Sentencia Penal Nº 408/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 242/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00408/2017
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: AN
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2008 0007380
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000242 /2017 T
Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: Teodulfo , Carlos Miguel
Procurador/a: D/Dª JOSE AMENEDO MARTINEZ, JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
Abogado/a: D/Dª JORGE BENIGNI DE LEON, FRANCISCO JAVIER PAYA GONZALEZ
Recurrido: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (A.E.A.T), MINISTERIO
FISCAL, Juan María , María Consuelo , Agustina
Procurador/a: D/Dª , , PATRICIA DIAZ MUIÑO , MARCIAL PUGA GOMEZ , MARIA ANGELES
FERNANDEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA, , ANA ISABEL GIRALDEZ SA , PEDRO
TRASHORRAS LOPEZ , JOAQUIN CAMPOS VIDIELLA
ILTMA. SRA. MAGISTRADA-PRESIDENTA
DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a ocho de septiembre de dos mil diecisiete.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 242/2017, interpuesto contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 230/2015, seguidas de oficio
por un delito de defraudación tributaria, figurando como apelantes/apelados: Teodulfo y Carlos Miguel ,
representados respectivamente por los procuradores Sres. Amenedo Martínez y Moreda Allegue y defendidos
por los abogados Sres. Benigni de León y Paya González y como apelados: AGENCIA ESTATAL DE LA
ADMINISTRACION TRIBUTARIA (A.E.A.T.), defendida por el abogado de la mencionada agencia; Juan
María , María Consuelo y Agustina , representados respectivamente por los procuradores Sres. Díaz
Muiño, Puga Gómez y Fernández Rodriguez y defendidos por los abogados Sres. Giraldez Sa, Trashorras
López y Campos Vidiella y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. MARIA
CARMEN TABOADA CASEIRO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de los de A CORUÑA con fecha 06-10-2016, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente FALLO: Que debo condenar y condeno a Teodulfo y a Carlos Miguel como autores de un delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa en concurso medial con falsedad en documento mercantil, definido, concurriendo atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 18 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a pena de 8 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

No procede la devolución a Vicasgal SL de 225.823,26 euros correspondientes al IVA de ejercicio de 2004 que dicha empresa solicitó a la Hacienda Pública, sino únicamente la devolución de 1782,66 euros.

Que debo absolver y absuelvo a Juan María , María Consuelo y Agustina , con todos los pronunciamientos favorables para ello, del delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa en concurso medial con falsedad en documento mercantil, definido, que se les venía imputando.

Impongo a los condenados el pago de las costas.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por las representaciones procesales de Teodulfo y Carlos Miguel , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 13-01-2017, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha06-02-2017, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducida, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulan recursos de apelación contra la citada sentencia las defensas de Carlos Miguel y la de Teodulfo .

Señalar que las alegaciones de ambos recursos aunque son diversas en su mayoría son coincidentes, pero es que además cada recurrente se ha adherido al recurso de la otra parte.

Así considerar que ambos han sido condenados en la sentencia de instancia como autores de un delito contra la Hacienda Pública, en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ( art. 305,1 y 2 en relación con los arts. 16 y 62 y arts 392 , 390.1 2 º y 74, todos ellos del C.P .) Considerar que de las pruebas practicadas y consecuente valoración de las mismas se ha llegado a la conclusión de la existencia de dos circuitos defraudatorios diferenciados en los que participa Viscagal, de la que los acusados son socios ,.siendo administrador único Teodulfo , y realizando actos de gestión el otro acusado Carlos Miguel ., ello se plasma en los hechos probados y fundamentación jurídica de la sentencia, y pretende esa obtención de la devolución del IVA a través de esa trama organizada al efecto , estos hechos se han analizado desde la perspectiva del tipo de fraude denominado carrusel.



SEGUNDO .- Considerar al hilo de los delitos por los que han sido condenados los acusados recurrentes la jurisprudencia al respecto.

1. En la reciente STS nº 499/2016, de 9 de junio , se decía textualmente: 1. La jurisprudencia ha entendido que el delito fiscal, en su modalidad de defraudación a la Hacienda Pública eludiendo el pago de los tributos, es un delito especial de los llamados de infracción de deber.

Concretamente en relación con el deber de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de los impuestos, establecido en el artículo 31 de la Constitución . De otro lado, es un precepto penal en blanco ( STS nº 832/2013, de 24 de octubre ), en tanto que debe ser completado con la ley fiscal vigente en el momento, tanto las de carácter general como las específicas del impuesto cuyo pago se dice eludido. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley fiscal que establece el impuesto y requiere, en general, que el sujeto pasivo del impuesto ponga en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente, ( STS nº 13/2006, de 20 de enero ).

El artículo 305 del Código Penal , en cuanto a esa modalidad de conducta, castiga con la pena de uno a cinco años a quien, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, siempre que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 120.000 euros.

En algunas sentencias, como la STS nº 1505/2005, de 25 de noviembre , se ha precisado que lo que penalmente se sanciona no es la omisión de la declaración por sí misma, formalmente considerada, aislada de cualquier valoración. Ni tampoco el impago, entendido como omisión del ingreso material del dinero, si ha mediado una declaración veraz. Pues el tipo exige una conducta defraudatoria y no el mero incumplimiento de deberes tributarios. De esta forma, la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad tributariamente relevante.

En el mismo sentido, en la STS nº 737/2006, de 20 de junio , se afirmaba que de acuerdo con el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo, para que se produzca la conducta tipificada en el artículo 305 del Código Penal , no basta el mero impago de las cuotas, en cuanto el delito de defraudación tributaria ( STS 28/6/1991 , 20/11/1991 , 31 de mayo 1993 ) requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o gastos deducibles inexistentes.

En relación con estas afirmaciones, se entiende que quien omite la declaración que legalmente estaba obligado a hacer está en realidad ocultando la existencia de la base imponible, de manera que no existen dificultades para considerar tal conducta incluida en la descripción típica, ya que actúa con engaño quien presenta como realidad algo que no lo es. En el caso, la inexistencia de base imponible.

2. Elemento fundamental es que la cuota defraudada exceda, en la actualidad, de 120.000 euros.

Se discute si estamos ante un elemento del tipo, que debería estar abarcado por el dolo del autor o bien ante una condición objetiva de punibilidad ( STS nº 13/2006 ), calificación esta última por la que se inclina mayoritariamente la jurisprudencia, aunque la distinción pierda relevancia en tanto se admite que el dolo puede ser eventual.

En cualquier caso, no existirá delito, o, al menos, no habrá punibilidad, si no se acredita debidamente que la cuota defraudada excede de la mencionada cifra, aspecto que cumple demostrar a la acusación.

En anteriores precedentes, entre otras en la STS nº 267/2014, de 3 de abril , o en la STS nº 456/2014, de 5 de junio , esta Sala ha afirmado que el cálculo de la cuota es responsabilidad y competencia del Tribunal penal y que, por lo tanto, debe hacerse en el proceso penal. No existe una especie de prejudicialidad administrativa tributaria, de forma que haya de partirse de la liquidación efectuada por las autoridades o funcionarios de la Agencia Tributaria, o que ésta sea necesaria para la causa penal ( STS nº 267/2014 , de 3 de abril). Pero de esta afirmación de principio no puede extraerse que haya que prescindir de la normativa tributaria, ni tampoco que resulte absolutamente desechable la eventual liquidación que pudieran realizar los funcionarios de la Administración tributaria.

En cuanto al primer aspecto, las normas tributarias deben ser atendidas al determinar en sede penal la cuota que se considera defraudada ( STS nº 832/2013, de 24 de octubre ). Pero es necesario precisar que, de un lado, aunque puede acudirse a la prueba de indicios en relación a los hechos que constituyen la base fáctica del delito fiscal, las presunciones que en ocasiones contiene la legislación tributaria no resultan trasladables directamente al ámbito penal, en el que no puede prescindirse de la presunción de inocencia y de sus efectos, teniendo en cuenta que el acusado no está obligado a demostrar su inocencia siendo suficiente para la absolución con la constatación de la existencia de una duda razonable. Así, en la STS nº 1807/2001, de 30 de octubre , se razonaba que en la medida que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. En la STS nº 2486/2001, de 21 de diciembre , se afirmaba que en lo que se refiere a las cuestiones de hecho, o probatorias, el Tribunal penal debe atenerse al sistema probatorio propio del proceso penal, pues el principio constitucional de presunción de inocencia determina condicionamientos específicos que, por su rango constitucional, no pueden ser derogados por el legislador ordinario. En el proceso penal la prueba de la culpabilidad del acusado incumbe en todo caso a la acusación, incluyendo en la culpabilidad los elementos objetivos y subjetivos integradores del delito, no siendo admisibles presunciones legales contra reo ni tampoco la inversión de la carga de la prueba. Si es admisible, sin embargo, la prueba de indicios, pero en todo caso cumpliendo las condiciones de fiabilidad necesarias para estimar que la culpabilidad ha sido acreditada fuera de toda duda razonable. En caso de duda, el principio in dubio pro reo impone la absolución, ( sentencia núm. 274/1996, de 20 de mayo ). Y en la STS nº 774/2005, de 2 de junio , se recordaba, citando otras anteriores, que en la medida en que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. Y, de otro lado, con carácter previo han de ser aplicadas las normas contenidas en la normativa penal, por razones obvias. Concretamente, en el apartado 2 del artículo 305 del Código Penal se contienen normas destinadas a la determinación de la cuantía de la cuota defraudada.

Y en lo que se refiere al segundo aspecto, aunque no exista vinculación alguna del Tribunal con las conclusiones alcanzadas por la Administración tributaria en cuanto a la cuota defraudada, nada impide valorarlas en contraste con el resto de los elementos sometidos a la consideración del órgano jurisdiccional, pues las razones que las sustentan no dejan de ser atendibles por su procedencia. En este sentido, en la STS nº 31/2012, de 19 de enero , se decía que el que la Sala de instancia haya aceptado los datos de la administración sobre las cuotas defraudadas implica que los considera acertados y asume la conclusión que aquella obtuvo sin que ello suponga dejación o abdicación de su obligación; el Tribunal sentenciador ha hecho una valoración de todas las pruebas practicadas incluidas las periciales emitidas en el acto del juicio oral, y asume el dictamen de la perito designada judicialmente que coincide y ratifica la conclusión de la Administración Tributaria y es el Tribunal el que determina que se ha cometido la defraudación que sustenta los delitos contra la Hacienda Pública apreciados en la sentencia recurrida . Lo cual, de otro lado, no implica que sea bastante en todo caso una aceptación mecánica y acrítica del criterio de la Administración.

Señalar también que reiterada jurisprudencia se refiere a la concurrencia de ambas figuras delictivas, falsedad y delito contra la Hacienda Pública, en situación de concurso medial. Resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente.( St. T.S. 6-10-2016 ).



TERCERO .- Hay que considerar que como se cuestiona la valoración de la pruebas en ambos recursos, su valoración es razonable y coherente, se ha tenido en cuenta por el Juzgador la prueba testifical, pericial y documental, con relación a esos dos circuitos o cadenas de transmisión diferentes, y precisamente en base a esa percepción directa que proporciona la inmediación ha concluido en la autoría de estos dos acusados.

Así especialmente se cuestiona esa valoración con relación a las declaraciones de los miembros de la Agencia Tributaria, que en parte o en unas manifestaciones pueden y deben ser valoradas como testificales y en, pero otros aspectos sus manifestaciones pueden valorarse como pericial, dados los conocimientos específicos. Y que en este caso han sido propuestos como testigos peritos, y si bien uno de ellos como testigos y otros como peritos, según las partes.

Así ese análisis que se efectúa de las manifestaciones de los inspectores de Hacienda intervinientes, es concreta y detallada se analizan los informes efectuados en relación con la múltiple documental en que se basan, expediente que han realizado al efecto, concretando el entramado creado, y así la existencia de dos circuitos defraudatorios diferentes, en esencia, Viscagal-Villegas, este que es circular y Viscagal-Salbebi, no circular. Así ese primer circuito era documental y sin mercancía real, el destino final, siempre es España, la mercancía va a territorio portugués y vuelve, es tráfico circular la mercancía es la misma, hay tráfico intracomunitario, pero las bebidas alcohólicas salen de Viscagal y vuelven a la misma entidad; en el segundo la mercancía no sale a territorio portugués, se vende en España, no hay operación intracomunitaria porque en realidad se vende en el mercado interior.

Como han explicado y constatado en relación con esa facturas, los CMR, en ese primer circuito se funcionaba de la manera expuesta en la instancia, Viscagal compraba a Cordeda T., vende esa mercancía a Villegas I., portuguesa, esas mismas bebidas las vende a la empresa española, Anpicon en Constitución, la misma persona controlaba Villegas y Anpicon, esta a su vez las vende a Cordeda Trade, y está nuevamente a Viscagal. Todo ello resulta de las declaraciones de los peritos, del análisis de la documental , y pero también debe considerarse las declaraciones testificales, en cuanto que los testigos especialmente aquellos que realizaban los transportes fueron poco claros y concretos, en cuanto a transportes y documentación que portaban, por lo que no desvirtúan las conclusiones efectuadas por los funcionarios.

Por ello Viscagal que pretende la deducción del IVA, en este tipo de fraude, resulta que necesitaba un IVA soportado, que es que le proporciona la facturación de Cordeda, y un operador intracomunitario a quien venderle, y por medio una empresa que haga perder la pista del trafico circular, en este caso ilocalizable y que no ingresa el IVA.

En cuanto al segundo circuito Viscagal supuestamente vende a Salbebi, se envían las bebidas a esa empresa portuguesa, pero las mismas vuelven a España las envía a ALL Alimentación Limited, residente española, pero en realidad quien recoge la mercancía y la distribuye en España es Hispano Lusa de Logística, que es la verdadera destinataria de la mercancía, por lo que no es una operación intracomunitaria, así el administrador de SALBEBI es el mismo de Hispano L, (Aderito E.)

CUARTO .- En conclusión debemos considerar que no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostienen las partes que recurren, sino de comprobar la racionalidad de aquella, y la regularidad de la prueba utilizada, y es que salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal de instancia que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Por ello en esa impugnación de la valoración de las pruebas hemos de reiterar que de las pruebas que analiza el Juzgador resultan o pueden efectuarse inferencias que permiten establecer las conclusiones que fundamentan la condena de ambos acusados puesto que la pericial, testifical y documental ,permiten extraer indicios suficientes del entramado creado por los acusados y en el que ambos participaban en sus distintos cometidos uno se ocupaba de la administración y otro de la gestión, puesto que difícilmente podría funcionar con uno solo de ellos, y no puede admitirse que uno de ellos que no participase en ese entramado de cierta complicación, y además pretendiendo la devolución de esa cantidad elevada de IVA. Señalar también que no se ha prescindido dentro del conjunto probatorio del análisis de todas las pruebas practicadas, sucede que no se ha atribuido credibilidad suficiente a esos testigos conductores o bien relacionados con el transporte, ni tampoco la documental a ese respecto a que a luden los recurrentes puede atribuírsele otra trascendencia.

Por tanto la valoración es coherente y razonable y por tanto la prueba es suficiente para considerar los hechos constitutivos de los referidos delitos, de falsedad en documento mercantil y contra la hacienda pública en grado de tentativa.



QUINTO .- Las costas causadas en estos recursos se declaran de oficio VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los dos recursos de apelación formulados contra la sentencia dictada por el Ilmo Magistrado-Juez. de lo Penal nº 3 de A Coruña, juicio oral Nº 230/15, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia y con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.