Sentencia Penal Nº 408/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 963/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-2-2017-0007459
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000963/2018- -
Dimana del Nº 000301/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VALENCIA P. A. 260/2017
SENTENCIA Nº 408/2018
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Presidente
D. José Manuel Ortega Lorente
Magistrados/as
Dª. MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA, ponente
Dª. Sandra Schuller Ramos
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En Valencia, a veintiseis de junio de dos mil dieciocho
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 20/03/2018,
pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE VALENCIA en con el numero 000301/2017, por delito
de estafa contra FISCAL Dª MARIA AROCAS.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Jose Francisco , representado por el Procurador
de los Tribunales ROSA MARIA DE LA SALUD BERMELL ESPELETA y dirigido por el Letrado SARA
BENLLOCH JUAN; y en calidad de apelado el FISCAL representado por Dª MARIA AROCAS; y ha sido
Ponente el Dª MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'que, los dias 5 y 6 de enero de 2017, el acusado Jose Francisco -mayor de edad y sin antecedentes penales- con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando que se quería despedir de la que habia sido su pareja sentimental Dolores , acudió a su casa sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 puerta NUM001 de Valencia, donde pernoctó, y en un momento de descuido, le cogió la tarjeta de crédito de la entidad CajaMar NUM002 asociada a su cuenta NUM003 , de la que la misma era la única titular, y dado que sabía su numero PIN, procedió a realizar sin su consentimiento, dos extracciones en el cajero de la entidad sito en la calle Marques de Sotelo nº11 de Valencia, una de 200 euros y otra de 400 euros, además de dos compras por importe de 165,10 euros. La perjudicada reclama.

En fecha 26/06/17, el acusado procedió a consignar la cantidad de 765,10 euros'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Jose Francisco como autor penalmente responsable de un delitode estafa del art. 248.1 c ) y 249 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas siguientes: la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Y que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnice a Dolores en la cuantía de 765,10 euros, sin perjuicio de la consignación ya realizada'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Jose Francisco se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el , señalándose para deliberación y resolución el siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente en nombre del condenado D. Jose Francisco , solicita la revocación de la sentencia que le declaró responsable en concepto de autor de un delito de estafa con la siguientes alegaciones: 1) Error en la valoración de la prueba. La declaración de la víctima no es suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia.

2) Ausencia de elementos típicos de la estafa. Procede la absolución del acusado.

3) Excusa absolutoria del artículo 268 del CP 4) Infracción del principio de proporcionalidad y aplicacion en caso de condena, de una atenuante muy cualificada.

El Mº Fiscal considera que la sentencia es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

La lectura del recurso permite establecer que el recurrente lo que pretende en la segunda instancia es hacer valer los mismos argumentos por los que solicitó la absolución de su defendido en la primera, y por tanto no es que denuncie un error en la interpretación de la prueba o del derecho aplicado, sino más bien que se declare probado que lo que sucedió fue lo que expresó el acusado en el juicio, que ' como siempre hacía, le cogió la tarjeta a Dolores puesto que compartían gastos; que ella sabía que le cogía la tarjeta, y que fue a hacer unas compras '; por tanto el núcleo esencial de disconformidad con la sentencia es la valoración que esta hace de la prueba personal practicada en el acto del juicio al acatar redacción que se formula a los hechos probados.

Cuando se realiza tal alegación por vía de recurso contra una sentencia que básicamente ha considerado acreditados los hechos mediante la prueba personal, en este caso dando credibilidad a la versión de la perjudicada frente a la negativa del acusado legítima a reconocer los hechos, debemos partir de los siguientes razonamientos para analizar el recurso: A.- Que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la L. E. Crim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron (S.S.T.S. 4-7-1996 y 12-3-1997 Y SSTC 28-10-2002 , 9-12-2002 , 27-2-2003 Y 9-4-2003 , entre otras); por lo mismo que es ese juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido pues, de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el articulo 741 de la mencionada ley , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (S.S.T.S. 27-9-1995, 23-5-2006).

B.- La sentencia en este supuesto, partiendo de que los hechos están plenamente acreditados e incluso reconocidos por el acusado, en el sentido de que el mismo reconoce que realizó las extracciones patrimoniales de la cuenta de la perjudicada, por la vía indicada en los hechos probados; pero sostiene que estaba autorizado por ella, lo que está niega, y amparado en una relación de convivencia y afectividad análoga a la conyugal.

Por tanto no hay duda sobre que los hechos han sucedido como se relatan en la sentencia, pero sobre lo que no existe prueba alguna y además ha sido descartado de un modo racional, es que concurra la causa de exención de responsabilidad alegada por el acusado, que es precisamente el consentimiento de la víctima en la ejecución de los hechos, y por tanto como es él quien lo alega era él el obligado a acreditar que este concurría.

La sentencia descarta racionalmente que existiera en el momento de producirse los hechos dicha relación sentimental, que habían mantenido durante unos 6 meses, puesto que así lo dijo el mismo acusado en fase sumarial y como toda explicación en el acto del juicio manifestó que 'formalmente cesó la relación pero se seguían viendo' ; por tanto sus propias manifestaciones abundan en el sentido de que no eran pareja, la conviencia había cesado con anterioridad a los hechos y se encontraba circunstancialmente ese día en casa de su expareja. Con dicha conclusión se desmonta toda la tesis defensiva del acusado; ni compartían gastos puesto que no había convivencia, ni tenía autorización expresa o tácita por parte de la denunciante, ni las disposiciones patrimoniales, en suma, se habían producido en el contexto indicado con el consentimiento expreso o tácito de la víctima.

Por tanto, y pese a los esfuerzos del recurrente, no se trata de que los hechos estén acreditados por la declaración de la víctima, donde observa animadversión y contradicciones; que objetivamente no concurren, puesto que, como el mismo acusado reconoció, el motivo de dejar la relación fue la propia iniciativa de Dolores quien le confirmó que estaba con otro chico, en ese contexto se vieron dos o tres veces con unos amigos, y el día de los hechos fue él quien le pidió quedar porque le indicó que se iba a su país y quería despedirse; de ese modo consiguió ir a su domiclio y una vez allí, le pidió que le dejara quedarse a dormir porque se encontraba mal, a lo que ella accedió marchándose a trabajar a la mañana siguiente, lo que este aprovechó para apoderarse de la tarjeta de crédito y con la clave que conocía por la anterior relación mantenida con ella, realizó las extracciones fraudulentas, marchándose a su país sin decirle nada a ella.

En tales condiciones, cuando ella se percató de que había perdido o no encontraba la tarjeta en cuestión, y se le indicó que había sido utilizada fue al Banco donde se le indicó que había sido usada recientemente pero que era necesaria una denuncia para acceder a las imágenes de las extracciones, lo que se realizó y pudo comprobar como era él quien usaba la tarjeta. Puesto en contacto con él, este le dijo que lo había hecho porque se sentía despechado por haberlo dejado por otro, afirmando siempre Dolores que nunca autorizó al acusado a usar su tarjeta, y que en su cuenta sólo podían disponer ella y su madre; circunstancias además confirmadas todas ellas por las gestiones policiales llevadas a cabo y obran en el atestado ( folio 4 y 5). Así como que él nunca tuvo autorización de disponer del dinero de su cuenta ni siquiera cuando eran pareja, aunque conocía su pin por alguna operación puntual.

C.- Así puede descartarse que exista error alguno en la valoración de la prueba, al contrario, el relato fáctico de la sentencia se ajusta a lo que de forma lógica y racional cabe deducir de la prueba practicada, incluida la propia declaración del acusado carente de solidez lógica y argumentativa; puesto que no puede amparar su comportamiento en una relación que ya no existía cuando, ni siquiera consta que durante la misma estuviera autorizado para realizar tales disposiciones, ni que pasar una sola noche en el domicilio rehabilitara los poderes fácticos de uso de los bienes de su expareja en beneficio propio, debiendo en consecuencia desestimarse el motivo.



TERCERO.- Calificación jurídica.

Las objeciones que hace el recurrente a la subsunción de los hechos en el tipo penal de la estafa, parten inexorablemente en la disconformidad con los hechos probados, estimando acreditado que ' pasó la noche del 4 de enero de 2017 en casa de la Sra. Dolores puesto que habían retomado la relación sentimental, motivo por el cual, también utilizó la tarjeta de la Sra. Dolores con su autorización y conocimiento' ; obvio resulta que si estos hubieran sido los hechos probados no cabe duda que la conducta no podría incluirse en el tipo penal de la estafa; pero ello no es así puesto que como hemos reiterado no existió en modo alguno una reanudación de la relación sentimental entre ellos el día 4 de enero de 2017; sino que el mismo valiéndose de una maniobra, ardid o comportamiento engañoso consiguió quedar con ella y pasar la noche en su domicilio, lo que aprovechó para, con el conocimiento que había adquirido siendo su pareja, apoderarse de su tarjeta de crédito y realizar disposiciones patrimoniales en su favor y enriquecimiento y en perjuicio de la misma.

Es evidente que este comportamiento sí tiene perfecto encaje en el tipo aplicado, la estafa del artículo 248.1º del CP , concurriendo en ellos el engaño, elemento nuclear y alma de la estafa, precisamente descrito en los hechos probados como la maniobra de aproximación a esta, con la excusa de despedirse, para pasar la noche en su domicilio, y amparado en la confianza que habían tenido y abusando de la misma, acceder a su tarjeta de crédito que uso con el pin que ya conocía, ocultándolo a esta para poder detraer de su patrimonio 765,10 euros; resulta evidente la concurrencia de un engaño bastante en dicho comportamiento, con un evidente abuso de confianza y de la relación anteriormente mantenida entre ellos que le proporcionó una información de la que fraudulentamente se aprovechó para realizar un acto de depredación patrimonial.

Las características propias del tipo de la estafa se encuentran modalizadas por los elementos previsto en el apartado 2º letra c) del mismo precepto al haber sido mediante el uso fraudulento de una tarjeta de crédito, a la que accedió mediante engaño, desde le momento que ocultó a la misma el apoderamiento y uso de la misma, al que accedió mediante la maniobra descrita consiguiendo dormir en su domicilio bajo excusas y pretextos falsos; por ello con independencia de que el pin lo consiguiera de un modo legítimo al conocerlo por su convivencia anterior; pero no así la tarjeta que ni estaba a su disposición ni le fue cedida con tal propósito.

En consecuencia, y por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Excusa absolutoria del artículo 268 del CP .

Acreditado del modo que ya se ha expuesto que la relación sentimental y la convivencia entre ellos había finalizado desde antes de que se produjeran los hechos, no es de aplicación el artículo 268.1º que precisa que los 'cónyuges no estuvieren separados legalmente o de hecho o en la proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio... '; pese a ser cierto que dicha excusa se aplica no sólo a situación de convivencia matrimonial, sino también a aquellas de análoga significación, la tesis de la defensa de que pese a haber puesto fin a la misma, el hecho de que el acusado durmiera una noche en casa de su expareja, con independencia de las circunstancias ya expuestas; no puede ser interpretado como una reanudación de la relación; al contrario el hecho mismo de que pasará allí una noche previa a marcharse a su país y que no volvieran a retomar más su relación, es prueba evidente de que la misma estaba ya terminada con anterioridad a la fecha en que el mismo realizó el uso fraudulento de la tarjeta de su expareja.

En tales condiciones la aplicación de la muy controvertida excusa absolutoria que se pretende, es imposible y muestra de ello es la misma cita jurisprudencial que hace el recurrente que insiste en la 'las características de permanencia, estabilidad y afecto para apreciar la excusa' ( sic folio 14 del recurso que transcribe sentencia) ; no puede aplicarse al supuesto analizado, puesto que la finalidad de esta es la preservación del núcleo de convivencia pese a los actos delictivos que contra el patrimonio, sin afectación a bienes personales, pudieran realizarse en su seno; por tanto, si al tiempo de producirse estos ya no existía convivencia o relación alguna que preservar, no existe fundamento para la aplicación de la eximente, que como ya hemos adelantado es de una fuerte contestación por la doctrina; ya que pareciera que aprovechar la situación de mayor confianza y vulnerabilidad que estas relaciones suponen, con ánimo de lucro y en perjuicio del patrimonio ajeno, debería de hacerlas merecedoras de mayor reproche penal y no al contrario, eximirlas de pena.

No obstante, en el caso analizado la aplicación de la eximente no tiene cabida alguna, al no existir la relación en la que pretende fundarse y a la que no podría equipararse el pasar una noche en el domicilio de una expareja; máxime cuando como en el caso analizado la propia denunciante expresó que el hecho de que él conociera el pin de su tarjeta de crédito no suponía autorización alguna para disponer del depósito de la cuenta corriente, para lo que únicamente lo estaban ella y su madre, precisando este una autorización ad hoc para realizar extracciones de la misma, no pudiendo confundirse el hecho de autorizarse una disposición concreta en una cuenta con la facultad de disposición general de los fondos de la misma en propio beneficio emanada de una relación de convivencia, ya que esta no priva del poder de disposición sobre bienes propios, ni confiere a la pareja - en este caso el acusado - el derecho a disponer del patrimonio de ella en su beneficio sin la autorización de la misma.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo.



CUARTO.- Individualización de la pena.

También se muestra disconforme el acusado con la pena aplicada, de 8 meses de prisión, que considera desproporcionada, pretendiendo que se le aplique la atenuante de reparación del daño, al haber consignado en la cuenta del Juzgado el día del juicio oral la cantidad demandada en concepto de responsabilidad civil para la devolución de las cantidades sustraídas.

La individualización de la pena, descrita en el artículo 66 del Código Penal es una facultad del órgano de enjuiciamiento, que puede ser corregida en apelación sólo en el caso de que se aprecie una vulneración en la aplicación de las normas descritas a partir de artículo 62 a 68 del Código Penal ; en ese caso no se denuncia infracción legal alguna, sino meramente la voluntad del condenado de que se le imponga pena menor; pero el fundamento esgrimido no puede ser estimado.

La sentencia razonada adecuadamente en el fundamento cuarto de la resolución, apreciando la concurrencia de la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal , e impone la pena en su mitad inferior y muy próxima al mínimo aplicable de 6 meses, pero ligeramente superior: ' teniendo en cuenta la cantidad defraudada, y las relaciones personales entre el acusado y perjudicada ( pues por parte del primero se aprovechó de su anterior relación sentimental con la denunciante para cometer los hechos) '.

Del modo expresado el razonamiento es inobjetable, la cantidad defraudada está próxima al duplo del mínimo y la especial relación entre las partes supone un desvalor superior al que comete un acto de depredación patrimonial contra persona que no conoce, por tanto y con explicando el recurso porqué entiende que, en este caso, la consignación de las perjuicios supone una circunstancias muy cualificada de reparación del daño, el motivo debe desestimarse, y con el íntegramente el recurso planteado. .



QUINTO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª ROSA MARIA DE LA SALUD BERMELL ESPELETA, en nombre y representación de Jose Francisco .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.