Sentencia Penal Nº 408/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 902/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
VAS2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0088745
Procedimiento abreviado 902/17
Diligencias Previas nº 1376/16
Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
SENTENCIA nº 408/2017
Sres. Magistrados
ILMOS. SRES.
D./Dña. ALEJANDRO Mª BENITO LOPEZ
D. VICENTE MAGRO SERVET (ponente)
Dña. ISABEL HUESA GALLO
En Madrid, a 11 de octubre de 2017
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
902/2017, diligencias Previas nº 1376/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid seguidas
por delito contra la SALUD PÚBLICA contra el acusado D. Jenaro , con DNI NUM000 , defendido por
el Letrado D. SEBASTIAN SANCHEZ LORENTE y representado por el Procurador D. ARTURO ROMERO
BALLESTER. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña.
CRISTINA PIRFANO VILLA y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1, estimando como autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de 4 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 días para el caso de impago, costas y que se decrete el decomiso de la sustancia intervenida así como de los demás efectos intervenidos.



SEGUNDO . - La Defensa solicitó la libre absolución de su representado, y presentado en el acto del juicio escrito de conclusiones alternativas.



TERCERO . Con fecha 11 de octubre de 2017, se celebró el acto del juicio oral con asistencia de las partes y en el que se practicó la prueba de interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en autos.

HECHOS PROBADOS Con fecha 28 de abril de 2016 se encontraba Jenaro , español, mayor de edad nacido el día NUM001 -1968, DNI NUM000 en la calle Amposta coincidiendo sobre las 20.15 h con Valentín , sin que conste en ningún modo acreditado que el primero le facilitara una bolsita de plástico conteniendo sustancia estupefaciente a cambio de dinero, y siendo suyo el dinero que portaba al haberlo extraido antes de un cajero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP .



SEGUNDO.- Este Tribunal, apreciando en conciencia la prueba practicada en el plenario conforme determina el art. 741 LECrim , las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el propio acusado, ha considerado probados los anteriores hechos en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio con arreglo a los principios de inmediación, contradicción, oralidad, imparcialidad y publicidad.

En la valoración de las referidas pruebas se han tenido en cuenta las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria reiteradamente puestas de manifiesto por la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a la prueba en los procesos penales y su valoración. Conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativos del art. 117.3 de la Constitución y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tiene el acusado, sin que, por otro lado, pueda imponerse al acusado la carga de probar su inocencia, ya que ésta se presume cierta inicialmente, correspondiendo la actividad probatoria de cargo a las partes acusadoras.

Al mismo tiempo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido declarando de manera reiterada que la presunción de inocencia comporta en el orden penal entre stricto sensu al menos cuatro exigencias: 1ª) la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral con la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (entre otras muchas, es ejemplo la STC 76/1990 Por ello, el tribunal ha valorado en conjunto las pruebas practicadas y examinado con detalle cada una de las declaraciones, poniéndola en relación con el resto de las pruebas practicadas y los elementos exigidos como prueba de corroboración en este tipo de casos en los que en esencia se está acusando por un delito contra la salud pública de narcotráfico con las características que estos tipos penales llevan consigo en orden a enervar la presunción de inocencia.

Declaraciones efectuadas en el plenario sobre las que el tribunal efectúa su valoración probatoria Jenaro declaró que no era cierto que le pasara nada a otra persona. Se limitó a sacar 100 euros para comprar comida. Lo sacó el dinero de un cajero. Añade que el cajero se lo dio muy fraccionado directamente a preguntas del fiscal. Niega haber recibido un billete de 10 euros de una persona. Es consumidor de drogas y señala que consume cocaína esporádicamente o heroína. Está en tratamiento con metadona.

Prueba testifical: Agente policial NUM002 señala que Intervino en la detención dado que suelen hacer control de venta de drogas. Iba de paisano. Una persona contactó con el detenido y se hicieron un 'pase' entregando el comprador monedas al vendedor. Vieron una bolsita y dinero. Le requisaron al acusado el dinero que fue intervenido.

Agente policial NUM003 señala que Intervino en la detención y se ratifica. Estaban por la zona donde se suele vender droga y al ver a una persona merodeando se acercan y vieron cómo se acercó el acusado y se hicieron un cambio e intervienen en la detención. Vieron un intercambio mutuo. 'Uno pasaba una cosa y otro otra'.

Valentín Que no le compró la cocaína, sino que la llevaba ya encima. Lo había comprado a una persona que había en un banco. No se la compró al acusado.

Perito. Agente NUM004 . Realizó la valoración de la sustancia intervenida.



TERCERO.- Hay que destacar en primer lugar que se le intervienen al acusado 96 euros encima de forma fraccionada, pero consta al folio nº 58 de las actuaciones extractos de cajeros realizados por el acusado que pueden justificar la presencia del dinero. De suyo, los hechos ocurren el día 28 de abril de 2016 y justo dos días antes extrae de su cuenta el importe de 100 euros y tres días antes 150, por lo que la suma aprehendida bien podría proceder de la que él mismo extrajo de su cuenta corriente, lo que al realizar la comparecencia ante el juzgado de instrucción lleva al juez a acordar en fecha 13 de mayo de 2016 (folio nº 60) la devolución del dinero intervenido por los agentes. Consta en efecto al folio nº 59 la copia del extracto de cuenta donde se refleja las extracciones del acusado en fecha anterior y cercana a la intervención policial.

Ello lleva a la sala a dudar de que el dinero intervenido al acusado pudiera proceder de operaciones de compraventa de sustancia estupefaciente. Pero es que además el agente nº NUM002 declaró en el plenario que vieron cómo el comprador entregaba monedas, por lo que la defensa insistió en cómo señala que entregara monedas cuando en el atestado hace constar que se entregó un billete (folio nº 4), por lo que al señalar que él cree que fueron monedas en el plenario lleva a la sala a dudar de la realidad de que los hechos se refirieran a un cambio de dinero por sustancia estupefaciente imputado al acusado, ya que en efecto las contradicciones que refiere la defensa existen y, por descontado, es posible que los 96 euros que se le intervienen al acusado ese día pudieran proceder de la extracción de dinero que lleva a cabo en el cajero como consta al folio nº 59.

Del mismo modo, Valentín , que es la persona a la que los agentes le imputan que le pagó la sustancia estupefaciente declara que no entregó ninguna cantidad al acusado, ni recibió dinero, ya que la sustancia la llevaba encima porque se la había adquirido a una mujer que estaba por la zona.

Importante es la referencia al folio nº 56 del informe forense con respecto del acusado donde consta que este debe consumir metadona y lleva medicación habitual, lo que concuerda con la declaración del acusado en cuanto a la necesidad de medicación para combatir su adicción a las sustancias estupefacientes.

En cualquier caso, lo relevante para la sala es que no se aprecia la existencia de una prueba de cargo contundente para enervar el principio de presunción de inocencia y dictar una sentencia condenatoria, dado que existen contradicciones entre los agentes y desde luego el agente nº NUM002 hizo mención a que vieron entrega de monedas cuando nada de esto hicieron constar en el atestado, además que se trata de una cantidad reducida que bien pudiera ser cierto que la llevara el testigo Valentín , y el importe de dinero que le intervienen al acusado coincide con las sumas extraidas del cajero dos días antes.

Además, el agente nº NUM003 no concreta exactamente si lo que vio es un 'pase' de sustancia estupefaciente, ya que apunta que vio que se entregaban algo ('uno pasaba una cosa y otro otra'), lo que lleva a la sala a entender que falta una auténtica prueba de cargo, ya que este testigo tampoco asegura ver realmente un objeto que identificara una transacción de sustancia estupefaciente, y cuando se le interviene a Valentín este declara en el plenario, como se insiste, en que ya la había adquirido antes la sustancia que se le interviene, lo que conlleva a dudar que esta se la hubiera entregado el acusado.

Todo ello hace innecesario el análisis de la cuestión atinente a la cadena de custodia, por cuanto no existe prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria y la sala en virtud del principio de inmediación no ve prueba concluyente en la declaración de los agentes por las menciones del atestado en comparación con la declaración en el plenario dada la convicción del primer agente cuando señala que eran monedas lo que se entrega, cuando en el atestado hacen constar que era un billete de 10 euros, lo que lleva a la sala a dudar de si realmente se produjo esa transacción, duda que debe beneficiar al reo..

Todo ello nos lleva al dictado de una sentencia absolutoria de la imputación realizada por la fiscalía por no existir prueba de cargo válida que lleve a la sala a la más absoluta convicción de que, en efecto, el acusado entregó a Valentín una sustancia estupefaciente, quedando la duda, pues, de que en efecto este la hubiera adquirido antes y que el dinero que portaba el acusado fuera realmente suyo como antes se ha referenciado. En conclusión, la ausencia de prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral debe forzosamente determinar una sentencia absolutoria y la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.



CUARTO.- Las costas se declaran de oficio VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A: Jenaro del delito contra la salud pública del art. 368 CP por el que le acusaba la fiscalía con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b ) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.