelados Domingo y Zurich España, S.A., habiendo sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 23 de Junio de 2009 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "ha resultado probado y así se declara que el acusado Domingo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en posesión del título de podólogo, practicó el día 28 de Mayo de 2.003 en el establecimiento denominado Clínica del Pie, que regenta, sito en la calle Toledo nº 176 de Madrid, una intervención quirúrgica mediante cirugía mínimamente invasiva en el pie derecho de Martina sobre "hallux valgus" y juanete de sastre, realizando tres osteotomías que produjeron a las 48 horas aproximadamente una inflamación de dicho pie. El día 2 de Junio de 2.003 practicó la misma operación sobre el pie izquierdo de la citada paciente, realizando dos osteotomías y originándose otra infección por staphilococus aureus que fue detectada tras dos días siendo precisa la intervención quirúrgica de ambos pies el día 21 de Junio de 2.003 en el Hospital Nuestra Señora del Rosario de Toledo.

Para curarse de tales infecciones, Martina necesitó de una primera asistencia más tratamiento médico y quirúrgico con hospitalización consistente en antibioterapia curativa intravenosa, limpiezas en quirófano bajo anestesia general en cuatro ocasiones, drenaje linfático periódico y presoterapia, tardando en curar 455 días con 365 días de incapacidad para sus ocupaciones habituales y 2 días de hospitalización, padeciendo secuelas consistentes en talalgia/metatarsalgia postraumática en ambos pies, valorada en 10 puntos, limitación funcional de la articulación metatarsofalángica del primer dedo de ambos pies valorada en 4 puntos y perjuicio estético moderado valorado en 10 puntos.

El acusado está asegurado por la compañía Zurich en el ejercicio de su actividad laboral.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Absolver a Domingo de los delitos de los que venía acusado. Declarar de oficio las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones el día 5 de Marzo de 2010 en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto por acusación particular y Ministerio Fiscal, contra una sentencia de primera instancia, absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez -ad quem- se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- (STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras ).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él".

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007, 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

SEGUNDO.- Zanjada la imposibilidad constitucional de dictar sentencia estimatoria de los recursos de apelación interpuestos, pues, como señala nuestro Tribunal Constitucional de manera tajante, no es posible revisar el criterio absolutorio del Juez de instancia, si tal decisión soberana se basa en apreciación de prueba personal ( testifical o pericial directa, fruto de la inmediación ), resta determinar si en el presente caso nos hallamos ante un supuesto de decisión absolutoria basada en prueba personal.

Necesariamente estamos ante una sentencia absolutoria basada en prueba personal tanto en relación al delito de intrusismo profesional, como en relación al delito de lesiones imprudentes. Tanto es así que la propia representación letrada de la recurrente Martina , inicia su alegato impugnatorio tratando de conseguir de este Tribunal un nuevo relato de hechos probados. Eso es precisamente lo que, se esté o no de acuerdo, impide hacer nuestro Tribunal Constitucional en la elaborada doctrina ya citada, que comienza con la conocida Sentencia 167/02 , pasando por la de 18 de Mayo de 2009 y hasta la actualidad.

En relación al delito de intrusismo en verdad lo que se discute es una mera cuestión de hecho, por tanto "intocable" desde el punto de vista de nuestro Tribunal Constitucional en casos de sentencias absolutorias, cuestión de hecho que se centra en determinar si la actuación del podólogo acusado constituyó o no una "cirugía mayor" y en consecuencia estaba dentro del ámbito de sus competencias profesionales o no.

El Juez a quo explica con todo detalle en su sentencia las diversas posiciones sobre si la operación de "hallux valgus" es o no una intervención de cirugía mayor. Por una parte contamos con las exposiciones testificales o periciales de tres personas, relacionadas con la profesión sanitaria (Director de la Escuela de Enfermería, Podología y Fisioterapia de la Universidad Complutense de Madrid, Secretario General del Consejo de Colegios Profesionales de Podologia en España y un profesor de la Escuela Universitaria de Enfermería) quienes afirman que dicha intervención entra de lleno en las facultades de los podólogos. Por otra parte destaca la opinión del médico forense (todas ellas pericias o testificales directamente vertidas y explicadas en el acto del juicio oral), quien sostiene la condición de cirugía mayor de la citada intervención y en consecuencia su exclusión del ámbito competencial de los podólogos. Analiza igualmente el Juez a quo la legislación vigente y termina concluyendo que existe una duda razonable sobre tal cuestión de hecho, lo que le conduce, con buen criterio, a considerar que tal duda no puede sino favorecer al acusado y más en el ámbito penal en el que nos movemos.

Como puede verse se trata de una mera cuestión de hecho, derivada de la práctica de prueba personal, testifical o pericial, directamente evacuada en el acto del plenario, respecto a la que este Tribunal no puede entrar a valorar, sin perjuicio de estar o no de acuerdo con la decisión del Juez de instancia.

Lo mismo y, aún con más razón, cabe predicar de la absolución por el delito de lesiones imprudentes por el que también fue acusado el apelado. El Juez a quo razona su criterio absolutorio y lo basa, estemos o no de acuerdo, en la prueba practicada en el acto del juicio oral. Se llevó a cabo la correspondiente prueba pericial y testifical y el Juez a quo termina concluyendo que no existe relación de causalidad entre la actuación del podólogo y el resultado producido, señalando que la intervención se llevó a cabo desplegando los medios idóneos para la misma y que el resultado no fue el esperado, indicando que se hicieron las revisiones postoperatorias en la clínica y señalando que los focos sépticos no eran detectables en el momento de practicar la microcirugía. Insistimos, podremos estar o no de acuerdo con la decisión del Juez a quo, pero el Tribunal Constitucional nos impide ir más allá de constatar que se trata de una absolución razonada, que lo es, y de una absolución basada en prueba personal regida por el principio de inmediación, que también lo es, por lo que no queda otra opción que dictar sentencia confirmatoria de la dictada por el Juez de lo Penal, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscal y Martina , contra la sentencia de fecha 23 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral nº 5-08 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a dos de julio de dos mil diez

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.