Sentencia Penal Nº 408/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 618/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 408/19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 14 de octubre de 2019

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 618/19, el expediente de menores nº 486/18 procedente del Juzgado de Menores de Almería, por un delito de lesiones leves, en el que interviene como apelante el acusado Pedro, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, dirigido por el/la Letrado/a Sr/a. García-Oliva Martínez, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de Menores de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 23 de abril de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

1.- 'Sobre las 21 :3ohoras del pasado 02/07/2018, el menor Pedro[n. NUM000/2000] acudio al domicilio de Secundino, sito en CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 (Almeria) e inicio una discusion con este, en el curso de la cual, con animo de atentar contra la integridad fisica, le propino diversos golpes y patadas.

II.- A consecuencia de ello y en virtud de informe de sanidad emitido por el Medico Forense, Secundino sufrio lesiones ('contusion cervical, contusion en raiz nasal y varias contusiones en ambos brazos, codos y manos') para cuya sanidad preciso de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento medico, de lo que tardo en curar: * Perj. personal basico, dias totales (curacion / estabiliz. Lesional): 4. * Perj personalparticular, dias totales (perdida temp. calidad vida): 2. * Secuelas: no.

El perjudicado formulo denuncia en fecha 03/07/2017'.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

1.- Que debo imponer e impongo a Pedro, como autor de la infraccion definida, la medida de amonestacion. 2.- El menor y -solidariamente- sus padres indemnizaran a Carlos Miguel en 180 euros, mas intereses legales.

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando:

- Error en la valoración de la prueba.

- No aplicación del principio de intervención mínima

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar. En puridad, el apelante no pone de relieve la existencia de un auténtico error de valoración que deba ser corregido en la alzada.

La sentencia se basa en una serie de indicios que llevan al Juzgador a considerar que el autor de los hechos, de la agresión, es el menor acusado.

La valoración que se hace de la prueba de indicios de los que dispone el Juez de menores es absolutamente correcta, basada en los criterios jurisprudenciales y constitucionales requeridos al respecto, recordemos que se establece de forma general 'La sentencia del Tribunal Constitucional 175/85 de 15 de Diciembre señala que 'el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito'

A su vez el Tribunal Supremo en sus sentencias de 4 de Febrero y 6 de Marzo de 1.987, respecto de la prueba indiciaria indica que la misma es admisible con tal de que entre el hecho acreditado y el que se trata de probar haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano a las que se refiere el art. 1253 del Código Civil.

La prueba por indicios o circunstancia como se señala en las Sentencias referidas es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de delito, pero de lo que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

Y al respecto de los indicios mencionados en la sentencia recurrida, hay uno de vital importancia, que es el testimonio de referencia que ofrece el hijo del lesionado, que llegó al lugar de los hechos cuando su padre, la víctima estaba aún en el suelo, diciéndole que el menor acusado era el que le había pegado.

El testigo de referencia es una persona que ha tenido conocimiento de un hecho delictivo a través de lo que le ha narrado un tercero. Su conocimiento del hecho, por tanto, no proviene de su percepción sensorial inmediata.

El testigo de referencia es una persona ajena al proceso, no es ni es investigado, ni denunciante, y a diferencia del testigo directo en que ésta es una persona que conoce la realidad del caso de primera mano, mientras que el de referencia la conoce a través de lo que terceros le han contado.

Es, a palabras de Muñoz Cuesta una persona 'que no aporta al proceso datos derivados de una percepción sensorial inmediata de los acontecimientos, sino lo que informa al Tribunal es una versión que de los mismos ha obtenido de manifestaciones o confidencias de terceros, sin que él haya presenciado lo que relata o incorpora al procedimiento'. Podemos por tanto concluir que el testigo referencial viene a ser el testigo directo de lo que de aquel tercero ha escuchado, no de lo que él ha percibido directamente, por lo que deviene en testigo directo pues 'aunque no vio cometer el hecho delictivo, aporta un dato que constituye un indicio de la posible participación del imputado en los hechos, y no un testimonio de tercero'

El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere al testigo de referencia y dice, 'los testigos expresarán la razón de su dicho, y si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se hubiere comunicado', por lo que se considera necesario que el testigo de referencia indique la fuente de la que proviene su testimonio para poder ser considerado como prueba de cargo.

El artículo 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sienta una excepción a la misma, y dice, 'no se admitirán testigos de referencia en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra' .

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo también se indica que el testigo de referencia es 'la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas'. Existe una STS que indica que 'es erróneo considerar como testigo de referencia a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima, pues son testigos directos de todo aquello que percibieron por sus sentidos, pudiendo ser en todo caso testigos de referencia respecto de la autoría de los hechos, que no lo han percibido', como es el presente caso.

El Tribunal Constitucional ha establecido con carácter general la admisibilidad de esta prueba como válida para fundamentar una sentencia condenatoria 'la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia'

A pesar de ello, el TC (en la misma sentencia) se indica que 'la prueba de referencia es poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia'

El TS ha reconocido en diversas sentencias que la testifical de referencia ha de complementarse con otras pruebas adicionales, para tener por probada la culpabilidad del imputado: 'el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios [...] resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal' .

Otras sentencias de TS dicen que 'la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado'; y que 'el testimonio de referencia no es una prueba ilícita o prohibida, lo que sucede es que no podrá rebasar el ámbito periférico de corroboración de la verdadera prueba de cargo que es la presencia del testigo que directamente tuvo relación con el hecho que se trata de acreditar'

Y esto ocurre en el presente caso, dónde la autoría de los hechos queda acreditada por el testimonio de referencia del hijo de la víctima, a la que esta Sala, como hizo el Juez de Menores en su sentencia le da absoluta credibilidad.

Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso.

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte del acusado.

TERCERO: Respecto la no aplicación del principio de intervención mínima hemos de hacer los siguientes pronunciamientos, Hemos de recordar que el principio de intervención mínima, como principio informador del Derecho penal, está dirigido al legislador, no al Juez, que ha de respetar en todo caso el principio de legalidad.

Tiene como caracteres el ser:

- Subsidiario. El Derecho penal debe ser el último recurso, sólo utilizable cuando no existan otros medios menos lesivos para restablecer el orden jurídico vulnerado.

- Fragmentario. Se protegen sólo los ataques más graves, y a los bienes jurídicos más importantes.

Los bienes jurídicos más importantes encontramos los derechos humanos, p.ej., vida, integridad física... o piezas necesarias para el funcionamiento de la relación social, p.ej., tráfico jurídico, honestidad de funcionarios públicos..., que sólo cuando se reputan imprescindibles en el máximo grado se convierten en bienes jurídicos protegibles.

Es pues evidente, que teniendo en su caso los hechos investigados encaje en un precepto penal, no tiene ninguna operatividad el principio de intervención mínima.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Pedro contra la sentencia dictada con fecha de 23 de abril de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Menores de Almería en el expediente nº 486/18 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.