Sentencia Penal Nº 408/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 85/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 85/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 381/08

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1.341/07 DEL JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE MALAGA.

SENTENCIA Nº 408/15

Presidente:

Ilmo. Sr. Enrique Peralta Prieto

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata

En Málaga a dieciocho de Septiembre de 2015

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga por un presunto delito de hurto contra el acusado, Carlos Antonio , con D. N.I. nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Sr. Márquez Melero y defendido por el letrado Sr. Martínez López.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente la Ilma Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 15.10.12 , estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'Queda PROBADO Valorando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada Y ASÍ SE DECLARA que : '

En torno a las 16:00 horas del día 13 de Febrero de 2.007, el acusado Carlos Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y que en la citada fecha trabajaba como empleado del club de alterne Calypso, propiedad Cornelio , sito en la barriada Maqueda de Málaga, accedió al citado local, donde residía, y aprovechando la ausencia de su propietario, y guiado de animo haber cosas de ajena pertenencia, se apodero de la suma de 1.400 euros, marchándose a continuación del lugar de los hechos.'

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'Que debo condenar y condeno a acusada Carlos Antonio como AUTOR responsable Criminal , concurriendo circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal agravantes de ABSUSO DE CONFIANZA DEL 22. 6º , de Un delito de HURTO del art. 234 CP , a LAS PENAS DE PRISIÓN POR TIEMPO DE doce MESES e Inhabilitación especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la Condena . Costas .

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado indemnizara a Cornelio en la cantidad de 1400 Euros.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado, para ante esta Audiencia Provincial, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado.

TERCERO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - Alega la defensa en apoyo de su pretensión revocatoria que no ha quedado acreditada la comisión del delito de hurto que se imputa a su cliente; que la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 CP es incompatible con el delito de hurto, solicitando, en consecuencia, se absuelva a su representado del delito por el que ha sido condenado; subsidiariamente, solicita se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .

El Ministerio Fiscal, por su parte, interesa la confirmación de la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO .- En primer lugar, en la medida de que el recurso pretende una revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia a fin de que se concluya en apelación la absolución del acusado al considerar que las pruebas practicadas en el plenario son insuficientes para fundamentar un fallo condenatorio, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquélla que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm. 272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ).

Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, respecto de las cuales la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, al no gozar el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal, tras visualizar la grabación, ni la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, tal y como sostiene la defensa, en orden a considerarle autor responsable del apoderamiento del dinero por el que ha sido condenado, pues consta en autos el testimonio del propietario del Club de Alterne Calipso, sito en la barriada de Maqueda de Málaga, que relata en el plenario como, tras recibir una llamada de la central de alarmas del local en la que le avisan que la alarma había sido desconectada y cuatro minutos después había sido conectada nuevamente, el testigo se personó en el local citado y visualizó la grabación de la cámara de seguridad pudiendo ver como la persona que desconectó la alarma era el empleado del establecimiento, y hoy acusado, Carlos Antonio , y observó como el mismo encendió la caja registradora, la abrió y tras volver a conectar la alarma se marchó; igualmente comprobó que le faltaban 1.400 euros de la caja; que la habitación del acusado estaba vacía y que el mismo se había llevado sus pertenencias así como que no atendía a las llamadas que le efectuó a su teléfono.

Pues bien, en el testigo citado no se aprecian causas de inidoneidad ni sospechas de incredibilidad pudiendo apreciarse, no obstante, la concurrencia de los requisitos necesarios para estimar veraces y auténticas tales manifestaciones, siendo conveniente señalar a este respecto que, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es perfectamente lícito y respetuoso con el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 CE , formar la convicción judicial acerca de la culpabilidad de los acusados, sobre la base de inclinarse por la versión que ofrezca mayor verosimilitud, aun cuando la misma provenga de la propia víctima ( SSTC 201/1.989 , 160/1.990 y 229/1.991 ), como en el supuesto de autos, máxime cuando ha sido corroborada por la grabación de los hechos, visualizada también por esta sala, sin que se aprecie, por tanto, que la valoración de la prueba se haya efectuado de forma absurda o irrazonable.

TERCERO .- En cuanto a la calificación de los hechos enjuiciados, se considera acertada la calificación de los mismos como constitutivos de un delito de hurto, previsto y penado en el art. 234 del Código Penal , ya que ha quedado acreditado que el acusado se apoderó, con ánimo de lucro, de 1.400 euros en efectivo que había en la caja registradora del local, actuando con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento.

Frente a la calificación efectuada por la defensa en su recurso de apelación como delito de apropiación indebida, no consta la concurrencia de los elementos del citado tipo ya que el art. 252 CP exige que el sujeto activo se apropie o distraiga los bienes que hubiese recibido en calidad de depósito, comisión o administración, o cualquier otro que título que que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, transmutando de este modo la legítima posesión inicialmente obtenida en antijurídica propiedad, lo que no sucede en este caso, en el que el acusado no recibe el dinero ni siquiera en virtud de alguno de los títulos posesorios mencionados, sino que coge el dinero que se encontraba en la caja registradora del establecimiento y lo sustrae.

En consecuencia, este motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO .- Considera el recurrente, en segundo lugar, incompatible la agravante de abuso de confianza, prevista en el artículo 22.6 CP , con el delito de hurto.

Al respecto ha de manifestarse la inexistencia de la incompatibilidad alegada por cuanto, evidentemente, el acusado, aprovechó la circunstancia de que el denunciante le había proporcionado las llaves del local para que pudiese alojarse en una de sus habitaciones así como la contraseña de la alarma para que la desactivase cuando entrase y es evidente que, sin las llaves y sin la información descrita, el acusado no hubiese podido acceder a la caja registradora donde se guardaba el dinero del negocio.

De hecho consta en el atestado policial que el acusado entregó en dependencias policiales la llave de la puerta de entrada, la llave de la puerta del almacén y un mando de la alarma del establecimiento (Folio 18).

QUINTO .- Por último, en cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , introducida sorpresivamente en el recurso de apelación por la defensa, la misma ha de ser desestimada de plano por cuanto, como se recoge en la STS de 30 de Mayo de 2002 ( ROJ: STS 3880/2002 - ECLI:ES:TS:2002:3880), se trata de una cuestión nueva no suscitada en la instancia por lo que con su introducción en apelación se han alterado los términos del debate, generando indefensión a la contraparte, en este caso, al Ministerio Fiscal, e imposibilitando el pronunciamiento del Juez a quo sobre el particular.

SEXTO .- En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio al no observarse mala fe o temeridad en el apelante.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga el día 15.10.12, bajo el nº 374/12, en la causa de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmas. Sras. Magistradas que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.