Sentencia Penal Nº 408/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 208/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 408/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 208/2013

P.ABREVIADO NÚM. 184/2013

En la ciudad de Cádiz a diez de diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de María Esther , Jose Ignacio y MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida María Esther , Jose Ignacio .

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ, dictó sentencia el día 13/6/13 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y CONDENO a Jose Ignacio como autor de un delito de MALTRATO FAMILIAR HABITUAL, con la atenuante de embriaguez, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, TRES AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A UNA DISTANCIA INFERIOR A 200 METROS DE María Esther O DE SU DOMICILIO O LUGAR DE TRABAJO, O DE COMUNICAR DE CUALQUIER MODO CON ELLA DURANTE TRES AÑOS Y A LA PRIVACION POR TRES AÑOS DEL DERECHO DE EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD EN RELACION AL MENOR Jose Ignacio . Asimismo lo condeno a indemnizar a María Esther en 10.000€.

Que debo condenar y CONDENO a Jose Ignacio como autor de un delito de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR, si con la atenuante de embriaguez, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, DOS AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A UNA DISTANCIA INFERIOR A 200 METROS DE María Esther O DE SU DOMICILIO O LUGAR DE TRABAJO, O DE COMUNICAR DE CUALQUIER MODO CON ELLA DURANTE DOS AÑOS. Asimismo lo condeno a indemnizar a María Esther en 150€.

Que debo absolver y ABSUELVO a Jose Ignacio por los delito de AMENAZAS, ALLANAMIENTO DE MORADA, COACCIONES Y AGRESION SEXUAL que se le imputaban en esta causa.

CONDENO en costas incluidas 2/6 de las de la acusación particular a Jose Ignacio .

RESERVO a María Esther el derecho a denunciar la violación o violaciones que ha relatado en la vista oral..

ACUERDO MANTENER LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO Y COMUNICACIÓN acordada en Auto de 29/6/12 en relación con María Esther , en tanto esta resolución sea en su caso revocada totalmente o devenga firme total o parcialmente y entre en vigor la pena correlativa a la medida'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de María Esther , Jose Ignacio y MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se celebró vista el día 3 de diciembre de 2013 con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª.ANA MARIA RUBIO ENCINAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,

'UNICO.- Que el acusado Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales mantuvo una relación de pareja con convivencia con María Esther desde aproximadamente el año 2003 a 2011, teniendo un hijo común la pareja que obviamente es menor de edad.

Inicialmente la pareja vivía en la comunidad de Madrid. A partir del año 2005 la relación fue empeorando y el acusado fue tomando una actitud agresiva hacia su pareja, con constantes descalificaciones en las que que le decía que no servía para nada, que era una inculta, que era muy fea...etc.

Asimismo en fechas indeterminadas del año 2005 a 2006 y estando en todos los casos el acusado bajo los efectos del consumo de alcohol, agredió en varias ocasiones a su pareja.

Posteriormente en 2008 la pareja se traslada a Cádiz donde viven primero en la casa de los padres de la denunciante, luego en un piso en el barrio de Loreto y luego en otro en la Plaza de Madrid, continuando la conducta del acusado en la misma tónica de insultos, vejaciones y agresiones físicas.

Sobre las 00,00 horas del día 25/6/12 el acusado, que ya había cesado la relación con la acusada y que vivía en Lugo, acudió a Cádiz con la intención de ver un partido de fútbol y vee a su hijo menor, contactando con la denunciante esa mañana y viendo al menor pero no lográndolo por la tarde pese a haber llamado para tal fin. Sobre la hora indicada el acusado sorprendió a su ex pareja cuando salía de su casa a tirar la basura y se acercó a la misma, estando de nuevo bajo los efectos del alcohol, y recriminándole que hubiera estado tomando el sol sin la parte de arriba del bikini, le dijo que era una puta, que lo que le gustaba era calentar a todo el mundo, y trató de quitarle camiseta en la calle, causándole en el forcejeo que para ello se produjo, un arañazo en el pecho derecho que curó con una sola asistencia en seis días.

La denunciante presenta, a causa de estos hechos un trastorno adaptativo ansioso depresivo que sigue en tratamiento psicológico.'

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones de lógica comenzaremos por resolver el recurso de apelación formulado por la representación de Jose Ignacio pues de ser estimado en algunas de sus partes carecerían de objeto los formulados por la representación de María Esther y del Ministerio Fiscal.

El apelante Jose Ignacio alega como primer motivo de su recurso que en cuanto a la condena por el delito de maltrato habitual del art. 173 del Código Penal , se vulnera su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías lo que ocasiona el quebrantamiento de normas o garantías procesales en relación con la vulneración del principio acusatorio. Así, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal sólo acusó por un delito de maltrato del art. 153 del Código Penal y el de la acusación particular es totalmente vago e impreciso en relación con este delito de malos tratos habituales ya que únicamente hace referencia a una agresión en concreto en los ocho años que duro su relación con la denunciante María Esther que localiza en el tiempo que ésta estaba embarazada, siendo así que sólo se relatan los hechos por los que se le condena en el juicio de forma sorpresiva y privándole de presentar prueba de descargo frente a tales alegaciones, situación que ha de desembocar necesariamente en su absolución por este delito.

Aparte de todo ello considera que ha sido indebidamente aplicado el art. 173.2 del Código Penal pues la prueba practicada en el juicio no arroja un resultado del que resulten acreditados los hechos que motivan en la sentencia recurrida la condena por este tipo penal pues se basa fundamentalmente en el testimonio de María Esther que carece de corroboraciones objetivas periférica, y de persistencia en al incriminación sin que se puedan descartar los móviles espurios dado que lo que había pretendido María Esther antes de poner la denuncia que dio origen a estas diligencias fue regular el régimen de visitas con el niño, lo que puede influir en al veracidad de su testimonio. Además señala que la madre de María Esther que declara en el juicio carece de credibilidad pues declara de un modo confuso sin que se pueda distinguir si lo que dice los sabe porque o ha visto o porque se lo han dicho. Lo mismo ha de señalarse del testigo Estanislao que señaló en el juicio que había recibido una llamada de María Esther para que declarar en contra de él en el juicio.

SEGUNDO.- Estos motivos de recurso no pueden ser acogidos por lo siguiente. Acerca de si es necesario para apreciar la existencia de un delito de maltrato habitual en una sentencia que se haga una precisa concreción de los hechos en los escritos de acusación de las acusaciones pública y privada señalaba la STS de 23/05/2011 3781/2011 al resolver un recurso de casación contra una sentencia de la AP de Cádiz en la que tras condenar por delito asesinato en grado de tentativa, amenazas graves no condicionales, y un delito de injurias graves absolvió entre otros del delito de violencia habitual porque dada la inconcreción de los hechos que se contenía en los escritos de acusación estimó no quedaba cumplidas las exigencias del principio acusatorio ni del derecho de defensa. Así señaló que 'En el caso enjuiciado, el Ministerio Fiscal, tal como ya se expuso, imputó al acusado la acción consistente en hacer a la víctima 'objeto de malos tratos psíquicos...', por lo que la Audiencia consideró que no concurría el sustrato fáctico imprescindible para subsumir la conducta en el tipo penal, pues en lugar de describir previamente el comportamiento del acusado el Ministerio Público lo calificó jurídicamente de forma directa.

El criterio seguido por el Tribunal de instancia se considera razonable y se ajusta a derecho. En efecto, la cumplimentación del principio acusatorio requiere que las partes acusadoras describan de forma clara y precisa los hechos que se imputan al acusado. Ello impone que no se utilicen palabras vagas, ambiguas o valorativas que configuren una imputación indeterminada por un defecto patente en la denotación o delimitación fáctica de la conducta que se le atribuye al acusado. Pues, de ser así, este no conocería los hechos concretos que se le atribuyen y no podría refutarlos cuestionando la prueba de cargo ni aportar tampoco la prueba de descargo que estimara pertinente y necesaria para sus intereses de defensa. Y es que una indeterminación de esa índole o una sustitución de la descripción fáctica por expresiones valorativas no permite al acusado conocer el sustrato fáctico en que se sustenta la imputación jurídica, al verse privado de conocer los hechos singulares insertables en el tipo penal. Con lo cual, ni puede cuestionar la certeza de los hechos y su verificación probatoria, ni tampoco el juicio de subsunción jurídica que legitima la imposición de la condena penal. Y ello es lo que sucede en el supuesto que ahora se juzga, pues la acusación pública sustituyó los hechos concretos integrantes de la conducta habitual de 'malos tratos' por esta última expresión, que no denota hechos individualizables sino que connota o expresa un concepto jurídico integrado por unas cualidades valorativas o normativas incardinables directamente en el juicio de verificación jurídica o juicio de subsunción, y no en el juicio de verificación probatoria relativo a los hechos naturales'.

Estas circunstancias no son las que se han producido en nuestro caso.

Efectivamente el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales no acusó por este delito de maltrato habitual del art. 173 del código Penal aunque si lo hizo en el juicio aunque sin modificar los hechos de su escrito de acusación. Sin embargo, la acusación particular describió detalladamente en su escrito de acusación los hechos que imputaba al hoy apelante y que constituyen los que se han considerado probados en al sentencia impugnada y que sí son constitutivos del delito de malos tratos habituales por el que ha sido condenado. Así se dice en el escrito de la acusación particular que el acusado 'cuando María Esther se queda embarazada cuando el carácter del acusado cambia, poco a poco, comenzando los insultos, los episodios de violencia, con patadas, golpes, guantazos y empujones, extremo que le llevó a recibir asistencia médica', 'los hamatomas y señales en el cuerpo de María Esther no siempre se podían disimular............propinando a María Esther un trato vejatorio y degradante llegando incluso a forzarla para mantener relaciones sexuales y cuando esta se negaba le insultaba con palabras como puta, guarra, que no te acuestas conmigo porque estas con otros...'; 'esta situación se mantuvo cuando la pareja se traslada a vivir a esta ciudad y hasta el momento d ela ruptura. Además durante todo este tiempo el acusado menospreciaba, en privado y en público a Doña María Esther con afirmaciones como QUE POCO INTELIGENTE ERES, QUE POCO VALES, INCULTA........siendo esto presenciado por varias personas.

Sin embargo, Dña. María Esther siempre ocultaba y justificaba tales comportamientos, y no es hasta el mes Diciembre de 2011 cuando decide poner fin a la relación, debido a cómo está afectando la situación familiar en su hijo. Ya que, el niño presenciaba el maltrato físico y psicológico que sufría la madre, y la violencia familiar, hasta el punto de que cuando iba a ser visitado por su padre, el niño se ponía nerviosos, agresivo y se hacía pis en la cama, e incluso hablaba de ello a amigos de la clase, lo que hizo que la situación ya se hiciera francamente insostenible.

El niño fue atendido por la Psicóloga de la Asociación 'El Puntal' y por una Psiquiatra en el Centro de Salud Vargas Ponce, debido al comportamiento que presentaba, y la madre Dña. María Esther fue atendida en el Instituto de la Mujer (sufre secuelas postraumáticas incluyendo de carácter sexual).

B.- En el 19 de Marzo de 2012 y viviendo Dña María Esther , en un piso alquilado, ya habiéndose producido la ruptura de la pareja, mientras ella se duchaba una mañana, el acusado se coló por la ventana del apartamento, y cuando ella sale del cuarto de baño, lo ve sentando en el sofá con el niño. Lo que hizo que ella asustada le dijera que se fuera de la casa, y es cuando el la obliga a ir hacia la cocina donde y a mantener relaciones contra su voluntad intimidándola con una navaja de bolsillo. Tras este episodio y siguiendo las indicaciones de los profesionales que la están tratando rompe todo contacto con el acusado.

C.- La noche del 25 de Junio de 2012, el acusado se encontraba en la ciudad con motivo de un partido de futbol, por lo que entre las 1:00 y 1:30 horas acudió a casa de María Esther , cuando Dña. María Esther bajó de su casa para tirar la basura, al salir del portal no vió a nadie así que continuó andando, cuando fue sorprendida, por detrás, por el acusado, que la agarró reteniéndola por el brazo en contra de su voluntad, sin dejarla marchar. Todo ello, mientras le recriminaba que días antes había estado en 'top-less' en la playa (sin la parte de arriba del bikini), insultándola con palabras com ESTO ES LO QUE A TI TE GUSTA ENSEÑAR LAS TETAS EN LA PLAYA, CALENTAR A TODO EL MUNDO, PUTA, VENGA ENSEÑARLAS AHORA AQUÍ GUARRA, ZORRA.... bajandole la camiseta de un jalón y exhibiendo el pecho de la perjudicada en plena calle para avergonzarla en público. Y sólo la soltó cuando observó como Dña. María Esther se orinó encima. Saliendo corriendo ésta hacia su casa para que no pudiera darle alcance.

Mientras corría el acusado la amenazó, como ya había realizado en otras ocasioens, gritando, mientras se alejaba 'EN EL MOMENTO QUE CUENTES ALGO NO VAS A VER MÁS AL NIÑO PORQUE TE VOY A QUITAR DE EN MEDIO'.

Cuando el niño vio como llegaba la madre a su casa, jadeando, y muy nerviosa, sangrándole un pecho, se asustó muchísimo no deja de decir 'MAMA CIERRAS LAS PUERTAS Y VENTANAS NO VAYA A VENIR EL HOMBRE DEL CUCHILLO.'

En el transcurso de este episodio Dña. María Esther sufrió lesión en el pecho derecho, que le ha dejado perjuicio estético.

'los daños sufridos por la perjudicada y su hijo, y en particular por la angustia y zozobra de todos estos años, así como por las lesiones y secuelas postraumáticas y perjuicio estético ocasionado a Doña María Esther '.

En los hechos probados de la sentencia se dice que el acusado Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales mantuvo una relación de pareja con convivencia con María Esther desde aproximadamente el año 2003 a 2011, teniendo un hijo común la pareja que obviamente es menor de edad.

Inicialmente la pareja vivía en la comunidad de Madrid. A partir del año 2005 la relación fue empeorando y el acusado fue tomando una actitud agresiva hacia su pareja, con constantes descalificaciones en las que que le decía que no servía para nada, que era una inculta, que era muy fea...etc.

Asimismo en fechas indeterminadas del año 2005 a 2006 y estando en todos los casos el acusado bajo los efectos del consumo de alcohol, agredió en varias ocasiones a su pareja.

Posteriormente en 2008 la pareja se traslada a Cádiz donde viven primero en la casa de los padres de la denunciante, luego en un piso en el barrio de Loreto y luego en otro en la Plaza de Madrid, continuando la conducta del acusado en la misma tónica de insultos, vejaciones y agresiones físicas.

Sobre las 00,00 horas del día 25/6/12 el acusado, que ya había cesado la relación con la acusada y que vivía en Lugo, acudió a Cádiz con la intención de ver un partido de fútbol y vee a su hijo menor, contactando con la denunciante esa mañana y viendo al menor pero no lográndolo por la tarde pese a haber llamado para tal fin. Sobre la hora indicada el acusado sorprendió a su ex pareja cuando salía de su casa a tirar la basura y se acercó a la misma, estando de nuevo bajo los efectos del alcohol, y recriminándole que hubiera estado tomando el sol sin la parte de arriba del bikini, le dijo que era una puta, que lo que le gustaba era calentar a todo el mundo, y trató de quitarle camiseta en la calle, causándole en el forcejeo que para ello se produjo, un arañazo en el pecho derecho que curó con una sola asistencia en seis días.

La denunciante presenta, a causa de estos hechos un trastorno adaptativo ansioso depresivo que sigue en tratamiento psicológico.'

Aparte de todo ello, desde luego la declaración de María Esther no es sorpresiva en el juicio. Desde el primer momento ha relatado como el acusado Jose Ignacio la ha agredido, la ha dado guantazos, empujones, patadas, la ha obligado y forzado a mantener relaciones sexuales y cuando ella se ha negado la ha dicho 'puta, guarra, zorra', ha dicho que su hijo ha presenciado alguna vez las agresiones, que ha tenido que pedir ayuda psicológica para que la ayudaran a romper su dependencia del apelante y a superar todo lo que había vivido, entendiéndose del contexto que se está refiriendo a esos tratos que éste le había dispensado, que su hijo también le tiene mucho miedo y por eso está siendo atendido por una psicóloga, que su hijo le ha contado a la psicóloga que él es muy malo con su madre y que ha hecho dibujos de la familia pintando a su padre, (el apelante) normal y a su madre llena de sangre y cree que esto puede ser porque el niño a veces ha presenciado como al agredirla ha sangrado,. Después cuenta el incidente que se contiene en el relato de hechos probado de la sentencia del día 25 de junio de 2012, que el acusado a veces sin su consentimiento se ha metido en el domicilio de sus padres donde ella vivía, que el acusado a veces en presencia de su hijo la ha amenazado con un cuchillo y que por eso su hijo esta asustado y la dice que cierre las puertas y ventanas no vaya a venir el hombre del cuchillo y la vuelva a hacer daño, que su hijo tiene pesadillas y se orina en la cama y esta obsesionado con el hombre del cuchillo, (el apelante) y con que se le cure la herida del pecho que la ha hecho. Cuando declara en el juzgado además de volver a repetir todo lo anterior, da más detalles de lo que ha sido su relación con el apelante, y por todos estos hechos luego es él preguntado cuando declara ante el juez de instrucción. Es por todo ello que no puede decirse que se haya vulnerado el principio acusatorio, antes al contrario, desde el primer momento María Esther describe una relación y una convivencia con el apelante regida por constantes malos tratos de todo tipo, con dependencia de ella hacia él que le impide dejar la relación precisando ayuda psicológica, una relación que la mantiene aterrorizada a ella y a su hijo y explica detalladamente todo, como se sientes tanto ella como el niño. Que todos estos hechos se hayan recogido mejor o peor en los escritos de acusación desde luego no puede redundar en perjuicio de María Esther , que ha mantenido en lo sustancial su incriminación, y ya valoraremos más adelante su testimonio, luego el apelante desde el primer momento ha sabido lo que se le imputa, se le ha interrogado por ello y se le ha permitido defenderse y la sentencia recurrida no recoge en sus hechos probados ningún hecho que no se haya recogido en los escritos de acusación y por lo que haya sido interrogado detenida y detalladamente con anterioridad, así que no existen vulneración del principio acusatorio ni indefensión para el apelante derivada de ello, lo que nos leva a desestimar el recurso en este punto.

TERCERO.- Sentado lo anterior pasaremos a analizar si ha resultado probado este delito de malos tratos continuados por el que ha sido condenado el apelante.

La S. del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 2-10-2012, nº 782/2012, rec. 10424/2012 . Pte: Granados Pérez, Carlos señala que ' es doctrina de esta Sala que el delito de violencia o maltrato habitual tipificado en el artículo 173 del Código Penal es independiente de las concretas conductas que integrarían un delito de lesiones, que se hubiesen producido en el periodo de tiempo en el que duró ese maltrato habitual.

Aparece pues perfectamente compatible el delito de violencia o maltrato habitual y los delitos o faltas de lesiones en concreto cometidos'.

En la sentencia STS 1212/2006, de 25 de octubre se declara que el delito tipificado en el artículo 173 del Código Penal 'es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión a partir precisamente de la vigencia del nuevo Código Penal'. El bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10 CE ), que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (de ahí su nueva ubicación sistemática en el Código) y en el derecho a la seguridad ( artículos 15 y 17 CE ), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos, ex artículo 39 CE . Por ello, la autonomía del bien jurídico protegido, por cuanto la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados.

Y en la misma línea se pronuncia la Sentencia 765/2011, de 19 de julio , en la que se expresa, entre otros extremos, que 'la violencia física y psíquica a que se refiere el artículo 173 del Código Penal es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el artículo 173.2, es lo que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal'.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 25-1-2013, nº 66/2013, rec. 10637/2012 . Pte: Jorge Barreiro, Alberto G. señala en relación con el delito de maltrato habitual que' en el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar se castigan conductas consistentes en la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamilia, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Se genera así una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, por lo que se produce un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.

A este respecto, señala la jurisprudencia que en el delito de malos tratos habituales del art. 173.2 del C. Penal el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010 , de 17 - 5 ; 889/2010, de 19-10 ; 1154/2011, de 10-11 ; y 168/2012, de 14-3 ). Esta consideración había quedado reforzada tras la reforma operada por la L.O. 11/2003 , que sitúa los malos tratos habituales en el art. 173.2 , entre los delitos de torturas y contra la integridad moral, sancionándolos diferenciadamente de modo agravado respecto del tipo básico principalmente en atención a las características propias del ámbito familiar en el que se producen, aunque los límites del bien jurídico se hayan ampliado al no exigirse la convivencia en los supuestos de relaciones de afectividad análogas a las de los cónyuges y al hacer una referencia expresa como posibles sujetos pasivos del delito a las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

2. En el supuesto enjuiciado la Audiencia ha declarado probado, tal como se expuso supra, que el acusado durante los últimos años de relación matrimonial propinaba a su esposa bofetadas, empujones y zarandeos, así como gritos e insultos, episodios a los que han de sumarse los del mes de marzo de 2010. Por lo cual, resulta incontrovertible que el acusado incurrió en la conducta que tipifica el art. 173.2 y 3 del C. Penal , vistos los actos de violencia física y psíquica que con reiteración realizó contra..., algunos de los cuales fueron ejecutados a presencia de los hijos menores del matrimonio, circunstancia que impone la aplicación del subtipo agravado del párrafo segundo del apartado 2 del referido precepto'.

Pues bien la existencia de este delito, la conducta agresiva, verbal y de obra, en que incurrió el acusado durante su relación con María Esther ha resultado probada tal como se señala en la sentencia impugnada a través de la declaración de ésta, que en los extremos en que ha podido ser corroborada con otras pruebas, lo ha sido como ha ocurrido con el testimonio de su madre, que no es en absoluto contradictorio con lo que señala en el juicio ni entre sí, haciendo la madre en todo momento un relato coherente de cómo ha escuchado ala apelante decir a su hija que no valía para nada, menospreciarla y al testigo Basilio .que vio lesiones en María Esther que la dijo que se los había causado el apelante así como de los distintos dictámenes que se han emitido en el juicio y que se explican en la sentencia impugnada de los que se desprende que tanto María Esther como su hijo presentan síntomas que son compatibles con una situación de maltrato que han vivido.

En definitiva lo que el apelante señala como error por la juzgadora a quo en la valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia no es más que un intento de que por este tribunal se acoja la interpretación que él hace en vez de la que ha hecho la juzgadora a quo. Ello no es posible por lo siguiente. En esta segunda instancia no se practicaron pruebas y en este sentido señala el Tribunal constitucional reiteradamente (por todas STC 126/2012, de 18 de junio de 2012 ) en relación con la valoración por el tribunal de apelación de pruebas personales que no ha presenciado y que se han practicado en la primera instancia que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso haga una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora, como pretender el apelante que haga este tribunal valorando unas pruebas testifícales que no ha presenciado de un modo distinto a como ha hecho la juzgadora a quo. Lo decisivo pues es que sea el órgano judicial que valora las pruebas personales el órgano ante quien se practican. Por ello dado que en este caso este tribunal de apelación no ha practicado prueba alguna en esta alzada, no puede valorar de un modo diferente a como ha hecho la juzgadora a quo las que practicó directamente. Esta posibilidad sólo está reservada a caso en que el tribunal de apelación aprecia un manifiesto error, arbitrariedad o incongruencia en esa valoración, que no es el caso tal como hemos preciado tras la escucha de la grabación del juicio donde los testigos señalan lo que se recoge en la sentencia impugnada y la juez a quo valora correctamente, por lo que procede desestimar el recurso en este punto.

En cuanto al testimonio de la víctima, contrariamente a lo que señala el apelante contiene todos los requisitos que la jurisprudencia exige para poder sustentar en él un pronunciamiento condenatorio, que en este caso se basa no sólo en él, sino en él porque esta corroborado con los de los otros testigos que hemos dicho, y con los dictámenes de los psicólogos que la tratan tanto a ella como a su hijo que corroboran lo que ella les ha dicho con los síntomas que observan en la misma que se corresponden con ello, y que son testigos directos del relato que les ha hecho el niño así como del dictamen del médico forense que aprecia en María Esther un estrés postraumático compatible con al situación de malos tratos que enuncia, es reiterado, lo que no significa que no se pueda haya ido completando en las distintas declaraciones que María Esther haya vertido a lo largo de la instrucción y no se aprecian móviles espurios, pues por éstos han de entenderse otros distintos a los derivados de los hechos que se denuncian que no constan en nuestro caso, sin que se entiendan por tales el denunciar unos hechos que considera la denunciante que son delictivos, y que lógicamente no quiere seguir injustamente soportando.

CUARTO.- El apelante alega igualmente como motivo de su recurso que no ha resultado probado que sea autor del delito de malos tratos del art. 153 del Código Penal por el que ha sido condenado.

Tampoco acogemos este motivo de recurso. La prueba fundamental es el testimonio de María Esther que esta corroborado con la existencia de las lesiones que son compatibles con la agresión que describe, valorando el testimonio de ésta en cuanto a su credibilidad como hemos dicho en el razonamiento anterior, y sin que quede desvirtuado por los recibos del cajero o ticket del autobús que se aportan por la defensa del apelante o por las declaraciones de los testigos que estaban con el acusado la noche del día 25 de junio de 2012, pues no es incompatible dado que ellos dicen en el juicio que no recordaba muy bien las horas, que en un momento determinado de la noche el acusado se apartara del grupo, por ejemplo cuando fue a sacar dinero del cajero, también salió del bar donde estaba para llamar por teléfono, en definitiva, que como señala el juzgador a quo no puede afirmarse de sus declaraciones que estuvieran permanentemente pendientes de él en todo momento, que estuvieron juntos, sí, pero que no estuvieron pendientes de él todos y cada u o de los momentos de aquélla noche, en que estuvieron de fiesta, tomando copas y con más personas y donde no es imposible que en un momento determinado se apartara del grupo y se dirigiera al domicilio de María Esther y perpetrara los hechos por los que le condenamos, por los que también desestimamos el recurso en este punto.

QUINTO.-El apelante señala con carácter subsidiario a lo anterior, que para el caso de no ser estimado su recurso y decretada su absolución en aplicación de lo establecido en los artículos 21.1 , 20.2 , 68 y 70 del Código Penal , debe imponerse la pena inferior en uno o dos grados a la señalada pro al ley al tipo básico de los delitos por los que ha sido condenado y en el caso de no ser estimado este recurso se considere como un circunstancia atenuante muy cualificada al haber quedado patente el problema derivado del consumo de alcohol que tiene y para el caso de que tampoco esto se admita considera que la pena impuesta por los dos delitos es excesiva y que no se ha justificado porque se ha acudido al máximo de la pena imponible y por último igualmente señala que para el delito del art. 153 del Código

El recurso debe ser acogido en parte por lo siguiente. Se aprecia claramente de la redacción de la sentencia que no se está describiendo la atenuante como una eximente incompleta del art. 21.1 sino del 21.2 pues así se explica en al sentencia que se aprecian el actuar bajo los efectos del alcohol como una atenuante simple, no como eximente incompleta, y además así se desprende también de que en el fundamento de derecho cuarto no se habla de la concurrencia de una eximente incompleta sino de una atenuante y además se explica porque se impone la pena concreta, con razonamientos que compartimos y damos por reproducidos consideramos ajustado a derecho excepto en lo que al delito de malos tratos habituales se refiere que le imponemos la pena de 21 meses y ello porque la única constancia que hay del consumo de alcohol de acusado y de la posible influencia en la comisión de los hechos enjuiciados es la declaración de María Esther y de su madre, porque los amigos del acusado, por ejemplo Francisco que desconoce que el acusado tenga problemas con el alcohol, lo que evidencia que o no son tan graves o puede controlar el consumo, y el propio acusado no se le interrogó en el juicio si tenía problema alguno con el alcohol que afectara a su conducta ni fue reconocido por el médico forense para que informara sobre ese particular por lo que no apreciamos circunstancias que nos hagan apreciar esta circunstancia como muy cualificada ni que merezca un influencia en la graduación de la pena para reducir la impuesta excepto la que se refiere a la condena por el art. 173 por imperativo legal. No consideramos que proceda la imposición de la pena de trabajos en beneficios de la comunidad porque esta pena exige necesariamente el consentimiento de la persona tal como dice el art. 49 del código Penal que no consta que en este caso se haya prestado por el apelante, sin perjuicio de que lo pueda interesar en ejecución de sentencia.

SEXTO.- Por último señala el apelante que la sentencia impugnada incurre en error por infracción de los artículos 109, siguientes y concordantes del código Penal por no resultar suficientemente acreditado que María Esther presente un daño que sea consecuencia de los actos levadaos a cabo por él, pues los daños que presenta no se puede descartar que no se deban a otros hechos como otros abusos que sufrió en su infancia, o maltrato psicológico por parte de su padre u otros.

Este motivo de recurso tampoco puede ser acogido por cuanto de los dictámenes periciales tales como el prestado por María Virtudes psicóloga de la entidad AMUVI que trata a María Esther , considera que el trastorno adaptativo que presenta es compatible con la situación de maltrato que denuncia y no lo asocia con otros hechos distintos, así como lo reitera la psicóloga Angelica sino que el análisis que ha hecho de María Esther es en relación a estos hechos concretos denunciados, así como lo mismo señala el médico forense Sr. Marcelino , y dado que hemos considerado probados los hechos que son constitutivos de deditos de malos tratos habituales por parte del acusado y que estos producen como consecuencia según se desprende de esos dictámenes los transtornos que María Esther presenta, consideramos que ellos son debidos a esa actuación y consideramos ajustada a derecho la cantidad señalada pro el juzgador a quo habida cuenta de la duración en el tiempo de los malos tratos y del trastorno que presenta actualmente que la hace tener que recibir aún ahora tratamiento psicológico, por lo que desestimamos el recurso en este punto y sin que a ello obste que en el juicio oral la acusación particular interesara que se fijara la cantidad en ejecución de sentencia lo que el juzgador a quo consideró no necesario habida cuenta de que entendió que contaba con elementos para cuantificar económicamente el daño causado a María Esther y a que esta se ha aquietado con ese pronunciamiento en esta alzada.

SEPTIMO -Por parte la representación procesal de María Esther y el Ministerio Fiscal se interesa se revoque la sentencia en lo que a la prohibición de acercamiento del acusado al menor hijo suyo y de María Esther se refiere pues consideran que ha sido víctima del delito de maltrato habitual en tanto miembro de la unidad familiar, que incluso en al sentencia se ha aplicado la agravación de realizar los hechos relativos al maltrato habitual en rpesneica d emenores, luego ha sido vícitma directa y no indirecta de esta delito y en la propia sentencia se recoge que el menro padece un grave temor al padre que le lleva a conductas anómalas por las que se haya en tratamiento. Por su parte el Ministerio Fiscal Medida de seguridad cuya fijación se establece discrecionalmente por el Tribunal para proteger a la víctima y en atención a los hechos imputados al acusado una vez que conste que ha cometido alguno de los delitos relacionados en el art. 57 ( TS 110/2000, 12-6 ). Su fundamento se encuentra en la debida seguridad de la víctima (TS 1471/2000, 2-10 ). Restricción del derecho fundamental a la libre deambulación con una finalidad preventiva especial en función de la peligrosidad del autor hacia la víctima ( TS 154/2000, 4-2 ). Posibilita la protección de la víctima y evita una situación de peligro ante futuras agresiones ( TS 154/2000, 4-2). Debe respetarse el razonamiento de la sentencia en orden a su imposición o no ( TS 1054/2001, 6-6 ). No cabe su imposición se se trata de un hecho episódico y el autor y la víctima tienen distinto domicilio ( TS 1054/2001, 6-6 ), En relación con el último inciso del apartado 2, el Juez no puede establecer de manera automática la suspensión, respecto de los hijos, del régimen de visitas, comunicación y estancia previamente determinado en sentencia civil (AP, Salamanca, 1ª, 6/2006, 30-1 ).

En este caso el art. 48 faculta al juez a establecer dicho alejamento respecto de no solo la víctima sino también de familiares e hijos, ello aún cuando no hayan sido directamente víctimas de delito alguno, aunque en el presente supuesto estuvo presente en los diferentes episodios de violencia habitual vividos por María Esther , aplicando el juzgado la privación del ejercicio de la patria potestad por tres años.

El recurso ha de ser acogido en este punto por lo siguiente. El artículo 48.2 del Código Penal establece que la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

Por otro lado el artículo 66 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , posterior al anterior, establece que el Juezpodrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes .

La imposición de las penas del art. 48 del Código Penal es preceptiva en los supuestos contemplados en el art. 57.2 del Código Penal que establece en el nº 2 que en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de ese artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48.

Aparentemente una misma situación, régimen de visitas de hijos acordadas en procedimiento anterior a la condena penal, es contemplada de un modo diferente en el art. 48 del Código Penal , que ordena la suspensión del mismo en todo caso cuando se produzcan condenas en que se imponga la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, mientras que el art. 66 de la Ley Integral lo contempla como una potestad del juzgador. Ello ha de ser entendido como que el art. 48.2 se refiere a penas y por tanto a 'condenados' mientras que el art. 66 se refiere a 'inculpados' y sólo es aplicable antes de que recaiga sentencia penal. Se trata por tanto de dos preceptos compatibles.

También en los artículos 65 y 66 de la LIVG se contemplan las medidas de suspensión de la patria potestad o custodia de menores y la suspensión del régimen de visitas para el inculpado como una medida de protección y seguridad que el juez puede otorgar a favor de las víctimas. Las normas no regulan en que condiciones ni que criterios se han de tener en cuenta para adoptarlas o no, pero parece obvio que se ha de tener en cuenta el interés de los menores. En ese sentido se ha pronunciado el TS en S. de 15/12/2010, nº 10832010, rec. 1035/2010 . Pte. Ramos Gancedo, Diego Antonio,'...el Código Penal permite al Juez o Tribunal la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, como pena privativa de derechos, en los delitos... a los que se añaden, tras la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , el delito de lesiones, malos tratos de obra y amenazas con armas cometidos en el ámbito doméstico ( art. 153 C.P .) y el delito de violencia doméstica con habitualidad ( art. 173.2 C.P .)... la imposición de esta pena no puede realizarse libérrimamente, sino que el juez o tribunal deberá atender a las circunstancias del caso', según exige el art. 46 del Código Penal al describir el concepto y ámbito de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad como pena privativa de derechos;'en atención a las circunstancias del menor' ( art. 233.1 C.P .),' razonadamente' ( art. 192.2 C.P .) o 'motivadamente' ( art. 226.2 C.P .), y 'adecuado al interés del menor' ( arts. 153 y 173.2 C.P .).

Tales exigencias legales muestran con claridad que, para imponer esta pena, el juez o tribunal deberá analizar su conveniencia atendiendo siempre al interés del menor, según las circunstancias de cada caso, para lo cual es necesario contar con elementos de juicio suficientes que muestren los perjuicios que puede sufrir el menor de no privarse a su progenitor de la patria potestad, sin que a tal fin sea suficiente ni el argumento de la gravedad del delito, por cuanto ello significaría penar doblemente un mismo hecho, dado que los elementos determinantes de la gravedad ya han sido valorados al imponer la pena correspondiente; ni tampoco atender al daño psíquico, afectivo o moral, etc., que, naturalmente, produce un hecho de esta naturaleza en los hijos menores, pues la privación de la patria potestad al padre no va a paliar o reducir esos daños, sino al contrario, probablemente los acreciente. Para ello será necesario que existan 'elementos que lleven a un convencimiento racional de que respecto de los hijos con los que el delito no guarda relación directa el condenado no está en condiciones de desempeñar correctamente las facultades inherentes a la patria potestad, atendiendo como criterio fundamental el del superior interés del menor' ( STS 1378/2004, de 29 de noviembre ).

En consecuencia, es la protección del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta pena. Por esa razón es necesario exigir una prueba -pericial o de otro tipo- a través de la cual constatar que la privación de la patria potestad va a ser beneficiosa para el menor; en consecuencia, de no existir prueba o de ser ésta demostrativa de que la privación al padre de la patria potestad no va a beneficiar al menor, no puede aplicarse legalmente esta pena'.y aunque se refiere a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, utiliza razonamientos y criterios que también podrían ser aplicables a los casos de suspensión del ejercicio de la patria potestad o la custodia de menores o del régimen de visitas insistiendo en que se debe contar con elementos de juicio suficientes que muestren los perjuicios que puede sufrir el menor de no privarse a su progenitor de la patria potestad. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 31.01.2011, nº 126/2011, rec. 10701/2011 . Pte. Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo.'Cuestión distinta es la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad -no privación de ella- por tiempo de uno a cinco años prevista en el art. 173.2 para el delito de maltrato familiar habitual 'cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor'. Condicionante éste último que evidencia su aplicabilidad no solo en los casos en que el habitual maltrato recae directamente sobre el menor, supuesto en que no tendría sentido el condicionante por ser evidente la afectación del interés del menor, sino también cuando recae el maltrato sobre otras personas, como la madre en este caso, en cuanto podría tal conducta afectar negativamente sobre los hijos sometidos a la patria potestad de ambos'.

OCTAVO.- Por la representación de María Esther se interesa que se indemnice al menor Jose Ignacio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados por el padre, a lo que ha de accederse dado que en la sentencia impugnada se recoge expresamente que 'a causa del maltrato continuado a la madre que el menor ha presenciado, el menor padece un grave temor al padre que le lleva a conductas anómalas por las que se halla en tratamiento' y habiéndose pedido expresamente la indemnización por este hecho en al alzada y no habiéndose negado este expresamente en la sentencia y teniendo el menor un daño producido por al actuación del padre que le hace estar en tratamiento, debe ser indemnizado por ello como responsabilidad civil derivada del delito.

NOVENO.- No se aprecian méritos para imponer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Jose Ignacio en el sentido de que procede imponerle por el delito de malos tratos habituales la pena de 21 meses de prisión, desestimando el resto de sus pedimentos y estimamos el del Ministerio Fiscal y en parte el formulado por al representación de María Esther en el sentido de que se le impone a Jose Ignacio la prohibición de aproximarse a su hijo Juan Ramón , a su domicilio o lugar en que se encuentre y de comunicarse con él por cualquier modo durante el tiempo de tres años y a que le indemnice en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los perjuicios causados, se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada y no se aprecian méritos para imponer las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.