Sentencia Penal Nº 408/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 18/2017 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 408/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MARTINEZ ABAD
DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE EL EJIDO
D. PREVIAS: 1408/15
P. ABREV: 73/16
ROLLO SALA: 18/17
En la ciudad de Almería, a diecinueve de Noviembre de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de El Ejido, seguida por delito contra la salud pública en la
modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra los siguientes acusados:
Jesús Ángel , nacido en Almería el NUM000 /1989, hijo de Juan Antonio y de Laura , provisto de DNI núm.
NUM001 , con domicilio en El Ejido (Almería), sin antecedentes penales, declarado insolvente por el Instructor,
privado de libertad por esta causa entre el 20/10/15 y el 15/01/16, representado por el Procurador D. Juan Barón
Carretero y defendido por el Letrado D. Ramón Aranda Maza;
Anselmo , nacido en Cali (Colombia), el NUM002 /1970, hijo de Arturo y de Rafaela , provisto de NIE núm.
NUM003 , con domicilio en Aguadulce-Roquetas de Mar (Almería), ejecutoriamente condenado en virtud de
Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3a), de fecha 15/05/2012, por la comisión de 2
delitos contra la salud pública, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión y 3 años de prisión respectivamente,
y privado de libertad cautelarmente por la presente causa entre el 04/11/2015 y el 15/01/2016, declarado
insolvente por el Instructor, representado por el Procurador D. Diego Moreno Cortés y defendido por la Letrada
Dª. Mónica Moya Sánchez;
Casimiro , nacido en Cartago Valle (Colombia), el NUM004 /1972, hijo de Constancio y de Verónica , provisto
de NIE núm. NUM005 , con domicilio en Roquetas de Mar (Almería), sin antecedentes penales, declarado
insolvente por el Instructor, privado de libertad cautelarmente por la presente causa entre el 04/11/2015 y el

15/01/2016, representado por el Procurador D. Diego Moreno Cortés y defendido por la Letrada Dª. Mónica
Moya Sánchez; y
Efrain , nacido en Fondón (Almería), el NUM006 /1963, hijo de Erasmo y de María Teresa , provisto de DNI
núm. NUM007 , con domicilio en Almería, sin antecedentes penales, declarado insolvente por el Instructor,
privado de libertad cautelarmente por la presente causa entre el 04/11/2015 y el 15/11/2016, representado por
la Procuradora Dª. Carmen Rueda Rubio y defendido por el Letrado D. Martín de los Reyes Martínez Lirola.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Társila Martínez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa penal fue incoada en virtud de solicitud de intervención telefónica, que dio origen al Atestado NUM008 , de la Brigada Provincial de Policía Judicial (Udyco I).

Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los investigados anteriormente circunstanciados; y abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las Defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Turnadas y recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, se admitieron las pruebas solicitadas que se estimaron pertinentes, y se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 21 y 31 de octubre y 11 de noviembre de 2019, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus Defensas; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1º párrafo del Código Penal; y reputando responsables del mismo en concepto de autores a referidos acusados, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal respecto del acusado Anselmo , y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de los acusados, solicitó se les impusieran las siguientes penas: -Al acusado Anselmo , la pena de 5 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y MULTA DE 41.000 €, con una RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA del art. 53 CP de 3 MESES, en caso de impago de la misma ( art. 53 CP).

En caso de recaer Sentencia condenatoria, se interesa de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.2 del CP, la ejecución de la pena privativa de libertad que no podrá ser superior a 3/4 de su extensión, y la sustitución del resto de la pena, en todo caso, por la expulsión del territorio español una vez cumplido lo anterior o si el penado accediera al 3° grado o le fuera concedida la libertad condicional.

-Procede imponer al resto de acusados la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo que dure la condena; la de MULTA de 41.000 con una RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA del art. 53 CP de 3 MESES en caso de incumplimiento ( art. 53 del CP).

Y con respecto a Casimiro , en caso de recaer Sentencia condenatoria, se interesa de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 del CP, la ejecución de la pena privativa de libertad que no podrá ser superior a 2/3 de su extensión, y la sustitución del resto de la pena, en todo caso, por la expulsión del territorio español una vez cumplido lo anterior o si el penado accediera al 3° grado o le fuera concedida la libertad condicional.

Solicita, igualmente, el Ministerio Fiscal, el decomiso de las sustancias y vehículos que han servido para cometer el delito, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 C.P.

Procédase a darse a las sustancias incautadas y a los vehículos y dinero incautados el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose la destrucción de las mismas así como el decomiso definitivo del dinero que se adjudicará al Estado -Fondo de Bienes Decomisados-.

Abónese a los acusados el tiempo transcurrido en prisión provisional por esta causa ( art. 58.1 CP).

Abono proporcional de las costas del proceso ( Art. 123 CP).



CUARTO.- La Defensa del acusado Jesús Ángel , en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado; y, subsidiariamente, en caso de sentencia condenatoria, se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP y la atenuante de trastorno mental, del art. 21.7ª en relación con el art. 20.1ª del CP, con imposición de la pena correspondiente.



QUINTO.- La Defensa del acusado Anselmo , en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado; y, subsidiariamente, en caso de sentencia condenatoria, se aprecie la atenuante simple de drogadicción.



SEXTO.- La Defensa del acusado Casimiro , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado; y, subsidiariamente, en caso de sentencia condenatoria, se aprecie su participación en los hechos en calidad de cómplice, con la imposición de la pena correspondiente.

SÉPTIMO.- La Defensa del acusado Efrain , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado; y, subsidiariamente, en caso de sentencia condenatoria, se le aprecie la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del CP.

HECHOS PROBADOS Así se declaran los siguientes: 'Sobre las 19:00 horas del día 20 de Octubre de 2015, el acusado Jesús Ángel -mayor de edad y sin antecedentes penales- se presentó en la C/ Rododendro de la localidad de Aguadulce (Almería), y allí subió al vehículo Chevrolet Kalos con matrícula ....-LCG , propiedad del también acusado Anselmo - ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3a), de fecha 15/05/2012, por la comisión de 2 delitos contra la salud pública, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión y 3 años de prisión respectivamente- que se encontraba estacionado en ese lugar, entregando Anselmo a Jesús Ángel , por un lado, dos bolsitas, y, por otro lado, un envoltorio de plástico, saliendo Jesús Ángel del vehículo y subiéndose, a continuación, al automóvil con el que había llegado a ese lugar -el vehículo de su propiedad, marca Renault Clio, matrícula UK-....-H -, dirigiéndose entonces Jesús Ángel a la localidad de La Puebla de Vícar (Almería), donde fue interceptado por Agentes de la Policía, que le encontraron las dos bolsitas termoselladas que Anselmo le había entregado antes, conteniendo una sustancia blanca que, tras ser analizada por el Departamento de Sanidad, resultó ser cocaína, que dio un peso neto total de 0,74 grs., con una pureza del 71,70%, y con un valor en el mercado ilícito, según tasación pericial, de 128,87 €,; sustancia que este acusado, Jesús Ángel , llevaba en su bandolera, y con la intención de distribuirla a terceras personas.

Asimismo, a Jesús Ángel se le ocuparon tres teléfonos móviles, 400 € en efectivo, y un envoltorio de plástico, que también había recibido antes de Anselmo , que asimismo contenía cocaína, dando un peso neto total de 113,4 grs. con una pureza del 35,01 %, y con un valor en el mercado ilícito según tasación pericial de 9.643,30 €, hallándose este envoltorio en el interior del vehículo, en el asiento que Jesús Ángel ocupaba.

Esta cocaína se la había entregado Anselmo a Jesús Ángel para que éste las distribuyera entre terceras personas.

A continuación, se procedió a realizar un registro voluntario en el domicilio del citado Jesús Ángel -en presencia de éste y de su Letrado-; domicilio sito en el PASEO000 n° NUM009 , NUM010 , EDIFICIO000 , de la localidad de El Ejido (Almería) , en el cual se intervinieron, entre otros efectos, veinte papelinas de lo que después, tras ser debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una peso neto total de 7,4 grs., con una pureza del 70,52 %, y con un valor en el mercado ilícito de 1.267,54 € según tasación pericial, una balanza de precisión Fuzion modelo FZ100 y numerosos recortes de plástico en forma circular.

Como consecuencia de lo anterior, se practicaron también los siguientes registros domiciliarios: Sobre las 07:30 horas del día 4 de Noviembre de 2015, se efectuó, en virtud de Auto de fecha 3 de noviembre de 2015 del Juzgado de 1a Instancia e Instrucción n° 1 de El Ejido, entrada y registro del domicilio sito en C/ DIRECCION000 n° NUM011 , NUM012 , de la localidad de Roquetas de Mar (Almería), perteneciente a Anselmo , en el que se intervinieron, entre otros efectos, 1.200 € distribuidos en diversos billetes dentro de un armario, dos teléfonos móviles Samsung y otro teléfono móvil marca Blu.

Sobre las 09:00 horas del mismo día, 4 de Noviembre de 2015, se efectuó, en virtud de Auto también de fecha 3 de noviembre de 2015 del Juzgado de 1a Instancia e Instrucción n° 1 de El Ejido, entrada y registro del domicilio sito en C/ DIRECCION001 n° NUM013 de la localidad de Aguadulce- Roquetas de Mar (Almería), perteneciente al acusado Casimiro -mayor de edad y sin antecedentes penales- en el cual se ocuparon, entre otros efectos, una balanza de precisión, negra, marca Tanita, oculta en el interior de la campana de extracción de humos que había en la cocina, una libreta con anotaciones manuscritas, 70 € en efectivo, y dos tarjetas SIM'.

Finalmente, ese mismo día, 4 de Noviembre de 2015, sobre las 9:54 horas, se realizó, en virtud de Auto de fecha 3 de noviembre de 2015 del Juzgado de 1a Instancia e Instrucción n° 1 de El Ejido, una entrada y registro del domicilio perteneciente al acusado Efrain - mayor de edad y sin antecedentes penales-, sito en C/ DIRECCION002 n° NUM014 , NUM012 de la localidad de La Gangosa- Vícar (Almería) , en presencia del hijo del mencionado acusado y de su pareja; registro en virtud del cual se ocuparon, entre otros efectos, un trozo de roca blanca que resultó ser cocaína, con un peso neto de 25,11 grs, una pureza del 83,70%, y un valor en el mercado ilícito, según tasación pericial, de 5.104,96 €; y, además, cincuenta y tres billetes de 50 €, dos billetes de 20 €, diez billetes de 10 € y cinco teléfonos móviles Samsung.

También, sobre las 10:20 horas de ese mismo día, y en virtud del mismo auto citado, se realizó una entrada y registro en otro domicilio del mismo acusado Efrain , sito en C/ DIRECCION003 n° NUM015 de la localidad de La Gangosa-Vícar (Almería), perteneciente a dicho acusado y a su esposa, y realizándose en presencia de él; domicilio en el que se intervinieron, entre otros efectos, siete trozos de hachís envueltos, con un peso neto total de 773,47 grs., con una pureza en T.H.C. del 16,37%, y con un valor en el mercado ilícito, según tasación pericial, de 4.277,28 €; dos trozos de hachís, igualmente envueltos, con un peso neto de 1,48 grs., una pureza en T.H.C. del 27,86%, y con un valor en el mercado ilícito, según tasación pericial, de 8,18 €; una balanza de precisión plateada Orbegozo; un rollo de papel film transparente; tres cuchillos con restos de sustancia marrón; y veintidós billetes de 50 €, catorce billetes de 20 €, cuatro billetes de 10 €, trece billetes de 5 € y un teléfono móvil Samsung.

Efrain y Casimiro eran los que suministraban a Anselmo las sustancias estupefacientes; y este acusado, a su vez, las entregaba a Jesús Ángel para su venta a terceros.'

Fundamentos

PRIMERO.- En el trámite previsto en el art. 786.2 de la LECr., por las Defensas -bien de manera directa, bien por adhesión- se plantearon las siguientes cuestiones previas: Por un lado, una sobre el secreto de las comunicaciones, y otra, sobre la inviolabilidad del domicilio, en consonancia con las intervenciones telefónicas y las entradas y registros domiciliaros, respectivamente acordados en la causa.

De otro lado, y por la Defensa de Anselmo y Casimiro , se planteó, además, la falta de competencia territorial.

Comenzando el análisis de dichas cuestiones previas por esta última, esto es, por la falta de competencia territorial, ya se planteó esta cuestión, obviamente, en la fase de instrucción (Fs. 671 y ss.), siendo resuelta la misma por auto, de carácter firme, de fecha 22 de diciembre de 2015 (Fs. 705 a 707), dictado por esta misma Sección Tercera, resolviendo la cuestión de competencia negativa suscitada entre el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido, declarando competente a este último; y ello, por ser este último Juzgado, como se señalaba en el referido auto de 22 de diciembre de 2015, el que ha dado inicio a la causa, el que ha practicado diferentes diligencias de investigación, como intervenciones telefónicas y entradas y registros domiciliarios, y el que, en definitiva, ha llevado el control judicial de la investigación.

Por tanto, no se ha vulnerado ninguna norma legal sobre competencia territorial ( arts. 14, 18.2 y concordante LECr), procediendo la desestimación de esta cuestión previa.

Por lo que respecta a la vulneración del secreto de las comunicaciones por las intervenciones telefónicas realizadas, señalan las Defensas que con dichas intervenciones se ha infringido el derecho fundamental contemplado en el art. 18.3 de la CE.

Efectivamente, el secreto de las comunicaciones -comunicaciones de cualquier tipo-, el derecho a su ' privacidad frente a la ingerencia de terceros', es un derecho fundamental recogido en el citado precepto constitucional, pero, como se sabe, no se trata de un derecho absoluto, sino que puede ceder en el curso de una investigación judicial, siempre y cuando se observen determinados principios o reglas, como son la especialidad, la idoneidad, la excepcionalidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida.

En este caso, entendemos que esas reglas han sido cumplidas, ya que no se trata de intervenciones al azar, sino -tal y como se expone y razona en lo9s autos correspondientes- derivadas de indicios policiales sobre la existencia de un posible hecho delictivo grave, como lo es el tráfico de sustancias estupefacientes; considerando el Órgano instructor estos indicios suficientes para acordar la intervención de unos teléfonos móviles concretos y referidos a unas determinadas personas; y necesaria la medida para la instrucción y esclarecimiento de esos hechos; y acuerda tales intervenciones telefónicas en virtud del dictado, en cada caso y petición, de autos debidamente motivados (Fs. 33 a 41, 59 a 64 y 84 a 89).

Finalmente, ha de señalarse que se trata de resoluciones firmes, que pudiendo ser recurridas no lo fueron, planteándose su nulidad, por vez primera, al inicio del plenario.

Cuestión distinta es el valor probatorio que se otorgue al contenido de las transcripciones de las conversaciones telefónicas -transcripciones debidamente cotejadas por la Letrada de la Administración de Justicia (F. 869 Tomo II)-, que habrán de ser examinadas y analizadas junto con el resto del material probatorio puesto a disposición del Tribunal para el enjuiciamiento de los hechos.

Por último, en orden a la cuestión previa, asimismo planteada, sobre las entradas y registros domiciliarios, se alega igualmente la vulneración del derecho constitucional sobre la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE).

Al respecto, hemos de indicar también, que teniendo en cuenta, como en el caso del secreto de las comunicaciones, que la inviolabilidad del domicilio no es un derecho absoluto, indicando el propio texto constitucional las excepciones a esa inviolabilidad, tampoco observamos en este caso ningún motivo para declarar la nulidad de tales actuaciones judiciales y policiales.

Así, en cuanto al domicilio de Jesús Ángel , la entrada y registro del mismo se realiza en presencia y con el consentimiento de éste, además de la presencia de la Letrada por él designada, según aparece en la Acta obrante a los folios 301 y ss. (Tomo I) de las actuaciones.

Por lo que respecta al domicilio de Anselmo , acordada su entrada y registro por auto firme de 3 de noviembre de 2015 (Fs. 354 a 358), se practica el 4 de noviembre de 2015, igualmente en presencia y con wel consentimiento de dicho acusado, cumpliéndose todos los requisitos legales (Fs. 372 a 374) En cuanto al domicilio de Casimiro , la diligencia de entrada y registro se efectúa, también con cumplimiento de todos los requisitos legales, el 4 de noviembre de 2015 (Fs. 375 y 376), en presencia de su morador, el citado acusado Casimiro , quien voluntariamente accedió a ello; acordada dicha diligencia de entrada y registro en el auto ya citado de 3 de noviembre de 2015.

Finalmente, en orden a la entrada y registro de los dos domicilios de Efrain , se han observado asimismo todos los requisitos legales para su validez.

En uno de ellos, el de la DIRECCION002 , de La Gangosa-Vícar, se encuentra presente el citado acusado (Fs.

596 a 598), realizándose la diligencia también con arreglo a derecho, con su consentimiento y sin objeción alguna; y respecto al otro domicilio que consta de dicho acusado, sito en la DIRECCION003 , de la misma localidad que el anterior, se practica la entrada y registro en presencia y con el consentimiento de su hijo y de la pareja de éste (Fs. 599 a 602), asimismo el 4 de noviembre de 2015, y en virtud del mismo auto de 3 de noviembre de 2015, ya indicado.

No se aprecia, en definitiva, ningún incumplimiento de las normas y requisitos legales en virtud de los cuales cede el referido derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Por tanto, en este caso, tampoco hay motivos para declarar la nulidad de esas diligencias de instrucción como han solicitado las Defensas; cuando, además, y al igual que en las intervenciones telefónicas, el auto en el que se acuerdan las entradas y registros de los mencionados domicilios no fue, en su momento recurrido, cuando pudo serlo si se consideraban realizadas esas actuaciones con infracción del ordenamiento jurídico.

En definitiva, ninguna de las cuestiones previas planteadas puede ser acogida.



SEGUNDO.- Analizadas las referidas cuestiones previas, y rechazadas las mismas, pasando ya al concreto enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación y a su calificación jurídica, estos, tal y como han quedado relatados, son constitutivos, en efecto, de un delito contra la salud pública, por tenencia para la venta y distribución entre terceros, de sustancias que causan grave daño a la salud, en el concreto caso de la cocaína (y menos grave en el caso del hachís, pero absorbido, en este caso, por aquél); previsto y sancionado dicho delito en el art. 368, párrafo primero, inciso primero, del CP, tal y como han sido calificados por el Ministerio Fiscal.

Partiendo de la legalidad y validez de las entradas y registros domiciliarios practicados en la presente causa, y junto con el resto del material probatorio examinado, ninguna duda se plantea para el Tribunal en orden a la concurrencia, en los hechos examinados, de los requisitos que exige el precepto citado.

Ha de tenerse en cuenta que se trata, el delito que nos ocupa, de un ilícito penal de riesgo abstracto y de consumación anticipada, en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal citado, siendo sujeto pasivo de este delito ' el colectivo social, cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo )'.

Así, reiterando lo ya expuestos en anteriores resoluciones de esta misma Sección, (Ss. 6/11/18/ Rollo de Sala 8/18, 25/2/19 Rollo de Sala 26/18, 12/4/19 Rollo de Sala 43/18, 18/10/19 Rollo de Sala 17/18, ...), los elementos que configuran el delito contra la salud pública -tanto en una como en otra modalidad, según causen menor o mayor daño a la salud pública- pueden sintetizarse, recogiendo la jurisprudencia existente al respecto, en los siguientes : 1º) Un elemento objetivo, consistente en una actividad ilegítima por parte del sujeto activo o agente de la infracción, comprensiva, de modo genérico, de las conductas descritas en el artículo referenciado; esto es, la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de sustancias dañinas para la salud, incluyendo la tenencia o posesión con finalidad potencial de distribución de las mismas.' 2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción -cultivo, fabricación o elaboración- no de cualquier sustancia, sino de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -objeto o elemento material de la conducta punible-; o a su difusión o propagación mediante actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-; de manera que las conductas se dirijan, en definitiva, 'a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas; añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio lícito de la generalidad de las personas', al estar incluidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en 'la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). (A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril ).

'De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato).' 3º) Un elemento subjetivo, tendencial, de destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, quedando fuera las conductas de autoconsumo, que se consideran atípicas.

En orden a este tercer requisito, ' la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la determinación de la concurrencia de este elemento, de la intención de traficar, 'es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados.' ( STS núm. 1142/2001, de 12 junio ).

Dentro de esa conclusión o 'inferencia judicial' como señala el Tribunal Supremo, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder deducir del mismo el destino de la sustancia estupefaciente poseída; pero junto a la cantidad, 'existen otros elementos que pueden llevar' a la conclusión de que el destino de la droga es el tráfico de la misma, su distribución, 'como pueden ser los útiles para determinar su peso, los empleados para su envoltorio, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la misma, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.' En el presente y concreto caso que enjuiciamos no hay duda de la concurrencia de tales requisitos, como ya se ha apuntado. Así, se intervienen, en distintas actuaciones policiales y judiciales, por un lado, cocaína, y por otro lado, hachís, además de útiles -como balanzas de precisión- comúnmente utilizados para la distribución de las dosis de sustancia estupefaciente; cocaína que, por ser una sustancia que puede causar un grave daño físico y psíquico, determina la subsunción de los hechos en el inciso primero del párrafo primero del citado art. 368 del CP; y sustancias ambas, cocaína y hachís, prohibidas en el lícito comercio (incluidas en las Listas referidas).

Por otro lado, la intención o finalidad de distribución entre terceras personas de tales sustancias también se considera debidamente acreditada, teniendo en cuenta la cantidad de droga ocupada, su porcentaje de pureza, las balanzas de precisión intervenidas, y el dinero también intervenido; y esto, junto a la inexistencia de datos sobre los medios de vida de los poseedores de tales sustancias, y sobre su posible adicción a las mismas, a la cocaína o al hachís. Por ello, el único destino lógico de dichas sustancia ha de ser su distribución, su venta a terceros.



TERCERO.- Del referido delito son responsables los referidos acusados, y en concepto de autores, al realizar cada uno de ellos, y en concierto, algunas de las conductas -posesión y distribución- comprendidas en el citado tipo penal, llegando este Tribunal a ese convencimiento tras el examen y conjunta valoración ( art. 741 LECr) de la prueba desarrollada tanto en la fase de instrucción como en el plenario; acto en el que los funcionarios policiales que efectuaron las labores de investigación, con el debido control judicial (intervenciones telefónicas, registros domiciliarios, vigilancia y seguimiento de cada uno de los acusados), ponen de manifiesto, en sus respectivos testimonios sometidos a contradicción, la relación existente entre los acusados, sus conversaciones sobre 'automóviles', sin base fáctica alguna que avale la realidad del contenido de esas manifestaciones, de esos 'automóviles', sus encuentros rápidos entre ellos, bien en la vía pública - caso de Jesús Ángel y Anselmo en el vehículo de éste- o en las viviendas -cuando Anselmo va a la vivienda de Casimiro abandonándola al momento, o cuando el citado Anselmo acude también, y por muy poco tiempo, a los dos domicilios de Efrain -.

Así, es penalmente responsable, como autor, el acusado Jesús Ángel , al cual se le ocupa, en el momento de su detención, cocaína, repartida en un envoltorio de plástico, y en dos bolsitas de plástico termoselladas, con un alto porcentaje de pureza.

A este acusado se le interviene también, en su domicilio, más cantidad de cocaína, igualmente con un alto índice de pureza, y distribuida en veinte papelinas; y además, una balanza de precisión.

Junto a este hallazgo de la sustancia estupefaciente en posesión de este acusado, en su declaración policial, efectuada en presencia de Letrado (F. 295), y cuyo contenido reitera en sede judicial (F. 326), manifiesta, sobre la sustancia ocupada, ' que vende algo', ' que no es drogadicto', que la droga 'se la da Anselmo ' y que '" Chato " - Casimiro - le llama para pedirle el dinero que entrega a Anselmo '; manifestaciones éstas que no hacen sino corroborar los indicios derivados de las conversaciones telefónicas.

En cierto que en el acto del juicio oral no ratifica tales manifestaciones, negando que fuese suya la cocaína que se le intervino en el momento de su detención -cuando parte de la misma se encontraba en el interior de una bandolera que portaba y la otra oculta en el asiento que él había ocupado en el vehículo en el que se le detuvo- y sosteniendo que la hallada en su casa era para su consumo; pero esta declaración exculpatoria en el plenario no impide que aquellas manifestaciones no puedan ser valoradas, ni impide que nos conduzcan al convencimiento de que la cocaína ocupada a este acusado estaba destinada a ser distribuida -vendida- entre terceras personas, no sólo por su cuantía y pureza, sino porque nada justifica una lícita posesión de la misma, pues no hay prueba alguna de que fuese para autoconsumo -ya difícil de asumir esta tesis por la cantidad y pureza de la sustancia-, al no aparecer en la causa ningún dato sobre una posible drogadicción de este acusado; sin que tampoco le conste ningún medio de vida, ya que, sobre su alegada actividad en la compraventa de vehículos -que aparece en algunas conversaciones telefónicas- no hay ningún dato, siquiera mínimo, que avale esas afirmaciones.

Además, en las conversaciones telefónicas de Jesús Ángel se utilizan otros términos, además de los dinerarios y automovílisticos, sin ningún sentido lógico -salvo que se intente ocultar con ellos un ilícito penal- como por ejemplo que 'la de esta semana estará mejor que la pasada', o que una persona le dice a él por teléfono que 'necesita media pizza'.

Por lo que respecta al acusado Anselmo , éste también se considera, por las pruebas practicadas, penalmente responsable, en concepto de autor, del delito que se le atribuye.

Este acusado, que no realiza ninguna manifestación ante la Policía (F. 464), ni declara tampoco, acogiéndose a su derecho, en sede judicial (F. 548), mantiene en el plenario una versión exculpatoria igualmente poco creíble a la vista de las pruebas de cargo existentes.

Es cierto que no se encontró en su domicilio ninguna sustancia estupefaciente, pero los testimonios, sometidos a contradicción, de los funcionarios policiales que participaron en la investigación de los hechos, que observaron cómo este acusado entregaba a Jesús Ángel la sustancia que, momentos después, se le intervino a este último, y funcionarios policiales que, asimismo, realizaron las intervenciones telefónicas, sus testimonios como decimos, junto con las manifestaciones voluntarias y creíbles del citado Jesús Ángel en la fase de instrucción, y con la ausencia de datos, también respecto a Anselmo , que avalen su versión exculpatoria en orden a su actividad, como medio de vida, en la compraventa de automóviles, trabajando en un taller con el también acusado Casimiro , pues ninguna prueba, ni documental ni siquiera testifical, salvo algunas conversaciones telefónicas también sobre dinero y coches, se ha practicado en orden a esas afirmaciones, ha de concluirse que también, con su conducta, participaba de manera directa y activa en la distribución de las sustancias intervenidas, sosteniendo Jesús Ángel , en la fase de instrucción, como se ha indicado, que Anselmo era quien le suministraba la droga y quien recogía el dinero de la misma para entregárselo a ' Chato ', refiriéndose al acusado Casimiro .

Éste, el acusado Casimiro se considera igualmente responsable, como autor, del delito contra la salud pública referido.

Casimiro tampoco declara en sede policial (F. 462), y, al igual que el anterior acusado, en sede judicial (F. 545) se acoge a su derecho a no declarar.

En el acto del juicio oral, donde sí declara, pero sólo a las preguntas de su Defensa -al igual que hace Anselmo - coincidiendo con la versión de Anselmo sostiene que su única actividad es la compraventa de vehículos, pero tampoco hay prueba, ni siquiera indiciaria, al margen de sus manifestaciones y la de los otros acusados, sobre la referida actividad de compraventa, ni sobre el supuesto taller en el que desarrollaba esa actividad, y al que supuestamente acudía Anselmo , ni sobre los vehículos que él se encargaba de llevar a la ITV, como manifiesta.

No se aporta ningún dato, en definitiva, sobre ello, para avalar, mínimamente, su versión esxculpatoria.

Por otro lado, y aún cuando tampoco se encuentre en su vivienda sustancias estupefacientes, entendemos que hay prueba suficiente para considerarle autor del delito objeto de acusación. Por un lado, contamos con las ya referidas manifestaciones del coacusado Jesús Ángel en la fase instructora, describiéndolo como la persona que recibía el dinero de la droga que a Jesús Ángel le entregaba Anselmo ; también contamos con la acreditada relación entre éste y los otros acusados, con frecuentes llamadas telefónicas de unos y otros, en las que se alude a 'coches' o 'cochecitos', que no tienen reflejo en ningún dato objetivo, no ofreciéndose por su parte ningún elemento del que pueda deducirse la existencia real del 'taller' mencionado, o de la igualmente mencionada y reiterada actividad de compraventa y revisión de automóviles; a lo que puede añadirse el hallazgo, en el registro de su domicilio, de una balanza de precisión, escondida, además, en el extractor de humos de la cocina . Todo ello hace creíble, por lógica, las espontaneas y primeras declaraciones de Jesús Ángel , e inverosímiles, en cambio, las manifestaciones de Casimiro .

La Defensa del referido Casimiro ha solicitado, con carácter subsidiario, que, en todo caso, si se le considera responsable del delito enjuiciado, lo sea en concepto de cómplice y no de autor.

Sin embargo, y por lo expuesto en los párrafos precedentes, no puede acogerse esta petición alternativa, pues la complicidad, ya de por sí difícil de apreciar en este tipo de delitos, no tiene encaje en la conducta de este encausado, puesto que su labor, en el proceso de distribución de la droga, era igual de importante y relevante que la de los demás intervinientes en esa distribución ilegal, como se deduce de la conjunta valoración de la prueba practicada y que ha quedado expuesta.

Finalmente, y por lo que se refiere al igualmente acusado Efrain , éste, como los demás enjuiciados, es responsable, como autor, del delito contra la salud pública que se le atribuye.

Como los anteriores, Efrain tampoco declara en sede policial (F. 466); en sede judicial (F. 581) se acoge, asimismo, a su derecho a no declarar; y en el acto del juicio, manifiesta conocer sólo a Anselmo por relaciones laborales con él, y sostiene que la droga a él intervenida era para su consumo.

Sin embargo, y con independencia de la relación que tuviese con los otros acusados, y con su concreta función con relación a ellos, lo cierto es que en sus domicilios se encuentra cocaína y hachís, en cantidad superior al que podría destinarse al consumo propio, y por ello poseía la balanza de precisión que se le intervino, como ha declarado en el plenario, sin que aporte ningún dato del que pueda deducirse la drogadicción por él sostenida; y sin aportar tampoco ningún dato sobre su actividad laboral -también sobre coches- al tiempo de los hechos, y en la que, según él, había participado, como trabajador, Anselmo , que, al mismo tiempo, según éste, también trabajaba en la repetida actividad con Casimiro .

Respecto a este último acusado, Efrain , frente a la clara prueba de cargo, directa (posesión de droga) e indirecta (relación con los otros acusados), nada se ha aportado por dicho acusado para desvirtuarla; ningún indicio sobre su alegada, por primera vez en el plenario, drogadicción, ni sobre su actividad laboral, que dice que finalizó entre 2008 y 2009, ni sobre sus medios de vida desde entonces.



CUARTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, salvo en el acusado Anselmo , respecto al cual ha de apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del CP, al constarle vigente una condena anterior firme por dos delitos contra la salud pública.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ªCP), que invoca la Defensa de Jesús Ángel , no puede apreciarse su concurrencia, pues si bien es cierto que la investigación de los hechos se inicia en el año 2015, no aparecen a lo largo de la causa, ni se ha puesto de manifiesto por la Defensa, concretos periodos de paralización de la misma que pueda atribuirse al propio Órgano judicial.

Y por lo que respecta a la circunstancia atenuante de trastorno mental, también solicitada por dicha Defensa, y entendiendo que esta circunstancia sería, al no ser concretada por la Defensa, la contemplada en el art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º del CP, lo único que consta en la causa es que Jesús Ángel presenta, en efecto, una discapacidad del 70%, por una hipoacusia profunda y retraso mental ligero, según documento de la Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales, de la Junta de Andalucía, aportado al inicio del juicio por la Defensa de este acusado, pero lo cierto es que, salvo ese dictamen escrito, ningún dato tenemos sobre su capacidad intelectiva y volitiva al tiempo de los hechos, ni, en consecuencia, el posible grado de sordera y retraso mental que pudiera tener en el momento de llevar a cabo la conducta ilícita por la que es enjuiciado, ni, en definitiva, si al realizar esa conducta punible su consciencia y voluntad estaba, siquiera mínimamente, alteradas como para afectar a su responsabilidad penal; afectación que, de existir, habría de ser acreditada por la propia parte que la alega, lo que no ha ocurrido en este caso.

Por último, las Defensas de Anselmo y de Efrain , han solicitado que se aprecie en estos acusados la circunstancia atenuante de drogadicción, pero como ya antes hemos apuntado y reiterado, no aparece en la causa ningún dato sobre esa alegada drogadicción, cuya carga probatoria corresponde a quien invoca esta atenuante, como sucede también con las otras atenuantes referidas.



QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, y teniendo en cuenta lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, el reiterado art. 368, párrafo primero, inciso primero, del CP, castiga los hechos con una pena de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Pues bien, atendida la cantidad de droga intervenida y de más circunstancias concurrentes, ha de hacerse una distinción entre Anselmo y los otros acusados; y concurriendo en Anselmo la agravante de reincidencia estimamos procedente imponerle la pena de prisión referida en su mitad superior, y dentro de ella, de la horquilla establecida, la cercana al mínimo de esa mitad superior ante la ausencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como quedará reflejado en la parte dispositiva de esta resolución.

En cuanto a los otros acusados, Jesús Ángel , Casimiro y Efrain , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa, ni agravante ni atenuante, se estima adecuado imponer una pena cercana al límite mínimo de la mitad inferior legalmente prevista para este tipo penal.

Aplicando las consideraciones anteriores también a la pena de multa, por los mismos razonamientos consideramos adecuado imponer a los cuatro acusados una pena de multa cercana al valor -al tanto- de la sustancia intervenida, reduciendo, lógicamente, el tiempo de privación de libertad en caso de impago, como responsabilidad personal subsidiaria ( Art. 53, apartado 2º, CP).

Todo ello, como quedará reflejado y concretado en la parte dispositiva de esta resolución.

Ha de acordarse, igualmente, el comiso de las sustancias intervenidas, y demás efectos también intervenidos con relación a los hechos enjuiciados, a los que se dará el destino legal, de conformidad con lo establecido en los arts. 374 y 127 de CP, y Ley 17/03, de 29 de Mayo).



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los penalmente responsables de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del CP, y arts. 239 y Siguientes, de la LECr, por lo que siendo cuatro los acusados, y un único delito cometido por todos ellos, cada acusado ha de abonar una cuarta parte de las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal, como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tenencia y distribución de sustancias que causan grave daño, ya definido, a los acusados: -A Jesús Ángel , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE 25.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago ( art. 53 CP); y al pago de una cuarta parte de las COSTAS procesales causadas.

-A Anselmo , apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la PENA CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE 25.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago ( art. 53 CP); y al pago de una cuarta parte de las COSTAS procesales causadas Respecto a este acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 del CP, la ejecución de la pena privativa de libertad no podrá ser superior a 3/4 de su extensión, y la sustitución del resto de la pena, en todo caso, por la expulsión del territorio español una vez cumplido lo anterior o si el penado accediera al 3° grado o le fuera concedida la libertad condicional.

-A Casimiro , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE 25.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago ( art. 53 CP); y al pago de una cuarta parte de las COSTAS procesales causadas.

Se interesa en cuanto a este acusado, de conformidad también con lo dispuesto en el art. 89.1 del CP, la ejecución de la pena privativa de libertad que no podrá ser superior a 2/3 de su extensión, y la sustitución del resto de la pena, en todo caso, por la expulsión del territorio español una vez cumplido lo anterior o si el penado accediera al 3° grado o le fuera concedida la libertad condicional.

-A Efrain , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y MULTA DE 25.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago ( art. 53 CP); y al pago de una cuarta parte de las COSTAS procesales causadas.

Se acuerda el COMISO de las sustancias, vehículos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal correspondiente; y firme que sea esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado en lo que respecta al destino de dichas sustancias.

A los acusados condenados les será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contienen los autos de insolvencia remitidos por el Órgano Instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.