Sentencia Penal Nº 408/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 20/2011 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00408/2012

Rollo : 0000020 /2011

Órgano Procedencia: XDO.INSTRUCION N.1 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000213 /2010

SENTENCIA Nº 408/2012

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ILMOS/AS SRES./SRAS.:

Presidente:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE a siete de Noviembre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa de Diligencias Previas nº 0000213/2010 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 20/2011 - por los delitos de cohecho, prevaricación y falsedad documental, contra Secundino , DNI NUM000 , nacido en A Veiga (Ourense) el NUM001 /1958, hijo de Vicente y de Teresa; Jesús Carlos , DNI NUM002 , nacido en Montilla del Palancar (Cuenca) el NUM003 /1962, hijo de Julio y de Gloria; Aurelio , DNI NUM004 , nacido en Petín (Ourense) el NUM005 /1952, hijo de Alfredo y de Concepción; Eliseo , DNI NUM006 , nacido en Laza (Ourense) el NUM007 /1961, hijo de José María y de Feliciana; Javier , DNI NUM008 , nacido en Pamplona (Navarra) el NUM009 /1973, hijo de José Omar y de María Carmen, y contra Porfirio , DNI NUM010 . Todos ellos vecinos de Ourense y en libertad por esta causa; representados por las Procuradoras Dª LUCÍA SACO RODRÍGUEZ, Dª LUCÍA SACO RODRÍGUEZ, Dª LUCÍA SACO RODRÍGUEZ, Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, Dª ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ, Dª ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ y defendidos por los Letrados D. EVARISTO NO GUEIRA POL, D. JOSE LUIS BREA SAN MARTIN, D. FLORENTINO ORTI PONTE, D. JOSE MANUEL ORBAN SOUSA, D. LUIS FERNANDO PENIN MANEIRA y D. ENRIQUE ANTONIO ALVAREZ SANTANA, respectivamente. Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, el GRUPO MUNICIPAL DEL PARTIDO POPULAR DE OURENSE, representado por la Procuradora Dª MONICA MOURELO PEREZ y defendido por la letrada Dª FLORA MOURE IGLESIAS. Actúa como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Presidente, Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en virtud de querella interpuesta por el Ministerio Fiscal, de fecha 07/01/2010 y por presuntos delito continuados de falsedad en documento oficial del art. 390 del Código Penal y de delitos de prevaricación del art. 404 del mismo Código , a la que figura unida Atestado nº NUM011 de la Comandancia de la Guardia Civil - UOPJ - de Ourense. Dicha querella dio origen a la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 213/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense; personándose en la causa, como acusación particular, el Grupo Municipal del Partico Popular de Ourense.

Practicadas las diligencias instructorias que se consideraron oportunas, se decretó la apertura de juicio oral contra Porfirio , Javier , Aurelio , Eliseo , Jesús Carlos y Secundino , por los delitos de cohecho, prevaricación y falsedad documental; señalándose a esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento, a donde fueron remitidas las actuaciones en su virtud.

SEGUNDO.- Recibida la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 20/2011, se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas y se convocó a las partes a juicio oral, cuyas sesiones se desarrollaron durante los días 1, 2, 4 y 5 de Octubre de 2012. A dicho acto comparecieron el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y los acusados, asistidos de sus respectivos letrados defensores, y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto y en las grabaciones, en imagen y sonido, de dichas sesiones.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de cuatro delitos de cohecho del art. 420.2º inciso, o alternativamente cuatro delitos de tráfico de influencias del art. 428; dos delitos de cohecho del art. 423.1 o alternativamente dos delitos del art. 429 o alternativamente dos delitos del art. 423.2; dos delitos de prevaricación del art. 404; dos delitos continuados de falsedad documental del art. 390.1.1º; un delito de falsedad documental del art. 390.1.1º y de un delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 390.1.1º. A) Aurelio : Es autor de uno de los delitos del art. 420 o alternativamente del art. 428. Es cooperador de un de los delitos del art. 404. Es autor de uno de los delitos continuados del art. 390. B) Eliseo : Es autor de uno de los delitos del art. 420 o alternativamente del art. 428. Es cooperador de uno de los delitos del art. 404. Es autor de uno de los delitos continuados del art. 390. C) Jesús Carlos : Es autor de uno de los delitos del art. 420 o alternativamente del art. 428. Es autor de uno de los delitos del art. 404. Es autor del delito del art. 390. D) Secundino : Es autor de uno de los delitos del art. 420 o alternativamente del art. 428. Es autor de uno de los delitos del art. 404. E) Porfirio : Es autor de uno de los delitos del art. 423.1 o alternativamente del art. 429 o alternativamente del art. 423.2. Es autor del delito continuado del art. 392. F) Javier : Es autor de uno de los delitos del art. 423.1 o alternativamente del art. 429 o alternativamente del art. 423.2 Es cooperador en el delito continuado del art. 392. Todo ello conforme al art. 28 del Código Penal . No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando las penas siguientes:

A) Aurelio :

a) Delito art. 420: 1 año prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público por 3 años; alternativamente, delito art. 428, 6 meses prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público por 3 años.

b) Delito art. 404: inhabilitación especial empleo o cargo público por 7 años.

c) Delito continuado art. 390: 4 años y 6 meses prisión, multa 15 meses con cuota diaria de 10 € e inhabilitación especial durante 4 años.

B) Eliseo :

a) Delito art. 420: 1 año prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público por 3 años; alternativamente, delito art. 428, 6 meses prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público por 3 años.

b) Delito art. 404: inhabilitación especial empleo o cargo público por 7 años.

c) Delito continuado art. 390: 4 años y 6 meses prisión, multa 15 meses con cuota diaria de 10 € e inhabilitación especial durante 4 años.

C) Jesús Carlos :

a) Delito art. 420: 1 año prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público por 3 años; alternativamente, delito art. 428, 6 meses prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público por 3 años.

b) Delito art. 404: inhabilitación especial empleo o cargo público por 7 años.

c) Delito continuado art. 390: 4 años y 6 meses prisión, multa 15 meses con cuota diaria de 10 € e inhabilitación especial durante 4 años.

D) Secundino :

a) Delito art. 420: 1 año prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público por 3 años; alternativamente, delito art. 428, 6 meses prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público por 3 años.

b) Delito art. 404: inhabilitación especial empleo o cargo público por 7 años.

E) Porfirio :

a) Delito art. 423: 1 año prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público por 3 años; alternativamente, delito art. 429, 6 meses prisión.

b) Delito continuado art. 392: 2 años prisión y multa de 9 meses con cuota de 10 €/día.

F) Javier :

a) Delito art. 423: 1 año prisión e inhabilitación especial empleo o cargo público por 3 años; alternativamente, delito art. 429, 6 meses prisión.

b) Delito continuado art. 392: 2 años prisión y multa de 9 meses con cuota de 10 €/día.

En cuanto a la responsabilidad civil nada establece.

La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , de un delito de cohecho del artículo 420 del Código Penal o subsidiariamente de un delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal y además de un delito de falsedad en documento público del artículo 390 del Código Penal . Considera responsables, en concepto de autores de los delitos de cohecho, prevaricación, tráfico de influencias y falsedad en documento público a Jesús Carlos , Secundino , Aurelio y Eliseo . Asimismo, considera responsables en concepto de autores de los delitos de cohecho, tráfico de influencias y falsedad en documento público a Javier y Porfirio . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando las penas siguientes:

a) Delito falsedad documento público (art. 390): 1 año prisión, multa de 6 meses e inhabilitación especial por 2 años.

b) Delito prevaricación (art. 404): 7 años inhabilitación especial para empleo o cargo público.

c) Delito de cohecho (art. 420): 1 año prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

d) Subsidiariamente, delito tráfico de influencias: 6 meses prisión e inhabilitación especial para cargo o empleo público por 3 años.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

I.- En fecha no determinada, pero alrededor de noviembre o Diciembre del 2007, el acusado Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Director General de Turismo y Termalismo del Excmo. Ayuntamiento de Ourense, con la idea de mejorar los sistemas de información de la capital ourensana, a través de la puesta en funcionamiento de soportes informáticos, con visualización pública en pantallas de gran formato situadas en lugares públicos de transito masivo, inicio contactos con varias empresa que pudieran suministrar el aludido servicio, recabando de las mismas la oportuna información, así como propuesta técnica y económica, que realmente recibió al menos de tres mercantiles del ramo, concretamente la empresa "Contact Comunicación", la empresa portuguesa "Prodigio Sistemas de Información Lda." y la empresa Afiador S.L, cuyos únicos socios eran los asimismo acusados Porfirio y Javier , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sociedad no obstante aun no formalmente constituida has el 7 de Febrero del 2008.

II.- Tan pronto se recibió por el citado Aurelio , la información recabada, este tras despachar con el acusado Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, le ordenó que como jefe de Servicio de Comercio y Turismo, incoara el oportuno expediente informativo y de ejecución, conversación que se va a plasmar en escrito suscrito por Aurelio , y fechado el 12 de Noviembre del 2007, para así dar inicio formal al expediente administrativo y materializar las gestiones informativas ya llevadas a efecto.

III.- Siguiendo tal dinámica se elabora por el citado Eliseo un informe de necesidad, que se data el 19 de Noviembre del 2007, y en el que se incorporan especificaciones proporcionadas por Javier , tales como las relativas a la imagen de las pantallas con el logo "Digital Urbis" y se redacta un pliego de condiciones, especificando entre otros extremos el plazo y el presupuesto de ejecución, siendo este último datado el 3 de Diciembre del 2007.

IV.- Con igual datación, se incorpora al expediente, en fecha no determinada ,escrito suscrito por Aurelio , recabando propuesta técnica y económica de las empresas antes referenciadas, y posteriormente se incorporan las propuestas ya recibidas con anterioridad, concretamente un presupuesto acompañado de especificaciones técnicas de Contact Comunicación, memoria y ficha técnica por parte de la empresa Prodigio y finalmente memoria explicativa del proyecto elaborado por la empresa "Afiador", datado el 15 de Enero del 2008, faltando a la verdad, al hacerse ya constar el CIF de la misma.

V.- Con fecha 30 de Enero se data el informe elaborado por el acusado Eliseo , que se incorpora al expediente, y en el que se considera como más favorable la oferta realizada por la empresa "Afiador".

VI.- Toda esta dinámica concluye, con la redacción por el acusado Eliseo de un Convenio-Contrato de colaboración entre el Ayuntamiento de Ourense y la empresa "Afiador" para la prestación del servicio de pantallas de información turística y comercial, fechado el 4 de Febrero, y en el cual la empresa se hace cargo de la instalación de las pantallas, de su mantenimiento y de la producción de contenido audiovisual, comprometiéndose a ceder al Ayuntamiento el tiempo informativo necesario para la difusión de la información que se considere oportuna, garantizando no obstante el tiempo necesario para la explotación o amortización comercial de las pantallas, autorizando el Ayuntamiento la instalación de las pantallas y su explotación comercial por un periodo de 40 años.

VII.- El citado convenio es suscrito por Porfirio en representación de la empresa y por el también acusado Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales en su condición de teniente de alcalde del Ayuntamiento de Ourense, en fecha no determinada pero posterior al 8 de febrero del año 2008.

VIII.- Con fecha 17 de Junio del 2008, tuvo entrada en el Registro general del Ayuntamiento un escrito de la empresa Afiador dirigido al Concejal de infraestructuras, en las que se solicitaba la colaboración de la citada concejalía para poder llevar a cabo la colocación de cuatro pantallas informativas, sitas en el Auditorio de Ourense, en el cruce de la Avenida de la Habana con la calle Curros Enríquez, en el Parque de San Lázaro y en la Alameda de Ourense, escrito en el que el acusado Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de concejal delegado de Infraestructuras suscribió el correspondiente "visto e prace", remitiéndolo para su tramitación a la concejalía de Comercio y Turismo, en la que con fecha 20 de Junio el jefe de Servicio, Eliseo , solicitó informe de la Policía Local, que fue emitido con fecha 31 de Julio, en el sentido de desaconsejar la instalación de las pantallas , al considerar mayores los inconvenientes que las ventajas que las mismas podrían reportar, informe que no es incorporado al expediente sino hasta el mes de Noviembre.

IX.- Con fecha 10 de septiembre del 2008, Eliseo emite informe técnico en relación a la colocación de las pantallas, favorable a un cambio de emplazamiento de las previstas asumiendo las mejoras propuestas por la empresa, precisando que para la realización de la obra que se hace necesaria para la colocación de las pantallas se requiere, la concesión de la autorización correspondiente informada por técnico competente.

X.- Con fecha 9 de octubre del 2008, Aurelio , como Director General de Turismo solicita licencia urbanística para la instalación de las Pantallas informativas, de la Concejalía de Urbanismo.

XI.- El 13 de Octubre del 2008, dirigido a la concejal secretaria de la Junta de Gobierno, se suscribe por Eliseo petición de aprobación del convenio por la Junta de Gobierno Local que en sesión ordinaria del 16 de Octubre acuerda retirar dicha aprobación del orden del día y solicitar informe de la asesoría Jurídica Municipal que se emite con fecha 29 de Octubre del 2008 en el sentido de rechazar la adjudicación directa como forma de contratación al tratarse de uso privativo de bienes de dominio público, siendo preciso concesión previa licitación.

XII.- El 21 de Octubre del 2008, en virtud de inspección municipal de obras realizada el 14 de Octubre, en la que se comprueba que se están llevando a cabo las obras necesarias para la colocación de las referidas pantallas sin la oportuna licencia se acuerda por la concejal de urbanismo la paralización de las mismas, que se efectuaban en la Alameda y parque San Lázaro y la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística.

XIII.- El cuestionado convenio-contrato no llegó a tener eficacia, al decretarse su nulidad de pleno derecho por la Junta de Gobierno Local mediante acuerdo de fecha 26 de Noviembre del 2009.

Fundamentos

PRIMERO .- En términos generales y antes de abordar las concretas imputaciones a cada uno de los acusados , ha de precisarse que la tesis acusatoria, publica y particular, parte de considerar que los hechos juzgados se integran en la figura del cohecho, y alternativamente en el tipo de tráfico de influencias, constituyendo meros instrumentos las figuras de la falsedad y la prevaricación.

Se adelanta ya que tal tesis resulta en si misma cuestionable si los delitos-fin quedan huérfanos de probanza, en relación a la concurrencia de sus elementos nucleares, ya que tal deficiencia privaría de relevancia penal, a los delitos -medio, esto es, a la posible alteración documental y a la resolución contraventora de la legalidad.

También en esta sede preliminar ha de partirse, pues así lo hacen las acusaciones, que para la consecución del fin lucrativo, los acusados se concertaron previamente, adoptando en base al citado consenso, el rol correspondiente que su cargo le pudiera posibilitar, para la obtención del pretendido fin.

SEGUNDO .- Por lo que hace al delito imputado con carácter principal, delito de cohecho, ha de precisarse con carácter previo que bajo la regulación del denominado cohecho, se agrupan un conjunto de tipos a los que le son necesarios para su integración una serie de elementos comunes y otros específicos de cada clase, elementos a los que hace referencia entre otras la STS de 22 de Diciembre de 2005 , que a este respecto dice: "Los artículos 419 y siguientes tipifican una serie de modalidades delictivas que presentan los siguientes elementos comunes:

1.º -como elemento subjetivo el tratarse de funcionario público;2.º -como elemento objetivo que el acto de que se trate guarde relación con su función o cargo 3.º -como acción la de solicitar o recibir dádiva o presente, u ofrecimiento o promesa en atención a su comportamiento. El otro elemento necesario varía encada uno de los tipos y consiste precisamente en ese comportamiento ilícito, siendo en el caso del art. 419 ejecutar un acto quesea delito, lo que evidentemente exigiría para su consumación el realizarlo y llevaría aparejada otra pena más: la correspondiente al acto delictivo comprometido como contraprestación de la dádiva. En el caso del 420 el acto de que se trata, ha de ser injusto y no constituir delito; generalmente este acto se suele considerar equivalente a ilegal, pues lo injusto es un concepto más abstracto e indefinido y conviene referirlo a un patrón que proporcione seguridad jurídica; en este artículo hay dos incisos, por lo tanto dos formas con sus correspondientes efectos en cuanto a la pena. En el art. 421 el comportamiento en vez de comisivo es omisivo, consiste en abstenerse de realizar un acto que tenga el deber de llevar a cabo por su función".

En definitiva, como recuerda la STS 776/2001 , un delito unilateral que se consuma por la mera solicitud de la dádiva, por lo que no requiere para su consumación, ni la aceptación, ni el abono, ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación que, caso de realizarse, se sancionaría separadamente en concurso con el cohecho".

Establecido pues tal marco jurisprudencial, ha de precisarse que de los tipos señalados, la acusación, circunscribe su objeto a los tipos regulados en los artículos 420.2 y 423.1 y 2, ambos del CP , en su redacción anterior a la dada por la LO 5/2010, de 22 de Junio, concretamente cuatro delitos del primero de los preceptos, que se imputan a los que en sentido penal pueden ser considerados funcionarios, esto es, Aurelio , Eliseo , Jesús Carlos y Secundino y dos delitos del segundo de los tipos, artículo 423 del CP , a los particulares Porfirio y Javier .

En síntesis la acusación considera que los funcionarios acusados se convinieron entre sí, para que cada uno de ellos en el ámbito de sus respectivas competencias, bien proporcionaran apariencia legal a un contrato, bien suscribieran el mismo, o bien facilitaran su ejecución, y ello a cambio de la participación en el provechoso negocio y por ello altamente lucrativo, que el desarrollo del mismo iba a suponer tanto, para los empresarios como para todos los funcionarios implicados, participación que a entender de la acusación constituye la dadiva o provecho prometido.

La Jurisprudencia ha venido considerando, el elemento objetivo del delito, esto es, la dadiva o promesa que se solicita, entrega, ofrece o promete, con una tendencia muy amplia, tendente a identificarla con cualquier ganancia o provecho, de la clase que fuere, e incluso simple expectativa, que llegue a condicionar, efectivamente, la actuación del funcionario. Así, la STS de 11 de mayo de 2004 se refería a la simple facilitación del uso gratuito de un apartamento.

Sin embargo, a pesar de esa amplitud, lo que no resulta de recibo es la insuficiente concreción probatoria de su naturaleza y carácter como ocurre en el presente supuesto, dado que se deduce, haciendo supuesto de la cuestión, que la irregular actuación administrativa que no se cuestiona, tuvo exclusivamente por causa o motivo generador, la percepción de importantes beneficios económicos que la explotación comercial de las pantallas publicitarias llevaría consigo y ello toda vez que caben otras alternativas igualmente razonables.

Esto es, es indiferente para la concreción del tipo que se llegue o no a precisar la cuantía de la dadiva, lo que solo tendrá incidencia a efectos de penalidad, pero lo que se hace preciso necesariamente, es perfilar extremos tan importantes como si la solicitaron los funcionarios acusados, cuál de ellos, todos de consuno, o si por el contario les fue ofrecida por los empresarios, quien había de abonarla, y si tal abono se extendía a todos los partícipes o solo a los más relevantes en la ejecución delictiva.

La lectura del aspecto fáctico de los escritos de la acusación en relación a tales extremos cae en la más absoluta indeterminación, nada se dice al respecto, y como ya antes se anticipó, hace supuesto de la cuestión, considerando que la dadiva existió y movió la voluntad de los acusados, se presume que solo su comportamiento puede explicarse lógicamente con tal acicate económico, con la expectativa de importantes ganancias, y esta indeterminación es solo fruto de la más absoluta falta de elementos probatorios, que la avalen y apoyen, ya que a lo largo de la instrucción, no se cuenta con intervenciones telefónicas que pongan tales acuerdos de manifiesto, ni siquiera se ha podido acreditar dados los términos ambiguos del contrato-convenio, que a la postre resultara tan lucrativo como se pretende por la acusación, puesto que no se precisa en el mismo hasta donde llegaba la obligación de la empresa de ceder el uso de las pantallas para publicidad institucional del Ayuntamiento, pese a asumir la empresa, no solo la colocación y mantenimiento sino incluso la producción audiovisual y ello a cambio de coste cero para el Ayuntamiento.

En definitiva pues y por lo expuesto, si el elemento objetivo del delito de cohecho imputado a todos los acusados, carece de apoyo probatorio, ha de concluirse que la conducta de estos no resulta subsumible en los tipos previstos en los citados articulo 420 y 423 del CP , sin necesidad de abordar por resultar ocioso el análisis de los restantes elementos de los tipos referidos.

TERCERO .- Al decaer la acusación principal se hace necesario entrar en el análisis de la acusación articulada de modo alternativo, esto es, delito de tráfico de influencias, bien con sede en el artículo 428 o 429 del CP , en base a la distinta condición del sujeto activo, funcionario o particular.

Y se adelanta ya que en su relación la indeterminación en la concurrencia de los elementos nucleares de los tipos imputados, en los escritos de acusación, adquiere su máxima cota.

La doctrina ha criticado por su amplitud e inconcreción las figuras básicas del delito de tráfico de influencias previsto en el artículo 428 y 429 del CP , delitos tendenciales o delitos de peligro concreto, inscritos en lo que la doctrina ha denominado "adelantamiento de las barreras penales de protección", pues ya no se precisa que se llegue a obtener la resolución generadora del beneficio económico perseguido, que sólo será determinante de un subtipo agravado. En síntesis, en los referidos tipos, se define como acción típica el ejercicio de una influencia derivada de una situación previa específica y con una finalidad de alcanzar con esa acción y este medio un beneficio económico.

En un intento de acotar tal amplitud de manera muy gráfica la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998 señalaba que la influencia "es la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo, abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario a autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio de su cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis previo a la decisión". Y por este camino, la sentencia de 5 de abril de 2002 señala que "el término influir -ejercer predominio o fuerza moral- resulta excesivamente amplio, por lo que ha de ser completado con el de "prevalerse", en el que el legislador incluye el ejercicio de las facultades del cargo y las relaciones personales y jerárquicas", por consiguiente "el es empleado como elemento diferenciador de la simple influencia atípica".

Se necesita, por lo tanto, la presencia de actos externos depresión psicológica con entidad suficiente para condicionar la voluntad del funcionario o autoridad que ha de resolver. En definitiva, se dice en esa última sentencia, "la resolución -pretendida u obtenida- debe ser objetivamente imputable a la presión ejercida, en el sentido de que no se hubiera producido sin tal influencia".

En esta misma dirección la sentencia de 7 de abril de 2004 ha determinado que "la jurisprudencia de esta Sala ha declarado entre los requisitos del tráfico de influencias, además de la condición de funcionario público del autor y del destinatario de la influencia, y de la finalidad de obtención de un beneficio económico, propio o de tercero, ha de concurrir un acto concluyen fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida. Por ello "la utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento, nos indica que no basta la mera sugerencia sino que ésta ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficacia por la situación prevalente que ocupa quien influye".

El prevalerse supone una actuación dolosa de superioridad y abuso que debe encontrar su base exclusivamente en las tres formas que se enuncian en el tipo, fuera de las cuales no es típica la influencia. Estas son: la derivada del ejercicio de las facultades propias del cargo; de la relación jerárquica con el funcionario o autoridad que debe resolver o con otro funcionario o autoridad; y "de cualquier otra situación derivada de su relación personal".

Ahora bien el concepto de prevalimiento dado que es empleado como elemento diferenciador de la simple influencia atípica, ha de ser interpretado en sentido restrictivo , al suponer un ataque a la libertad del funcionario o de la autoridad que tiene que adoptar una decisión en el ejercicio de su cargo, citándose por la Jurisprudencia como casos concretos de ello el chantaje moral, las relaciones amorosas serias o las perspectivas futuras en la carrera profesional o política, como puede ser en los cargos de elección pública el temor a ser eliminado en las listas electorales en próximas convocatorias".

Ello establecido y retomando la apuntada indeterminación de los escritos de acusación a la que antes se hizo referencia, es lo cierto que en el ámbito funcionarial, aquellos no precisan ni en qué consistió la influencia, ni tampoco el prevalimiento , y tampoco se delimita caso de contemplarse un tráfico de influencias en cadena, de quien parte y quien es el destinatario de tal ataque a la autonomía funcionarial.

Esto es, no se ha precisado ni en la instrucción ni en el plenario, si la relación que media entre los acusados es personal o jerárquica, simplemente en el escrito de la acusación pública se alude a unas relaciones de interdependencia , que ni se concretan, ni tampoco se acreditan en el plenario y tampoco se determina en que consistió la actuación de superioridad , ni de quien partió y sobre quien se ejerció y en definitiva que expectativa se frustraría de no aceptar la sugestión utilizada.

Pero lo mismo cabe señalar en relación a los empresarios acusados, ya que se ignora, que posible relación personal a la que se alude genéricamente en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, sin mayores precisiones, pudiera ostentar cualquiera de ellos, sobre los funcionarios, que a la postre generaría una especial e intensa ascendencia motivadora de la criticada actuación administrativa.

En definitiva pues, nuevamente ha de concluirse en un pronunciamiento absolutorio en relación al delito de tráfico de influencias objeto de acusación y ya no solo por falta de acreditación probatoria, sino y ello es lo esencial por la propia imprecisión de los elementos objetivos integradores de aquel.

CUARTO. - Abordando el estudio de los delitos mediales, y en concreto el delito de prevaricación, previsto en el artículo 404 del CP , se imputa a título de autoría a los acusados Jesús Carlos y Secundino y a título de cooperación necesaria a los acusados Aurelio y Eliseo .

El artículo 404 del CP sanciona: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años".

En síntesis las acusaciones consideran incardinable la conducta del acusado Jesús Carlos , en el aludido precepto, al suscribir el contrato-convenio de fecha 4 de Febrero de 2008, en su condición de teniente de alcalde y al acusado Secundino , al suscribir con su firma "el visto e prace" del documento obrante al folio 135 de las actuaciones, dirigido al concejal de infraestructuras por la empresa "Afiador" solicitando la colaboración de la referida concejalía para llevar a cabo la obra de colocación de las pantallas informativas, atribuyendo cooperación necesaria en la comisión delictiva a los señores Aurelio y Eliseo , en cuanto se considera que la tramitación del oportuno expediente administrativo, que ahora se juzga, constituyo una conducta sin la cual el delito de prevaricación, no se habría cometido.

Por ello en primer término se hace necesario determinar, si los dos primeros en su condición de ejecutores directos, han cometido el delito de prevaricación imputado, ya que si la respuesta es negativa, negativa habrá de ser igualmente la conclusión alcanzada en relación a los meros cooperadores.

Y para ello lo primero que ha de abordarse es el concepto de resolución a la que se refiere el artículo 404 del CP , elemento nuclear del tipo de carácter objetivo, y solo afirmada su presencia se podrá indagar en el apartamiento o contravención de la legalidad en que incurre y en último término en el aspecto subjetivo del delito de prevaricación.

Concepto cuya interpretación ofrece cierta complejidad, pues constituye un elemento normativo del tipo, cuyo significado está suministrado por una norma jurídica y no por su uso en el lenguaje común. Para un sector doctrinal, el sentido propio del término resolución es el que se manifiesta en el art. 89 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según el cual es el acto «que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo». Así, la resolución es una especie dentro del concepto más amplio de acto administrativo que, conforme a los arts.54 y 55 del mismo texto, serán generalmente escritos y motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho cuando limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. En cambio para otro sector, es resolución cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral.

La diferencia entre los actos resolutorios y los de trámite es contemplada, para la determinación del alcance del concepto de resolución, en la STS de 9 de abril de 2007 : "Dentro de los actos administrativos concretos los resolutorios han de diferenciarse de los de trámite, en que aquellos dan definitivamente forma a la voluntad administrativa. Así el TC-sentencia 143/1985 - señala que los actos resolutorios ponen fin a los procedimientos administrativos, mientras que los actos de trámite instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva. Y el TS precisa que la resolución es un acto de contenido decisorio que resuelve sobre el fondo del asunto con eficacia ejecutiva y que para determinar tal carácter ha de atenderse a la normativa que regula el sector de la actividad pública de que se trate.

En definitiva pues resolución' es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva, con exclusión de los denominados actos de trámite, tales como informes, propuestas, etc., meramente preparatorios de aquella decisión final.

Ello establecido, ha de negarse el carácter de resolución al Convenio -Contrato de fecha 4 de Febrero del 2008, en cuanto ni tiene un contenido decisorio , ni resuelve sobre el fondo del asunto, determinando la adjudicación directa del servicio de información a la empresa "Afiador" ya que no puede olvidarse que su eficacia dependía de la aprobación en Junta de Gobierno local, así lo interesa el acusado Eliseo , mediante escrito de fecha 13 de Octubre del 2008, dirigido a la concejal secretaria de la Junta de Gobierno, aprobación que no llega a producirse al retirarse tal tema del orden de día, hasta la emisión del correspondiente informe jurídico y en definitiva y por ello no ponía fin al expediente administrativo sino que en cierto modo y tras el estudio de mercado previo llevado a cabo, realmente lo iniciaba.

Y a igual respuesta negativa ha de llegarse en relación al cuestionado y debatido en el plenario "visto e prace" suscrito por el concejal Secundino , escrito o documento que sin contenido decisorio alguna , no supera el concepto de mero acto de tramitación.

Llegados pues a este punto y negada la condición de resolución a los actos suscritos por ambos concejales, elemento nuclear del tipo de prevaricación, carece de sentido entrar, en la adecuación o no a la normativa administrativa de los mismos y por ello a la posible arbitrariedad de aquellos, ya que la ausencia del elemento base, aboca necesariamente a un pronunciamiento absolutorio, en relación a los presuntos ejecutores directos, que ha de favorecer igualmente a los cooperadores necesarios.

QUINTO .- En relación al delito de falsedad, las acusaciones imputan a los acusados Aurelio y Eliseo , un delito continuado de falsedad previsto en el artículo 390 del CP . Consideran a Jesús Carlos autor de un delito del artículo 390 del mismo Texto legal .A Porfirio autor de un delito continuado de falsedad del artículo 392 del CP y finalmente a Javier , cooperador necesario en un delito continuado de falsedad asimismo previsto en el artículo 392 del CP .

Ha de ponerse de manifiesto con carácter previo que llama la atención a la Sala, la genérica calificación que realizan las acusaciones , con simple mención de los artículos 390 y 392 del CP , sin mayores especificaciones y por ello sin alusión a las distintas modalidades contempladas por el artículo 390 del CP y por el articulo 392 por expresa remisión.

Asimismo y en orden a las necesarias precisiones previas, se ha de partir de que, si existió un expediente administrativo que tenía por objeto, concertar con empresa privada, la puesta en funcionamiento de soportes informáticos, con visualización pública en pantallas de gran formato situadas en lugares públicos de transito masivo, expediente con un carácter esencialmente preparatorio o previo a tal adjudicación, expediente que obra en las actuaciones remitido por el Excmo. Ayuntamiento de Ourense, lo que se destaca, a los solos efectos de descartar la acusación que se formula, de construir artificiosamente una apariencia de legalidad, donde realmente no existió actuación administrativa.

Ello establecido la Sala en base a la prueba practicada, llega a la conclusión que se detallara, que realmente algunas de las fechas consignadas en el expediente administrativo no se ajustan a la realidad, sino que fueron establecidas en base a la propia marcha de las actuaciones realizadas y al objeto de materializar y documentar formalmente las ya realizadas, reproduciendo no obstante fielmente lo ya acontecido.

Esto es, el acusado Aurelio encabeza el expediente administrativo, con documento fechado el 12 de Noviembre del 2007, que es tachado por las acusaciones de falso, y si bien es posible que así lo sea en cuanto a su fecha, no en cuanto a su contenido, ya que simplemente recoge la necesidad de instalación de pantallas publicitarias y del propio interés que la tenencia de alcaldía tenia por la prestación de tal servicio. A tal documento le sigue un informe de necesidad elaborado por Eliseo , como jefe de servicio, en que se concreta la misma y se incluyen ya especificaciones técnicas del servicio a "requerir", informe fechado el 19 de Noviembre del 2007.

Pues bien en relación a ambos documentos lo que hacen es plasmar con un carácter formal, posiblemente entre los meses de Diciembre del 2007 y Enero del 2008, lo que ya se había realizado, con anterioridad, esto es, Aurelio ya había mantenido contactos con las empresas, ya poseía sobre su mesa las ofertas que estas realizaban y tras despachar con Eliseo ya habían llegado a la conclusión que la oferta más beneficiosa para el Ayuntamiento era la formulada por la empresa "Afiador", por ello el 3 de Diciembre se data la remisión de cartas a las empresas requiriendo información sobre los posibles servicios a suministrar, cartas que no consta realmente se hayan remitido.

Y para alcanzar tal conclusión se considera por un lado las declaraciones del propio Eliseo en el acto del plenario que al respecto son muy ilustrativas de la dinámica seguida cuando manifiesta textualmente "Se recibe la contestación de las empresas, todo está en una carpeta, pero no tiene numero hasta que el expediente progresa o se abandona, si progresa, se folia y se agrupa."

Por otro lado se considera , que los representantes de las empresas reconocieron en el plenario aun cuando no recuerdan haber recibido la misiva de 3 de Diciembre, que remitieron la información requerida, concretamente Alfonso , representante de la mercantil "Prodigio" admite como procedente de su empresa , la información y presupuesto fechado el 17 de Enero del 2008 , obrante al folio 107 de las actuaciones, aun cuando precisa que el contacto con el Ayuntamiento fue telefónico, no excluyendo no obstante una posible carta. En el mismo sentido Evaristo , representante de la mercantil "Contact Comunicación", que admite los contactos previos con el Ayuntamiento concretamente con el Sr. Aurelio , así como una propuesta de Diciembre del 2007, realmente incorporada al expediente, aun cuando admite no haber recibido la cuestionada carta.

Y para considerar que las fechas consignadas no se ajustan realmente a la realidad basta atender tan solo a que el informe de necesidad de 19 de Noviembre del 2007, incorpora, unas fotografías con la denominación "Digital Urbis", dominio registrado muy posteriormente y que por ello ha de concluirse procedía de las especificaciones y detalles suministrados en su oferta por Javier , y no producto de la investigación en INTERNET llevada a cabo por Eliseo , tal y como este afirma con evidente afán exculpatorio. En el mismo sentido parece deducirse que el documento por el que se acuerda requerir información a las empresas no puede ser en realidad de fecha 3 de Diciembre, atendido el sucesivo foliado, ya que la contestación a la misma por parte de la empresa "Afiador" tiene lugar el 15 de Enero del 2008, haciendo constar ya un CIF que no se obtendrá hasta el mes de Febrero siguiente. Y finalmente tampoco el Convenio-Contrato puede haber sido suscrito el 4 de Febrero por esta misma razón, ya que entre los datos de la empresa, se hace constar un CIF que no se obtiene sino el 8 de Febrero del 2008.

Tales son las alteraciones apreciadas y en las que la acusación funda su conceptuación de falsarias, más para compartir tal conclusión se hace preciso determinar, si las misma tienen relevancia penal, esto es, sin son subsumibles en alguna de las modalidades, recogidas en el artículo 390 del CP .

El citado precepto sanciona: "1. Será castigado... la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos....

Y el artículo 392 del mismo Texto legal establece: "1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390."

Pues bien aun cuando, como se anticipó, no se especifica por las acusaciones, la modalidad falsaria en la que insertan la conducta de los acusados, del relato factico articulado por estas, la Sala deduce que se está haciendo aplicación de las falsedades recogidas en el nº 1, las denominadas falsedades materiales , alteraciones que se producen en un documento verdadero -las llamadas falsedades «gráficas, y en concreto aquellas en las haciéndose figurar en el documento una fecha distinta de la verdadera -cuando este dato es esencial- se sustituye la materialidad de la fecha en que el documento se extiende por la materialidad de la fecha que se hace constar en el mismo.

Ello establecido como marco jurisprudencial ha de recordarse la Sentencia del TS de fecha 5.7.2004 en la que el Alto tribunal afirma que: "La existencia de una falsedad punible depende, precisamente, de que afecte a elementos trascendentes "ad ultra", para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz. Es decir que quedan excluidas del ámbito del Derecho penal las alteraciones de verdades que no sean significativas para la prueba jurídica de algún hecho relevante. Elementos esenciales de un documento son todos aquéllos que condicionan su sentido y función como el lugar, fecha, intervinientes y contenido relevante para la eventual futura prueba; el segundo de los supuestos citados supone el relato o la dación de fe de quienes han intervenido en un acto o de lo que otras personas han manifestado en ese acto; y el último, parte de la aceptación de existencia de unos deberes de veracidad que pesan sólo sobre algunas personas (funcionarios), que han de haberse quebrantado. Debe significarse, en cualquier caso, que en la concepción material hoy absolutamente dominante en la doctrina y en la legislación -frente al sistema antiguo francés o formal-, la existencia de una falsedad punible depende, precisamente, de que afecte a elementos trascendentes "ad ultra", para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz. Es decir que quedan excluidas del ámbito del Derecho penal las alteraciones de verdades que no sean significativas para la prueba jurídica de algún hecho relevante".

Y es desde este punto de vista bajo el que deben valorarse las alteraciones a que se hizo referencia en el expediente administrativo.

Y así resultaría imputable a Aurelio y a Eliseo , las alteraciones apreciadas en las fechas de los documentos que inician el expediente administrativo, que informan la necesidad de la contratación, que contiene el pliego de condiciones y que invitan a las empresas a suministrarles sus respectivos proyectos, mas tal alteración es totalmente inane, en nada afecta al discurrir del expediente administrativo, como ya se indicó, reproducen fielmente en su contenido la literalidad de lo acontecido.

Y lo mismo cabe señalar de la fecha que suscribe el contrato-convenio de concertación, que es posible que realmente fuera suscrito el 9 de Febrero y no el 4 del mismo mes como se hace constar, ya que ello carece de toda trascendencia, ya que el mudamiento de la fecha no responde a ninguna utilidad en el trafico jurídico, habría de producir idénticos efectos con una datación o con otra.

Siendo ello así ha de concluirse que las falsedades atribuidas a los acusados que ostentaban la condición de funcionarios en sentido penal, carecen de relevancia penal, lo que ha de extenderse a los particulares y asimismo acusados que suscribieron el contrato convenio cuya fecha fue alterada faltando a la verdad, esto es Porfirio que lo firma y Javier que coopera decisivamente a la contratación, y ello en la consideración que asimismo carece de relevancia penal, la falta de regularización societaria de la empresa "Afiador" al tiempo de suscribirse el convenio-contrato, toda vez que de tal circunstancia no es inferible propósito falsario alguno.

Finalmente y asimismo a los efectos de negar relevancia penal a la conducta de Jesús Carlos , por atribuirse unas competencia de las que carecía, para firmar el cuestionado convenio, falsedad que podría incardinarse en el nº 4 del artículo 390.1 del CP , baste señalar que tanto la documental obrante en las actuaciones como la testifical, ponen de relieve que la suscripción de tales convenios por el teniente de alcalde, era práctica habitual en el Ayuntamiento de Ourense, derivado sin duda de una particular gestión municipal, fruto del acuerdo político de los partidos que gobernaban el ayuntamiento y en el que se produjo merced a tal acuerdo una absoluta división de funciones entre los representantes electos de uno y otro partido, funcionando en la práctica como dos distintos ayuntamientos en función del reparto de sus respectivas jefaturas y competencias.

En definitiva pues a modo de conclusión poner de manifiesto que toda la actuación administrativa puede calificarse de farragosa y confusa y notoriamente incorrecta, como en su momento se pone de manifiesto en el Dictamen del Consello Consultivo Gallego, lo que revela una patente inadecuación, a las exigencias de una correcta gestión de los expedientes administrativos, mas ello no significa que tal actuación, por lo expuesto, trascienda al ámbito penal, lo que aboca al pronunciamiento absolutorio que se ha anticipado.

SEXTO. - De conformidad con el artículo 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal las costas procesales se declaran de oficio sin atender la petición deducida por la representación de Eliseo , que pretende su imposición a la querellante por apreciar temeridad.

Y para ello baste decir que la Jurisprudencia ha venido entendiendo que aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación. Es claro, dice la sentencia del TS de fecha 16 marzo de 1998 "que cuando un particular asume bajo su responsabilidad someter a otro a un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal no ejerce la acusación por entender que los hechos no son constitutivos de delito, sea quien, a su vez, debe correr con el pago de las costas que originó al acusado dicho particular. El principio del que éste se deriva es claro: el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación ha originado al otro, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho".

Y en el presente caso no solo el Ministerio Fiscal sostiene igualmente la acusación, sino que los iniciales indicios de criminalidad aconsejaron su depuración en plenario como esta misma Sala acordó en su momento

SÉPTIMO.- Las costas deben ser declaradas de oficio, conforme a los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados, Secundino , Jesús Carlos , Aurelio , Eliseo , Javier y Porfirio , de los delitos de cohecho, tráfico de influencias, prevaricación y falsedad de que venían acusados; con declaración de las costas de oficio.

Álcense cuantas medidas cautelares, personales o reales, que, en su caso, se hubieran adoptado por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco dias siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.