Sentencia Penal Nº 408/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 51/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

cons

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: P.A.51 /2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 27 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4150 /2012

SENTENCIA Nº 408/2013

ILMOS/AS SR./SRAS DE LA SECCIÓN SEGUNDA

Presidente: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Magistrado: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En MADRID , a treinta de septiembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 51 /2013, procedente del Juzgado de JUZGADOS DE INSTRUCCION nº 27 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA:

Antonieta con PASAPORTE número NUM000 nacida el NUM001 /1979 en AVILES (Asturias) hija de Imanol y de Juliana .

En prisión por esta causa desde el 11 de Septiembre de 2012.

Ha estado representada por el Procurador D. ALVARO MONDRIA TERAN y defendida por la Letrado Dña. ANA MARIA GAMBOA MONTE

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente en la causa el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de la siguiente forma:

- Un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal .

- De los hechos que han quedado narrados responde la acusada en concepto de autora

- Procede imponer a la acusada la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 63.000 €

Sobre las 11 de la mañana del 11 septiembre del año 2012 llegó al aeropuerto de Barajas la acusada Antonieta , en vuelo número NUM002 procedente de Santo Domingo.

Traía como equipaje una maleta, en cuyo interior se habían colocado dos pequeñas neveras de color rojo. Dentro de las neveras había 10 pescados perecederos, envueltos en papel de aluminio, que contenían un polvo blanco, que sometido al narcotest resultado positivo a la cocaína.

En concreto, los envoltorios contenían cocaína con el siguiente peso: 102 g.,102 g ,104 g,104 g.,100 g., 104 g.,70 mg.,104 mg., 98 mg. y 98 g.

El total de la droga que portaba en el equipaje la acusada ascendía a 986 grs, con una pureza del 66,2% que debía entregar en nuestro país para su distribución a terceras personas. Asciende el total de cocaína pura a 652,73 g.

El valor en el mercado de dicha droga ascendía a 31.527 € en su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, a los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten, el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al participar la acusada en el transporte de la droga ( 652,73 gramos de cocaína pura) desde Santo Domingo (República Dominicana) hasta España, para su distribución en nuestro país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transporte mismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.

Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general , y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo , y 144/2009, de 16 de Febrero .

El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010 , y 101/2004 , y 93/2010 , y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que la acusada traficaba, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el artículo anterior.

A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2011, a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 , hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve, perico, esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de 750 gramos de cocaína pura.

En el presente caso, no concurre la agravante de notoria importancia prevista en el artículo 369.5 del Código Penal , en vista del peso total de la sustancia incautada al acusado, cantidad de droga que ascendía a 652,73 gramos de cocaína pura, lo que supone que no exceda del citado umbral la cocaína objeto del delito enjuiciado.

SEGUNDO.- Participación y prueba de cargo.

Participación

Del anterior delito es autora la acusada, sin que concurran circunstancias significativas de la responsabilidad criminal.

Prueba de cargo.

La prueba de cargo practicada en el túnel del juicio ha consistido fundamentalmente en prueba testifical y prueba documental.

La defensa no ha impugnado la prueba pericial de la droga que fue propuesta por el Ministerio Fiscal, para que fuera citado el perito del Instituto nacional de toxicología que llevó a cabo el informe durante el folio 82 de las actuaciones. A la vista de la ausencia de impugnación, el Ministerio Fiscal interesó su incorporación al plenario como prueba documental. Del contenido de dicha prueba se desprende la naturaleza de la sustancia que traía para su distribución en España la acusada, consistente en cocaína al 66,2%, así como también el peso de la misma que ya ha quedado reflejado en el relato de hechos probados de esta Sentencia. Por lo demás, el hecho del transporte no ha sido negado por la acusada en el plenario, quien, no obstante, manifestó que una conocida suya le había dado las dos neveras dos horas antes de partir para Madrid, desconociendo ella misma su contenido. Añadió que se trataba de hacer un favor a la persona que le entregaba la las neveras, y que de saber que contenían pescado, sin un producto tan perecedero, no se habría mostrado favorable a traer las neveras.

Su alegación se entiende lógica desde el punto de vista del legítimo ejercicio del derecho a la defensa, pero difícilmente puede admitirse que la acusada se prestara voluntariamente al encargo de traer en avión a España unas neveras cuyo contenido desconocía, por lo que su alegación se hace difícilmente creíble a juicio de este tribunal. En el peor de los casos, se aplicaría al supuesto enjuiciado la doctrina de la ignorancia deliberada, aun cuando, como se dice, el Tribunal entiende que no es creíble la manifestación de la acusada.

Por lo demás, en el plenario comparecieron testigos miembros de la policía nacional, que manifestaron que se encontraban prestando su actividad en el aeropuerto, y sospecharon que la maleta podría transportar droga.

Así, el policía nacional con carnet profesional 89.230 manifestó que se trataba de un control aleatorio, eligiendo el equipaje que traía la acusada, y por las actuaciones posteriores comprobaron que en las neveras de color rojo podría haber una sustancia polvorienta compatible con cocaína, por lo que procedieron al análisis de la misma.. El propio policía, a preguntas de la defensa, manifestó que no vio en absoluto una reacción de sorpresa o perplejidad en la acusada cuando se le puso los hechos de manifiesto.

En similares términos se pronunciaron los policías nacionales con carnet profesional 112.137 y 123.875, quienes se encontraban de servicio en el Aeropuerto de Barajas, intervinieron en los hechos, para investigar el delito descrito contra la salud pública.

El testimonio del primero de los policías pone en entredicho directamente la alegación de la defensa, en el sentido de que desconocía la sustancia que traía, alegación que por lo demás por ser contraria a las más elementales normas de la sana crítica, no se puede admitir por el Tribunal.

Debe concluirse, por consiguiente, en el presente caso se ha practicado prueba de cargo más que suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, cuya condena procede en los términos que más adelante se expondrá.

TERCERO.- Penalidad

En el presente caso el Ministerio Fiscal ha interesado pena de prisión de cinco años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 63.000 €.

Con arreglo a los criterios que se vienen manejando en este Tribunal, respecto de la cocaína, corresponden penas que oscilan entre 5 y 6 años cuando la cantidad de la cocaína asciende entre 500 y 750 g, correspondiendo en el presente caso a la vista del importe de la cantidad de droga la pena de cinco años, que es el mínimo del criterio a aplicar cuando la droga oscila entre 500 y 750 g. (de cinco a seis años), y que es precisamente la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

Debe imponerse también la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa del tanto al triple, en este caso es el doble de la del valor de la droga, siguiendo un criterio proporcional a la pena de prisión por lo que la multa debe ascender a 33.000 €, con arresto sustitutorio de un mes para el caso de impago.

CUARTO.-El art. 374 del Código Penal establece que serán objeto de decomiso las drogas de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código y a determinadas normas especiales, que se especifican en el mismo precepto.

Así, en relación con las drogas, señala el mencionado precepto que serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, y guardadas muestras bastantes de las mismas, y que una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción.

Por consiguiente, procede en el presente caso, acordar la destrucción de la droga aprehendida en la presente causa y que todavía no haya sido destruida, una vez que la presente sentencia adquiera firmeza.

En consecuencia, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada en la presente causa, y su destrucción las prevenciones antes dichas.

QUINTO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Hágase cómputo en la liquidación de condena del tiempo casado privado de libertad la acusada por esta causa

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Antonieta , como autora de un delito contra la Salud Pública, ya definido, a la pena de CINCO AÑOSde privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 33.000 € con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.

Se decreta el comiso de la sustancia, y efectos intervenidos.

Pago de costas.

Hágase saber a la penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.