Sentencia Penal Nº 408/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 45/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03031-43-1-2015-0014521

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000045/2016- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000096/2015

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000408/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS

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En Alicante, a once de octubre de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 10 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm 3, seguida de oficio, por delitoTRÁFICO DE DROGAS, contra el acusado Marcial , con N.I.E. nº NUM000 , hijo de Victorio y de Victoria , nacido el NUM001 /1991, natural de Irlanda y vecino de Alfaz del Pi (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 2/08/2015 al 4/08/2015), representado por el Procurador D. Basilio Mayor Segrelles y defendido por Dª Inmaculada Noguera Mengual; En cuya causa fueparte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el FiscalD. Martín López Nieto; Actuando comoPonentela Ilma. Sra.Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (en su modalidad de sustancias que causan grave daño y que no causan grave daño a la salud) del art. 368 párrafo 1º del C.P ., siendo responsable en concepto de autor el acusado Marcial , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición dela pena de 4 años de prisión, multa de 2.000 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En caso de impago de la multa, se solicitóarresto sustitutorio durante 20 días, así como el abono de costas, el comiso del dinero intervenido y que se de a las sustancias intervenidas el destino legal procedente.

SEGUNDO.-La defensa del acusado se opuso al escrito de acusación, solicitando la libre absolución del acusado.

TERCERO.-El juicio oral se ha celebrado el día 10 de octubrede 2016.

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que Agentes de la Policía Local fueron comisionados para acudir al establecimiento de alimentación 'Mister Kebap' sito en la Avenida Mallorca en Benidorm (Alicante) al haber sospechas de que en dicho lugar se traficaba con sustancias estupefacientes.

Sobre las 22.30 horas del día 2-8-15 los citados Agentes observaron en el aseo del citado local al acusado Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se escondía algo dentro del pantalón momento en el cual procedieron a 'cachearle'.

Efectuado dicho 'cacheo' al mismo, se le incautaron en el interior de una bolsa de plástico que portaba, las siguientes sustancias:

- 23 envoltorios los cuales contenían en su interior una sustancia la cual posteriormente analizada dio un resultado positivo en Cocaína con un peso neto total de 7,86 gramos con una pureza del 42,0%.

- 10 bolsas las cuales contenían en su interior una sustancia la cual posteriormente analizada dio un resultado positivo en Cannabis con un peso neto total de 13,44 gramos con una pureza del 11,6%.

- 29 comprimidos los cuales posteriormente analizados dieron un resultado positivo en MDMA y metilona-dimetiloma con un peso neto total de 5,9 gramos con una pureza del 11,5%.

- una sustancia la cual posteriormente analizada dio un resultado positivo en resina de Cannabis con un peso neto total de 3,75 gramos con una pureza del 9,0%.

También se incautaron al acusado 540 euros en billetes fraccionados de distinto valor.

Todas las anteriores sustancias estupefacientes las poseía el acusado con la intención de transmitirlas a terceras personas y la valoración económica total de las mismas asciende a la cantidad de 818,22 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y MDMA) y a sustancias que no causan grave daño a la salud (cannabis y resina de cannabis), previsto y penado en el art. 368.1del Código Penal .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo que regula el precepto antes citado.

El acusado niega ser poseedor de esas sustancias. Y en lógica consecuencia de ello niega destinarlas a la venta.

Este relato no es creíble con base en la lógica de las cosas, las declaraciones del propio acusado y las declaraciones de los policías intervinientes.

Declaran como testigos los dos policías locales de Benidorm con nº profesional NUM002 y NUM003 que actuaron en relación con los hechos que nos ocupan. Son coincidentes en los extremos esenciales, no se observa ninguna contradicción relevante ni entre ellos ni con el atestado y no consta ánimo espurio alguno. El propio acusado reconoce que nunca había visto a los agentes con anterioridad a estos hechos. De sus declaraciones resulta que estando en funciones de vigilanciade paisano por la llamada zona de los ingleses de la localidad de Benidorm, lugar con menudeo de droga, observaron al luego detenido, que es habitual de la zona, en el interior del establecimiento Míster Kebap, comprobando como varias personas entraban en el local, hablaban con el acusado y, sin consumir nada, abandonaban el mismo, por lo que entraron en el local, no viendo al acusado, razón por la cual se dirigieron al baño, donde se encontraba Marcial , procediendo a su cacheo, encontrando una bolsa que el acusado escondía entre los pantalones y la ropa interior conteniendo sustancias en distintos envoltorios y dinero (540 euros en billetes fraccionados de distinto valor). Esto es, el registro del acusadono fue aleatorio, sino por las sospechas que tenían, por lo que la droga intervenida justamente corroboró que las sospechas eran del todo fundadas.

El artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. En este sentido y respecto a las testificales de agentes de la policía, la STS. 212/98 admite que sus declaraciones prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En igual sentido la STS. 2.4.96 recordó que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 10.10.05 . Y la STS 94/07 señala que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan alto poder de convicción, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de su profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española .

Frente a estas declaraciones de los agentes, el acusado en juicio negó que la droga intervenida fuera suya, manifestando que la vio por primera vez cuando los agentes salieron del baño, sin dar una explicación racional que justificase la cantidad de dinero que portaba, ya que se le intervinieron 540 euros en billetes fraccionados de distinto valor y el acusado declaró que portaba no más de 100 euros. Añádase que el acusado no acredita medios lícitos de vida para justificar el tener a su disposición sustancias por valor de 818,22 euros y 540 euros en efectivo.

En este punto ha de recordarse con la STS Sala 2ª de 3 junio 2005 y la de 5-6-92 y 15-3-2002 en ella citadas, que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos, ha de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. La manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

En definitiva, contamos con una prueba incriminatoria lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado: la testifical de los agentes de Policía Local de Benidorm que presenciaron un trasiego de gente entrando en el local Mister Kebap en busca del acusado, abandonando seguidamente el establecimiento tras entrevistarse con el mismo sin consumir nada y que procedieron al posterior cacheo de Marcial , encontrando escondida entre el pantalón y la ropa interior una bolsa de plástico conteniendo23 envoltorios los cuales portabanen su interior una sustancia que,posteriormente analizada, dio un resultado positivo en cocaína con un peso neto total de 7,86 gramos con una pureza del 42,0%, 10 bolsas las cuales contenían en su interior una sustancia que, posteriormente analizada, dio un resultado positivo en cannabis con un peso neto total de 13,44 gramos con una pureza del 11,6%, 29 comprimidos los cuales posteriormente analizados dieron un resultado positivo en MDMA y metilona-dimetiloma con un peso neto total de 5,9 gramos con una pureza del 11,5%, una sustancia la cual posteriormente analizada dio un resultado positivo en resina de cannabis con un peso neto total de 3,75 gramos con una pureza del 9,0% y540 euros en billetes fraccionados de distinto valor.

En cuanto a la cantidad, naturaleza y pureza de la sustancia, consta alfolio 26de la causa informe de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Alicante, que no ha sido impugnado. Y en cuanto a su valor económico, obra alfolio 37de la causa informe de tasación realizado por el Cuerpo Nacional de Policía Judicial, que tampoco ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.-Los hechos que ha sido declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Se hace preciso señalar los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal -delito que se configura como de peligro abstracto, lo que en estudio jurisprudencial supone que se 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'-. Estos son:

a) el objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas'. Ello constituye un elemento normativo del tipo que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 y ratificada por España el 3 de Enero -enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972- y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971. A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el artículo 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de Abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial - STS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 - en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil .En el caso enjuiciado, se trataba de:

[a] MDMA: En el Auto 1699/2007, de 15 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , se explica que «... el MDMA es, sin duda, sustancia que causa grave daño a la salud, según los convenios internacionales y sus anexos sobre sustancias estupefacientes ratificados por España, y ha sido acogido por reiterada jurisprudencia de esta Sala. En efecto la jurisprudencia de esta Sala, ya ha declarado en reiteradas ocasiones, constituyendo una doctrina consolidada, que el MDMA es sustancia que causa grave daño a la salud. Y así, a partir de las Sentencias de 24 de julio y 23 de octubre de 1.991 , 24 de abril y 11 de octubre de 1.993 , y ya en el año 1.994, las Sentencias de 24y 31 de Enero, y 1 de junio y 27 de septiembre, que la han calificado como droga que causa grave daño a la salud, atendida su taxonomía legal en el Convenio de Viena de 21 de febrero de 1.971, sobre sustancias psicotrópicas y tráfico de drogas, y la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1.988, ratificada por España el 30 de julio de 1.990, cuyo artículo 2 º describe los efectos sobre el sistema nervioso central. Nuestro país ha ido actualizando las sustancias de la Lista I incluidas en su Anexo I del Convenio, entre ellos los alucinógenos en general y nominativamente la MDMA , por Orden Ministerial de 30 de mayo de 1.986, todas cuyas sustancias alucinógenas, representan grave peligro para la salud. La mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: 1º) Producen tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado, para conseguir similares efectos. 2º) Ocasionan dependencia o adicción física y psíquica, y 3º) La letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis. La dosis tóxica de la MDMA , varía entre 50 y 150 mgs. Produce esta droga un grupo de efectos comunes: euforia, elevación del estado de ánimo, satisfacción del sí propio, empatía, y puede producir visualización de objetos irreales. Los efectos tóxicos pueden ser agudos con dosis superiores entre 500 y 700 mgs., habiéndose descrito sensaciones táctiles de ligereza, flotación, y sensaciones auditivas transitorias. Y aún síntomas psicóticos con dosis superiores a los 200 mgs. incluida la crisis de pánico. Otras complicaciones de la sobredosís aguda incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. Por todo lo expuesto, hay que confirmar el MDMA como droga gravemente nociva para la salud, en cuanto la dosis tóxica va de 50 a 150 mgs., y por tanto, incorporar su tráfico a la correspondiente modalidad agravada que contempla el Código Penal. Tal naturaleza se ha confirmado en sentencias más recientes como, por sólo citar una, la STS 801/2006 de 13 de Julio . ...»

[b] Cocaína : A tenor de esta normativa internacional, esta sustancia, inserta en las Listas I y IV anejas a la Convención, tiene el concepto de estupefaciente . Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983 de 25 de Junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína constituye droga gravemente nociva para la salud , según doctrina jurisprudencial reiterada, que ya invocan, como tal, a título de ejemplo, las Sentencias de 27 de enero del 1986 , 16 de febrero y 7 de julio del 1988 , y 21 de diciembre del 1989 , y que no cambia al aplicar el vigente Código Penal, como demuestran las Sentencias 1069/1997, de 18 de julio , 6/1998, de 19 de enero , 12/1998, de 20 de enero , 637/1998, de 12 de mayo , 794/1998, de 5 de junio , y tantas otras posteriores, y actualmente (Sentencias 267 (2010 de 31 de Marzo , y 329/2010, de 21 de abril ) ya no se discute esta condición.

[c] Cannabis sativa: Considerado unánimemente entre las sustancias que no causan grave daño a la salud pública, en aplicación del Convenio único de las NN UU de 1961, ratificado por el Estado español en instrumento de 1996, y las Listas U y IV del Anexo al Protocolo de 25 de marzo 1972, y los demás Pactos debidamente incorporados al Derecho interno español, que consideran todos los derivados de la sustancia ' cannabis' como droga, si bien de la que no causa grave daño a la salud; en esta línea, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 31 enero y 28 marzo 1989 y 26 marzo 1991 ), viene considerando que cualquier derivado de dicha sustancia y aún la misma en estado primigenio se integran en el concepto de sustancias o productos que no causan grave daño a la salud.

b) la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico; y

c) el elemento subjetivo, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de la ilicitud de su tráfico y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas.

Compendiando para subsunción lo valorado en el anterior Fundamento puede concluirse que el acusado, Marcial , fue sorprendido por agentes de la Policía Local de Benidorm en posesión de 23 envoltorios conteniendo cocaína con un peso neto total de 7,86 gramos con una pureza del 42,0%,10 bolsas las cuales contenían en su interior cannabis con un peso neto total de 13,44 gramos con una pureza del 11,6%, 29 comprimidos deMDMA con un peso neto total de 5,9 gramos con una pureza del 11,5% yresina de cannabis con un peso neto total de 3,75 gramos con una pureza del 9,0%., las cuales tenía intención de vender a terceras personas, pues ninguna otra razón de su tenencia ofreció en su descargo.

TERCERO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autor, ex artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, Marcial , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-El comiso y la destrucción de la droga intervenida, incluidas las muestras guardadas, es una consecuencia necesaria del delito cometido, de conformidad con el art. 127 del CP , en concordancia con el art. 374 del mismo texto legal .

No habiendo sido discutida la existencia ni la naturaleza tóxica de las sustancias intervenidas, procede su destrucción sin esperar a la firmeza de la presente resolución, y ello en el caso de que no lo haya sido ya en su totalidad.

Al dinero intervenido deberá darse el destino previsto en las citadas normas.

SEXTO.-Reza el artículo 368 del Código Penal que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No apreciando matices fácticos ni cualidades personales tributarias de minoración penológica, cierto es que tampoco concurren motivos para exasperar la pena a imponer, por lo que procede la mínima legal, esto es: prisión de tres años de duración y multa de ochocientos dieciochoeuros con veintidóscéntimos (818,22euros), con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y quedando sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de nueve díasde privación de libertad en caso de impago de la multa, ex artículos 56 y 53.2 del Código Penal , respectivamente.

SÉPTIMO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: CONDENAMOS a Marcial como autor criminalmente responsable de un delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA, a la pena deprisión de tres añosde duración y multa de ochocientos dieciocho euros con veintidós céntimos (818,22 euros), con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y quedando sujeto a una responsabilidad penal subsidiaria de 9 días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta.

Condenamos al acusado al pago de las costas de la presente causa.

Se ordena el comiso del dinero y la destrucción de la droga intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR, Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.- Rubricado.