Sentencia Penal Nº 408/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 18/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEALBACETE

Sección Primera

Rollo: Procedimiento Abreviado nº 18/14

Órgano Procedencia: P.A. nº 16/14

Procedimiento Origen: Juzgado de Instrucción nº 1 de HELLIN

SENTENCIA Nº 408/2014

EN NOMBRE DE S.M. E. REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados:

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª. MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En Albacete, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTAen Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la Causa número 18/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hellín, tramitada bajo el número 16-14 como Procedimiento Abreviado, por delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra Evaristo , con N.I.E. NUM000 , nacido en Bangladesh el NUM001 -1983, hijo de Justo y de Encarnacion , con domicilio en Tobarra (Albacete), CALLE000 nº NUM002 - NUM003 ., en libertad por esta causa, de la que estuvo privado entre el 31-10-2013 y el 02-11-2013, representado por el Procurador Sr. Barcina Magro y defendido por el Letrado D. Mariano López Ruiz, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Silvia Aparicio Ballesteros, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.MARIA OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de febrero de 2014, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas nº 716/2013, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura del Juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 11 de noviembre de 2013, en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de los que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del C.P .

CUARTO.-La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución y alternativamente la aplicación del tipo atenuado del artículo 368,2 y el artículo 376 del citado Cuerpo Penal.

PRIMERO.-El día 31 de Octubre de 2013, sobre las 13:45 h. Evaristo , viaja a bordo del vehículo de su propiedad matrícula ....KKK , junto con Valentín , procedente de Jumilla, cuando a la entrada de la localidad de Tobarra fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil, quienes hallaron en el interior del referido vehículo, escondido en el embellecedor de la palanca de la caja de cambios, cocaína en roca, que arrojó un peso de 14,62 g con una pureza de 22,5%, encontrando también 4 gramos de marihuana y una sustancia blanca en el bolso que portaba Evaristo que arrojó positivo al test de cocaína. Sustancias propiedad de Evaristo y que iba a destinar a la venta. También se le encontró en un cacheo efectuado, la cantidad de 285 euros en billetes fraccionados. No siendo éste el único lugar donde se encontraron sustancias estupefacientes, sino que, posteriormente, se efectuaron sendos registros en su domicilio y en el pub regentado por él, y que fueron consentidos, encontrando en su interior:

- En la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 - NUM004 , una planta de marihuana, una bolsa con cogollos de marihuana, recortes de plástico para preparar dosis y un rollo de alambre para cerrarlas.

- En el pub sito en la calle Cano Fontecha nº 2 se encontró cogollos de marihuana secos, dos dosis de derivados de anfetamina con un peso de 0,4 gramos y pureza de 44,5 %, cuatro dosis de cocaína preparadas para su venta con un peso de 1,06 gramos y pureza de 21,7%, otra dosis de cocaína igualmente preparada con un peso de 0,14 y una pureza del 7,5 %, una báscula de precisión y varios envoltorios de plástico.

El total del cannabis intervenido ascendió a 491,21 gramos. Y el precio total que las sustancias intervenidas hubieran alcanzado en el mercado al que iban destinadas era de 2857,18 euros.

SEGUNDO.-El hallazgo de las sustancias estupefacientes referidas no fue fruto de la casualidad, sino que desde el mes de febrero de 2013, la Guardia Civil tuvo noticias por varios vecinos del pueblo de que Evaristo podía estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, motivo por el cual iniciaron gestiones y seguimientos para la averiguación de los hechos, fructificando en el hallazgo de las sustancias referidas, y que poseía con la intención de distribuirla a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por la Sala.

SEGUNDO.-Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368,1 del C.P .

TERCERO.-En efecto, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, como seguidamente analizaremos, resulta acreditado que el imputado ha cometido el delito del que se le acusa.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.

En el presente supuesto concurren los requisitos exigidos en el Código Penal y en la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Pues bien, en el presente supuesto no se discute las sustancias intervenidas ni los útiles hallados. Igualmente no es discutido que la cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, según se contempla en la Lista I del Convenio de 1961, al igual que el cannabis sativa, con la única diferencia que esta no está catalogada como sustancia que causa grave daño. Si se discute que la droga sea de su propiedad, y, en segundo lugar que esté destinada al tráfico, es decir, el elemento subjetivo del tipo.

Pues bien, en lo que a la primera cuestión se refiere, de los hechos que seguidamente expondremos, se infiere que dichas sustancias son de su propiedad:

- En primer lugar la mayor parte de la cocaína encontrada se hallaba en un vehículo de su propiedad, y el resto de sustancias en el pub que él regenta, sin que las explicaciones esgrimidas por él en orden a desentenderse del hallazgo, se les pueda dar más valor que meras excusas exculpatorias, ya que el testigo que ha depuesto en el acto del juicio, amigo suyo, ha manifestado que la droga no era suya, y la otra persona, Damaso , al que también se le quiere atribuir la propiedad, no ha comparecido para manifestar que era suya. Por consiguiente, aunque el vehículo lo conduzcan otras personas distintas al propietario, ello no significa per se, sin más prueba que la huérfana manifestación, que la droga hallada sea de alguno de estos terceros. Pero, es más, no sólo había droga en el vehículo, sino también en su domicilio y en el pub que regenta, sin que respecto de éstas alegue que sean de terceros, sino que esgrime ser para su consumo, cuando en su primera declaración dijo que no consumía cocaína.

- En este mismo sentido también es reveladora la declaración vertida en sede de instrucción por Valentín , pese a que en el día de hoy manifiesta que lo dijo para justificar su inocencia, lo cierto es que no ha manifestado que fuese mentira lo que allí dijo, y fue muy claro al afirmar que todo el mundo sabe que el que trafica es él, que él no tiene un duro y niega haber dejado nada de droga en casa de Evaristo . Y sigue añadiendo que la droga incautada la tuvo que comprar Evaristo cuando se entrevistó con el chico de Jumilla que tenía un coche rojo y es sudamericano y al que el dicente pudo ver por el cristal del coche. Dicha declaración puede ser valorada al haber sido sometida a contradicción en el acto del juicio, ofreciendo visos de credibilidad y verosimilitud al ser rica en detalles y minuciosa haciendo mención a hechos y datos concretos, y volviendo a repetir que se entrevistó en Jumilla con una persona en un bar, y él le esperó en el coche, y que además se corrobora con lo manifestado por los agentes de la guardia civil al afirmar que iniciaron las investigaciones porque tuvieron noticias de que esta persona se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes. Sin perjuicio de que la Sala es conocedor de que la declaración prestada en fase de instrucción lo fue como imputado, por lo que deben aplicarse las cautelas que el T.S. establece en casos de coimputados.

- Otro hecho a tener en cuenta es que la droga no sólo estaba en el coche sino también en el pub y en su domicilio, escondida en distintos lugares, con la finalidad de evitar ser descubierta, y aunque respecto del coche otras personas lo han utilizado, no así en relación a su domicilio y local regentado, afirmando el testigo que él no tiene llaves del pub ni del almacén.

- A ello debemos aunar que no sólo estaban las drogas sino también útiles propios para la venta de la misma, si la droga incautada no hubiese sido suya, no es fácil que en su domicilio se hubiera encontrado recortes de bolsas de plástico, alambre para el cierre de las mismas, incluso trozos de alambre ya cortado y dispuesto para el cierre, y que además coincide con los envoltorios que fueron hallados en el pub por el regentado.

En consecuencia, de todos estos hechos probados debemos inferir que las sustancias halladas son de su propiedad.

La siguiente cuestión a examinar es la finalidad de la tenencia de las sustancias intervenidas.

A estos efectos debemos decir que el elemento subjetivo del tipo pertenece a la conciencia, al arcano o psique de la persona, por lo que hay que inferirlo de hechos objetivos y externos, y sólo a través de inferencias o presunciones puede ser afirmado, deducido de datos exteriores objetivos, que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor.

Pues bien, en el caso que nos ocupa son hechos objetivos de los que se infiere su ordenación al tráfico:

En primer lugar, la cantidad de cocaína hallada 14,62 grs., 0,14 grs. y 1,06 grs. de cocaína, más 0,4 grs. de derivado anfetamínico, más 491,21 gramos de cannabis.

Cantidades que exceden de lo que puede considerarse para consumo propio, amen, de que sin perjuicio de lo manifestado por el imputado en la mañana del día de hoy, lo cierto es que se le preguntó expresamente en su declaración en el juzgado y manifestó que consumía muy poco de drogas, que sólo fumaba porros. Luego parece claro que no es para su consumo.

No obstante, el T.S. se ha pronunciado en múltiples ocasiones en relación a la cantidad que puede considerarse preordenada al tráfico, teniendo en cuenta otros hechos periféricos.

Así, indica en Sentencia num. 1020/2009, Sección 1ª, de 9 de octubre (Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Olivar) EDJ 2009/259082, en relación con el tráfico de cocaína, 'La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos, ( SS. de 17 de julio de 2007 EDJ 2007/152416 , y 6 de junio de 2005 EDJ 2007/171700) viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

'La doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004 EDJ 2004/82776). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto ( SS 13 de marzo de 2003 EDJ 2003/86485, 2662)' ; 1 de julio de 2004 .

'En general se atiende al consumo para tres a cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate (S. 9 de octubre de 2002, 9568 EDJ 2002/44059); 12 de junio de 2003 EDJ 2003/35153, llegando excepcionalmente algunas Sentencias a admitir en ciertos casos como compatible con la posesión no preordenada al tráfico, un acopio para diez a doce días como máximo ( SS 26 de octubre 1992 , 8528 EDJ 1992/10404); 17 junio 2004 ).

En el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de enero de 2001 estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína ( SS 237/02 de 18 de febrero , 2970 EDJ 2002/1718); (715/02 de 19 de abril EDJ 2002/13154 ; 178/03 de 22 de julio , 8696 EDJ 2003/92818); (424/03 de 1 de septiembre , 6414 EDJ 2003/97959); (1453/04 de 16 de diciembre EDJ 2004/219297, entre otras muchas), y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de dos gramos ( SS de 1 de septiembre EDJ 2003/97959 , 4 de abril EDJ 2003/25263 y 12 de junio de 2003 EDJ 2003/35153).'

Por lo expuesto la Jurisprudencia viene considerando que el máximo de droga que puede poseerse para el autoconsumo, y a partir de la cual puede inferirse la finalidad al tráfico, se encuentra entre los 7,5 y los 10 gramos, llegando en ocasiones algunas sentencias, más excepcionalmente, a hablar de consumo de entre diez y doce gramos.

En el presente caso, la cantidad intervenida excede de los 15 gramos de cocaína a lo que debe sumarse el cannabis intervenido, 491,21 gramos, y las anfetaminas, por tanto, excede lo que puede abarcar el acopio de un consumidor normal.

Otro hecho a tener en cuenta son los útiles hallados, tanto los recortes circulares, como los alambres, siendo coincidentes tanto los del domicilio como los del pub, a lo de debemos sumar la balanza de precisión hallada, que aunque él dice que no es suya, el testigo afirma en la declaración judicial en fase de instrucción que era de Evaristo porque se lo había dicho él. Y uno de los agentes que han depuesto también afirma que le había dicho que era suya. Balanza, que aunque no se trate de una de precisión al uso por sus dimensiones, si que se utiliza para pesar droga, como lo demuestra el hecho evidente de encontrarse droga adherida a la misma en el momento en el que fue intervenida. Pues bien, estos útiles es conocido que son los propios que se utilizan para preparar droga y venderla. Y aunque la defensa esgrime que su tenencia puede deberse a prepararse sus propias dosis y trasladarla a otros lugares para consumirla él mismo, ello ni es lo habitual, ni parece lógico pues se suelen comprar en dosis y dispuestas para el consumo.

A ello debemos sumar como hecho objetivo las modalidades de la posesión, S.T.S 22 de noviembre de 2004 , habiéndole hallado cocaína, cannabis, y derivado anfetamínico, pues esta pluralidad de drogas intervenidas, no acredita una pluridependencia poco frecuente, sino que se acomoda mejor a la intención del tráfico. Dice la sentencia del T.S. de fecha 28 de marzo de 1994 '...constituyendo esta circunstancia de la variedad de clases de drogas aprehendida un dato esencialísimo que por sí sólo haría decaer el principio presuntivo de inocencia'.

El hallazgo de la droga no fue un hecho ocasional, sino fruto de una investigación iniciada por las manifestaciones realizadas por distintas personas a los agentes de que el imputado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, habiendo realizado dos intervenciones anteriores al hallazgo que nos ocupa, resultando positivas respecto de personas que tenían cocaína para su consumo, una en el pub y otra en el vehículo.

En conclusión, de los hechos objetivos anteriormente expuestos cabe inferir según las normas de la lógica, el ánimo o intención del imputado de su tenencia de la droga para el tráfico a terceros y la obtención con ello de un lucro ilícito.

Por consiguiente resultan acreditados todos los requisitos del tipo penal por el que se le acusa.

CUARTO.-Por la defensa, se esgrime con carácter alternativo la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 donde reza que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.'

En el presente supuesto no es de aplicación este párrafo, pues la jurisprudencia viene entendiendo como escasa entidad del hecho, aquellos supuestos de menudeo o tráfico ocasional, sin que éste sea el caso, donde el imputado ha estado dedicándose tiempo a la venta de droga, como se infiere de las declaraciones de los agentes que han depuesto en el acto del juicio, quienes iniciaron una investigación de los hechos, resultando positiva y culminando en la incautación de la droga intervenida en este procedimiento.

Así dice la sentencia de 10 de mayo de 2012: 'La sentencia de esta Sala 33/2011 de 26 de enero EDJ 2011/6686, primera que abordó el nuevo párrafo 2º del art. 368 CPenal EDL 1995/16398 y que fue introducido en la L.O. 5/2010 EDL 2010/101204, señala: 'el nuevo precepto (p.2 del art. 368 CPenal EDL 1995/16398) nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no Jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005 EDJ 2005/171170, otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo (la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 C.E . EDL 1978/3879)'.

Como menciona la STS 951/2011 de 15 de septiembre EDJ 2011/218738, el criterio mantenido por el Tribunal de instancia, al revisar la pena impuesta, aplicando el párrafo segundo del art. 368 CPenal EDL 1995/16398, modificado por L.O. 5/2010 EDL 2010/101204, es acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Así en sentencia 542/2011 de 14 de junio EDJ 2011/120530, se declara que el mencionado párrafo del art. 368 configura un tipo atenuado para cuya aplicación se exigen tres elementos típicos de naturaleza normativa:

1) Que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CPenal EDL 1995/16398. De concurrir alguna de ellas la facultad lenitiva conferida al Tribunal desaparecería.

2) Escasa entidad del hecho, esto es, levedad del mismo, desde cualquier perspectiva objetiva (modos de ejecución, potencialidad lesiva del bien jurídico, repetitividad del hecho, etc.).

3) Circunstancias personales del culpable, donde pueden computarse su particular individualidad (drogadicto, reincidente o primario, etc.) y llega a la conclusión de que el art. 368 p.2 no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C .E. EDL 1978/3879) pueda rechazar su aplicación el Tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

Asimismo tiene declarado esta Sala, entre otras, en SSTS 354/2011, de 6 de mayo EDJ 2011/71406 ; 482/2011, de 31 de mayo EDJ 2011/103691 y 716/2011, de 7 de julio EDJ 2011/140043, que la reforma introduce un subtipo atenuado que habilita al juzgador no para realizar una opción facultativa, sino para llevar a acabo una apreciación discrecional, esto es racional y fundada acerca de la concurrencia de determinados datos de hecho, que, de apreciarse su concurrencia, impondrían, como obligada, la reducción de la pena.

Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo EDJ 2012/48548, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. En cuanto a la aplicación concreta de dicha doctrina, en la sentencia examinada se aplica a dos actos de venta de 0,324 y 0,176 gr. respectivamente de cocaína, venta efectuada a sendos consumidores; en otras, como en la STS 30/7/2012 EDJ 2012/201202, se aplica a dos papelinas que contienen una cantidad exigua de sustancia tóxica que en el mercado alcanzaría un valor de 20,44 euros.

Pues bien, como ya hemos expuesto, no nos encontramos ante un supuesto de escasa entidad del hecho, por tratarse de un acto ocasional, esporádico o de una cuantía nimia, sino de una actividad continuada, con la incautación de una cantidad importante, aunque no sea excesiva, con distintos tipos de drogas.

La siguiente cuestión a examinar es la alegación realizada por la defensa en orden a la aplicación del tipo atenuado contemplado en el artículo 376 del C.P .

En el citado precepto reza 'En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.'

En relación a la aplicación de este precepto la jurisprudencia ha establecido unos requisitos para su aplicación, sirvan de ejemplo las siguientes sentencias:

'Como se expone en la sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 15 de junio de 2011 EDJ 2011/140024' La jurisprudencia de la Sala Segunda -cfr . SSTS 405/2010, 29 de abril EDJ 2010/71266 ; 624/2002, 10 de abril EDJ 2002/13399 y 70/2003, 23 de enero EDJ 2003/4287- recuerda que el artículo 376 del Código Penal EDL 1995/16398, aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27 de abril EDJ 2010/71266 , 734/2000, de 27 de abril EDJ 2000/10369 , 1444/2000, de 25 de septiembre EDJ 2000/29798 y 1047/2001, de 30 de mayo EDJ 2001/11801) para que sea posible ( STS núm. 500/2000, de 15 de marzo EDJ 2000/10354) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta'.

En el presente caso, las pruebas practicadas acreditan que no es de aplicación el citado precepto, y ello porque no concurren varios de los requisitos exigidos. Así, no concurre el primero de ellos, esto es, el abandono voluntario de las actividades delictivas, cuyo significado adquiere especial relieve cuando se trata de un precepto concebido para premiar a quien se aparta de forma espontánea de su anterior conducta ofensiva de la salud colectiva, y es que el imputado se ha apartado del tráfico de drogas del que se venía lucrando a raíz de la intervención policial que ha motivado esta procedimiento, no antes, por lo que mal podemos decir que se ha apartado voluntariamente. Lo mismo cabe entender de la confesión de los hechos ante las autoridades, y es que al día de hoy el imputado no ha reconocido el tráfico de estupefacientes, y si bien es cierto que está en su derecho constitucional de no confesarse culpable, también lo es que luego no puede pretender beneficiarse de lo contrario, y es no admitir la comisión del delito, ni siquiera en el acto del juicio oral. EDL 1995/16398EDL 1995/16398

Ahora bien, es cierto que a tenor de los documentos aportados y de la declaración del agente, Sargento de la Guardia Civil Sr. Calero, ha resultado probado que ha tenido una colaboración activa para descubrir la comisión de varios delitos, sobre todo de tráfico de drogas, por lo que si bien no cabe aplicar el art. 376.1, nada impide la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.4, en relación con el apartado 7 del mismo precepto, en la medida en que razones prácticas ligadas a la conveniencia de estimular una participación relevante para el esclarecimiento de los actos ilícitos, hacen explicable que la ausencia de la confesión ante las autoridades de los hechos no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. STS 527/2008, 31 de julio ). Y la finalidad político criminal que se sigue como esencia de la analogía se satisface cuando se colabora efectivamente con la Administración de Justicia, aunque se trate de otras causas. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . En este sentido debemos decir que puede aplicarse la analogía cuando en la conducta del autor se aprecia un menor reproche hacia su conducta por el comportamiento desplegado, aunque no se refiera a las demás atenuantes previstas en el artículo 21. En este mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia, por ejemplo en la STS 1006/03 , STS de 6 de abril de 2005 y STS de 17 de julio de 2007 .

Por tanto, consideramos que debe aplicarse dicha atenuante. Ahora bien no puede aplicarse como muy cualificada, porque sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica ( Sentencias de 1 de octubre de 2003 EDJ 2003/110598 , de 26 de marzo de 1.998 EDJ 1998/1577 y 24 de octubre de 1.994 EDJ 1994/8771, entre otras). Y dicha excepcionalidad no concurre en el sustrato que configura la atenuación pues, como hemos expuesto, faltan varios de sus requisitos.

QUINTO.-Los hechos declarados probados, a tenor de los artículos 27 y 28 del C.P . resulta autor Evaristo por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los actos integradores del indicado delito.

SEXTO.-Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal contemplada en el artículo 21,7 del C.P ., en relación con el artículo 21,4 del citado Cuerpo Legal , ya explicada en el fundamento anterior.

SEPTIMO.-Individualización de la pena.-

El marco penal del que debe partirse es el siguiente: se parte del tipo básico: art. 368 -sustancia que causa grave daño a la salud: COCAÍNA-con pena que abarca desde 3 a 6 años y Multa del tanto al triplo del valor de la droga.

Al concurrir una circunstancia modificativa, por mor del art. 66-1.1ª del Código Penal , donde reza: ' Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito', debe aplicarse en su mitad inferior, y en atención a las demás circunstancias ya expuestas, la Sala estima proporcional aplicar la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

En cuanto a la multa proporcional, debe aplicarse la correspondiente del tanto al triplo en relación con el valor de la droga objeto del delito. Partiendo del artículo 52 y 53-2 del CP : multa proporcional (frente al sistema de días-multa) en relación con el artículo 377 del mismo Cuerpo legal y atendiendo a las mismas circunstancias personales del acusado se considera proporcionada la multa que la acusación cuantifica en 2.900 €.

Se aplica la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a tenor del artículo 53-2 del Código Penal , que se traduce en tres (3) meses si no se abona y se decreta su insolvencia.

En relación con las accesorias y a tenor de los artículos 54 y 56 del Código Penal , procede -como se dirá- imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-Costas procesales: Por mandato del artículo 123 del C. Penal y 240 y ss. de nuestra Ley adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Evaristo como autor responsable criminalmente de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICApor TRÁFICO DE DROGAS, ya definido: Sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTAproporcional de 2.900 €con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de 3 meses, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comisode la sustancia (de no haberse acordado su destrucción), dinero y demás efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:En Albacete, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 24-11-2014, es entregada en este órgano judicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 408/2014 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-