Sentencia Penal Nº 408/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 465/2014 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA408/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE :

D. IGNACIO FRANCISCO ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

MAGISTRADOS:

D. LUIS DURBÁN SICILIA

Dª . Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ

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En Almería a 6 de octubre de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 465/2014, el Procedimiento Abreviado nº 67/14, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería por delito de Estafa y Calumnia, siendo parte apelante la acusación particular D. Avelino , representado por el Procurador D. David Barón Carrillo y dirigido por el Letrado D. Juan Marfil Castellano, habiéndose adherido a la apelación el Ministerio Fiscal, partes apeladas los acusados, D. Darío representado por el Procurador D. Manuel Reyes Rojas y dirigido por el Letrado D. Antonio Jesús Rubio Gómez, y D. Florentino , representado por el Procurador D. Manuel Reyes Rojas y asistido por el Letrado D. Santiago Martínez Arroniz, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 10 de abril de 2014 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

'A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara, que en fecha 7 de agosto de 2009, D. Carlos Daniel formuló denuncia ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de la localidad de Almería, poniendo de manifiesto que sobre el mes de marzo de 2.008, el acusado Florentino contactó con el dicente por mediación del otro acusado, y convenció al dicente para que le entregara a Florentino diversas cantidades de dinero, exponiéndole una supuesta operación de venta de terrenos con la intermediación de una autoridad judicial, pidiéndole que le entregara uno 90.000 euros a cambio de percibir posteriormente la cantidad de 214.000 euros, una vez llegara a buen puerto la operación , haciendo creer al mismo que en tal transacción intervendría el Magistrado Sr. D. Avelino , al referirle que aquel consumaría dicha operación, sin que finalmente, entregado el dinero por el denunciante, se le haya devuelto por el acusado. No se han demostrado los hechos denunciados, ni la participación en los mismos de los acusados Florentino y Darío , ambos mayores de edad , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que han sido privados en la misma el primero de los acusados los días 29 y 30 de marzo de 2.012 por detención policial a requerimiento judicial y el segundo los días 29 y 30 de marzo de 2.011 por detención policial a requerimiento judicial.'

TERCERO .-La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados, Florentino y Darío del delito de estafa y del delito de Calumnia, por los que ambos han sido acusados en la presente causa, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hayan impuesto a los mismos en esta causa y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia. '

CUARTO .-Por la representación procesal de la Acusación particular se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.

QUINTO .-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Mº Fiscal, que se adhirió al mismo, así como a los acusados como partes apeladas los cuales impugnaron el mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 6 de octubre de 2015 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida, reproduciéndose en la presente sentencia en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que absuelve a los acusados del delito de Estafa y Calumnia por los que venían siendo acusados, se interpone por la Acusación particular, recurso de apelación a fin de que se dicte Sentencia por cuya virtud se revoque la dictada decretándose la condena del Sr. Florentino en virtud del escrito acusatorio que fue elevado a definitivo, tanto por el Mº Fiscal, como por el recurrente.

El recurrente sustenta su impugnación, en alegar la existencia de vulneración del principio de legalidad por indebida aplicación de los art.205 y 206 del CP , error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de tutela judicial efectiva. Alega la parte su disconformidad con el Fallo de la Sentencia dictada, alegando que el mismo está basado en un solo punto que entiende debe llevarse a debate en esta apelación, concretado en que las cantidades aludidas por el testigo de cargo D. Carlos Daniel , variaron en el plenario respecto de las aportadas en la denuncia ante la Policía Nacional y la declaración ante el Juzgado de Instrucción, por tanto, al no coincidir estas cantidades referidas al delito de estafa, automáticamente, lo relativo al delito de calumnias deja de tener valor.

Añade que no se desconoce la jurisprudencia constitucional relativa a que en la segunda instancia penal la valoración de las pruebas había de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, por lo que en principio no es posible la revocación en segunda instancia de las absolutorias basadas en la práctica de la prueba que ha dependido en gran medida de esos principios, y que solo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del juzgador 'a quo' vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva. Considera que la Sentencia impugnada roza esos tres caracteres en cuanto que por no entender lo expuesto por el testigo de cargo en sus declaraciones acerca de un delito, deja de existir el otro delito de forma inmediata, a pesar de estimar la parte que, existe prueba documental indiscutible del primero. Sostiene el recurrente que la suma total a la que hay que atenerse es la de 90.000Â?. que son los reconocidos por el Sr. Florentino , que no se ha discutido y que constituye prueba documental irrefutable, mandada realizar por el acusado Sr. Florentino ante Notario, sin que añade, se pueda olvidar que transcurrieron seis años desde la interposición de la primera denuncia hasta el acto del plenario, por lo que entiende que resulta coherente que el Sr. Carlos Daniel , pudiera confundir, por el dilatado espacio temporal las cifras aportadas, pero si el mismo Sr. Florentino reconoce una deuda de 90.000Â?, cualquier operación aritmética entiende que debe conducir hacía la misma. Estima que el juzgador de instancia ha caído en confusión por las declaraciones del Sr. Carlos Daniel , pero tras un análisis detenido, aduce la parte que todas las declaraciones conducen a lo mismo, esto es, que el Sr. Carlos Daniel abonó cantidades durante un lapso temporal para llegar a obtener 214.000Â? a cambio, y esa cantidad se justifica como pago de intereses más el principal de los 90.000Â? reconocidos por el acusado Sr. Florentino , lo que desvirtúa la tesis del juzgador de falta de concreción, por lo que califica de absurda la conclusión a la que ha llegado el Magistrado.

Asimismo afirma que, ocurre algo parecido acerca de la afirmación en la sentencia sobre la declaración de que no había escuchado nombrar a los Magistrados Sr. Fidel y Sr. Avelino , pues en la Comisaría lo que quiso explicar el Sr. Carlos Daniel , es que antes de producirse los hechos no había oído hablar de los afectados, no antes de declarar. Asimismo en cuanto a la afirmación de que primero el Sr. Carlos Daniel dijo en sede policial que el Sr. Darío había intermediado entre el Sr. Carlos Daniel y el Sr. Florentino , y luego en el plenario redujo esta intermediación a, únicamente presentarle al otro acusado, tampoco lo considera el recurrente exacto, en tanto que nunca ha habido intermediación alguna por parte del Sr. Darío , considerando que en todas las declaraciones el Sr. Carlos Daniel explica la misma versión desde el principio.

Igualmente alega el recurrente que, la carencia de credibilidad en las explicaciones del Sr. Carlos Daniel en que se basa la sentencia, se traslada inmediatamente al otro delito, las calumnias, cuando considera que al haber acreditado el primer ílicito, entiende la parte que se debe dar crédito también a las calumnias. Sostiene la parte que al recurrente, le llegó la noticia por medio de un amigo de su hijo, que a su vez, tenía relación con el Sr. Carlos Daniel , obviando el juzgador que al Sr. Fidel le llegó la misma noticia por otra fuente distinta, y por ello presentaron una denuncia conjunta en su momento, siendo anterior a la denuncia del Sr. Carlos Daniel , por lo que entiende que hubieron de existir dos focos de difusión de la calumnia distintos, y la fuente solo podría ser el acusado Sr. Florentino que es quien saldría beneficiado con la calumnia. Entiende que el delito cuenta con un actor acreditado por un testigo de cargo y un tercero desconocido, lo que se encuadra perfectamente en el tipo enunciado en los art. 205 y último inciso del 206 del CP . Finaliza en el sentido de que entiende que existiría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si no se toman en consideración las palabras del testigo de cargo, al considerar absurdo e irracional el razonamiento probatorio expuesto en la Sentencia. Por el Mº Fiscal se formula adhesión al recurso deducido.

SEGUNDO.-Centrada la cuestión en los anteriores términos, se ha de destacar en primer lugar, que como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en reiteradas sentencias, entre otras muchas, de 18 de marzo de 2010 , 18 de febrero de 2011 , 15 de marzo de 2012 , 8 de febrero de 2013 y 2 de abril de 2014 , el Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( ss. 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 43/97 de 10 de marzo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio , entre muchas otras). Los únicos límites reconocidos de la apelación se han referido a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas, en coherencia con el principio de congruencia y con la prohibición de la 'reformatio in peius'.

Sin embargo, esta línea interpretativa tuvo ya un momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre , cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencia del mismo Tribunal 111/99 de 14 de junio y 139/00 de 29 de mayo , entre otras, analizan expresa y ampliamente el problema del recurso de apelación frente a sentencia de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatoria no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio anterior para concluir que 'la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad'. Este criterio ha sido corroborado en posteriores resoluciones ( ss. 170/02 de 30 de septiembre , 197,198 y 200/2 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero , 68/03 de 9 de abril y 118/03 de 16 de junio , o la más reciente de 14/2/05 ).

En virtud del referido criterio constitucional es evidente que el Tribunal de apelación 'no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado/s inicialmente absuelto/s en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas'. Y no puede olvidarse la naturaleza vinculante de dicha doctrina para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985,1578 y 2635).

Por otro lado, tampoco puede olvidarse que el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882,16) limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, prueba que, de ser admitida, determinará la celebración de vista oral, pero sólo en el caso de admisión de pruebas, admisión que, además, ha de ser examinada de modo restrictivo, pues únicamente en los supuestos contemplados en el citado precepto puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en segunda instancia.

Por ello, poniendo en relación ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación fuera de los supuestos legalmente previstos, y la imposibilidad de valorar en perjuicio de los acusados los medios probatorios de naturaleza personal de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, ha de llegarse a la conclusión de la improcedencia de revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia cuando el Órgano de apelación valore de modo distinto la declaración del acusado, la prueba testifical y pericial o los informes orales. No ocurrirá lo mismo cuando la cuestión planteada en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, ya que entonces no está en juego el principio de inmediación,lo que no sucede en el caso enjuiciado en que prácticamente todo el recurso se sustenta en la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el juzgador a quo y los documentos aportados a la causa, carecen por sí solos de eficacia probatoria suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, en la medida en que la Escritura de Reconocimiento de deuda de fecha 15 de septiembre de 2008 a la que se alude y obra a las actuaciones , no puede ser valorada al margen de las declaraciones prestadas por las partes, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia tal y como ha ocurrido.

TERCERO.-Todo lo anterior conduce a la desestimación del motivo de apelación deducido por la acusación particular, al que se ha adherido el Mº Fiscal pues, como apuntábamos, la sentencia de primera instancia ha valorado la prueba personal practicada (interrogatorio de los coacusados, testificales) y la ha puesto en relación con las documentales obrantes en las actuaciones llegando el Juez 'a quo' al convencimiento de que no se ha producido una mínima actividad probatoria, capaz de enervar el derecho fundamental de presunción de inocencia de manera que sirva para fundar la convicción en orden a la culpabilidad de los acusados, sin que el Tribunal, que no ha gozado de la inmediación, pueda modificar ese convencimiento, en virtud de la doctrina constitucional expuesta. Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado tanto por los acusados ,como por los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del Acta escrita del juicio extendida por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al Tribunal de Apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no cabe equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003,413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia, teniendo en cuenta además que en relación con la documental aportada a la causa carece por sí sola de eficacia probatoria suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio, en la medida en que dichos documentos no pueden ser valorados al margen de las declaraciones prestadas por las partes en el plenario. Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso deducido, así como la adhesión al mismo por parte del Mº Fiscal.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, por ende debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim (LEG 1882,16).).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Avelino , así como de la adhesión al mismo deducida por el Mº Fiscal, contra la Sentencia dictada con fecha 10 de abril de 2014 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería en el Procedimiento Abreviado nº 465/14 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.