Sentencia Penal Nº 408/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 81/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACION N° 81/2020 I
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO N°. 373/2018 JUZGADO DE LO PENAL N°. 23 DE BARCELONA
SENTENCIA Núm. 408 /2020
Ilmos/a. Magistrados/a.
Dña. María Isabel Massigoge Galbis.
Dña. María Carmen Hita Martiz
D. Francisco Javier Molina Gimeno.
En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil veinte.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de
apelación n° 81 /2020 I, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido n°. 373/2018, procedente del Juzgado
de lo Penal n°. 23 de Barcelona, seguidos por un delito contra la salud pública en la modalida de sustancias que
no causan grave daño a la salud del 368 CP, Martin y Mauricio , circunstanciados en autos, los cuales penden
ante esta Audiencia Provincial en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por sus respectivas
postulaciones procesales, contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2019, por la Magistrada que
sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada condenó a los recurrentes como autores del precitado delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal a las penas de prisión de un años y seis meses y multa de cien euros con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de 30 días, costas y comiso de la sustancia y dinero intervenidos.



SEGUNDO.- Por la representación procesal del mentado acusado se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2020, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se reproduce por celeridad y economía procesal.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:
PRIMERO-. Recurso de Mauricio El recurrente estructura su escrito de recurso en base a los motivos que enumera y rubrica como 1º) error en la apreciación de la prueba; 2º 9 Infracción de precepto legal; 3º) subsidiario a los anteriores, no aplicación del subtipo atenuado del 368.2 CP, y en base a los mismos por los alegatos que daos por reproducidos, por conocidos por las partes, obrar en autos y economía procesal; solicita se revoque dicha sentencia dictando otra absolutoria o, subsidiariamente se aplique el referido subtipo atenuando y se le imponga la pena de seis meses de prisión.

Para la resolución del motivo 1º) debemos de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per se para solicitar al Tribunal a quem la anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonable íntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo ); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...) las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...) '.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quem respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España ), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.



SEGUNDO.- La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el primer motivo de impugnación. En efecto, la juzgadora de la instancia alzaprima en su resolución que el ahora recurrente no compareció al acto del juicio a sostener versión exculpatoria alguna y que la rememoración de hechos efectuada por el testigo Teodulfo le resultó fiable, toda vez que, no solo viene robustecida por la prueba indirecta de la aprehensión de la sustancia mariguana por los MMEE actuantes, sino que sostuvo en el plenario como los acusados le ofertaron en la vía pública tal sustancia 8 constatando la Sala tras la visualización de la videograbación del acto del juicio, que expresamente refiere al minuto 11.30 que fueron los dos acusados los que se le acercaron juntos y le hicieron el mentado ofrecimiento.

Es manifiesto que la ausencia de móviles espurios contra ambos acusados y la espontaneidad con la que se efectuó la rememoración de hechos, hicieron que la juzgadora valorara la existencia de prueba directa del ofrecimiento al consuno de venta de marihuana y no albergara duda alguna de que los hechos justiciables sucedieron conforme se manifestó en la hipótesis acusatoria y no conforme a la que manifestó el coacusado que acudió al acto del juicio y que estimó inverosímil, por confrontarse con la que estimó creíble.

La Sala no atisba en mínimo resquicio de arbitrariedad o capricho en la apreciación y valoración probatoria y pese a los loables alegatos defensivos el primer motivo debe decaer, dada la suficiencia y la racionalidad de la prueba de cargo `practicada para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente, pese a la incomparecencia al acto del juicio.



TERCERO.- Respecto al motivo segundo, pese a que se rubrica como infracción de precepto legal, no respeta los hechos declarados probados y combate una cuestión de subsunción típia de aplicación o inaplicación de un precepto penal sustantivo conforme a lo declarado probado; sino que el motivo encubre de nuevo bajo distinta rúbrica la denuncia de un supuesto error en la valoración de la prueba que ya ha sido desestimado por este Tribunal de apelación, por lo que el mismo, debe necesariamente fenecer como el anterior.



CUARTO.- En lo que concierne a la aplicación del subtipo atenuando del 368.2 CP, el recurrente no coparte los razonamientos que en el F.J. quinto efectuó la Magistrada de la instancia, en cuanto la misma descarta la subsunción en el tipo privilegiado al entender que, si bien los acusados carecen de antecedentes penales, su actividad insistente de venta y tráfico de sustancias en la zona de ocio de la ciudad, desaconseja la aplicación del referido subtipo.

El recurrente, por el contrario, parte de la premisa de que no se le intervino dinero, por lo que no puede aseverarse que estuviera traficando en la vía pública y como quiera que es súbdito extranjero y consumidor de marihuana, la venta estaría preordenada a sufragar el propio consumo y por ello sería de aplicación el subtipo atenuando.

En referencia al inciso segundo del art. 368 CP, no es baladí recordar que, conforme al mismo, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', facultad de la que no podrá hacerse uso 'si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'. La interpretación que, de este apartado final, ha venido realizado la Sala Segunda del TS, (Ver, entre otras muchas SSTS núm. 1182/2011 y núm. 1183/2011, de 27 de octubre, con cita de la anterior STS núm. 354/2011, de 6 de mayo), considera que la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, 'no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales - circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado.

En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales 'podrán imponer la pena inferior' en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que 'puede' el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica'.

Pues bien, efectuado el anterior preámbulo, debemos partir necesariamente de los hechos declarados probados para posteriormente valorar 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ', al objeto de concurren ambos conceptos y procede la rebaja punitiva solicitada por el recurrente.

En cuanto a la menor entidad del hecho, al igual que la actividad ' insistente ' de venta y tráfico de estupefacientes queda fuera de los hechos probados, más allá del hecho concreto objeto de sanción; también es cierto que dicha actividad de venta se realizó en la vía pública, a título lucrativo y no consta probado que el recurrente el día de los hechos fuera consumidor de marihuana ni, por ende, que con la venta de dicha sustancia tuviera que sufragarse su consumo.

Sobre el particular es menester recordar que, al margen de las funciones estrictamente revisoras que tiene anudadas el recurso de apelación conforme al 790 LECrim.; la prueba de la cualidad de consumidor y destino de la sustancia intervenida, ha sido abordada por la doctrina jurisprudencial del TS, de la que es exponente, por todas, la STS de fecha 2 de julio de 2003 refiere: '(...)De otro lado, una vez acreditada la posesión de la droga (en ese caso era MDMA) corresponde a la defensa introducir, al menos, la duda acerca de la condición de consumidor, respecto de lo cual no se ha aportado ningún indicio que se refleje en la sentencia. No se invierte con ello la carga de la prueba , pues no se puede pretender que la acusación demuestre la inexistencia de todos y cada uno de aquellos elementos que harían que la conducta no fuera delictiva. Basta, por el contrario, que la acusación aporte prueba de los elementos constitutivos del delito, debiendo la defensa acreditar los impeditivos.' La S.T.S. nº 680/2.006, de 23 de Junio , en cuyo fundamento de derecho primero, se dice: 'cierto es que son las partes acusadoras las encargadas de probar que la droga poseída tiene como destino el consumo de terceros y no de su poseedor, pero no es menos cierto que, en alguna medida la carga del acreditamiento de la condición de drogadicto se traslada automáticamente al acusado, si este alega su condición de consumidory el destino de la droga lo limita a ese fin; en similar sentido la STS de fecha 17 de octubre de 2011 , o el ATS de fecha 20 de mayo de 2009 que pone de manifiesto: '.En cualquier caso, a lo largo de las actuaciones no encontramos prueba alguna que, más allá de las solas manifestaciones del recurrente, confirme esa condición de consumidor de grave adicción en la que insistentemente trata de justificar en esta instancia la tenencia de la cocaína, pese a que la acreditación de dicha situación no habría albergado gran dificultad a través de alguna de las diligencias de investigación habituales sobre estos extremos (v.gr. análisis capilares, informes médicos u otros similares que corroboren una ingesta de drogas o bien la presencia de síntomas de abstinencia a dicho consumo), y que pudo solicitar sin dificultad la Defensa. Por tanto, su coartada exculpatoria queda huérfana del mínimo refrendo probatorio que resulta exigible, mientras que de contrario la propia entidad de la droga ocupada lleva acertadamente a la Sala de instancia a deducir esa vocación de venta.(...)'( la letra nerita ha sido añadida).

Por cuanto antecede y alzaprimando la facultad revisora a la que debemos ceñirnos, pese a la carencia de antecedentes penales ( hecho ya considerado al valorar la extensión de las penas ); en atención a los hechos declarados probados, no existe la mentada convergencia entre la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable para que la aplicación del subtipo atenuado sea obligada y la aplicación del tipo básico ha sido correcta, razonablemente motivada ( salvo en la referida intensidad ) y debe ser mantenida en esta alzada; feneciendo con ello el último motivo y el recurso en su integridad.



QUINTO.- Recurso de Martin .

El recurrente, que sí que compareció al acto del juicio, articula como único motivo de apelación un supuesto error en la apreciación de la prueba, que converge en lo esencial con el supuesto error probatorio en el incurrió la juzgadora al tener por probada la tesis acusatoria y no la de descargo del acusado.

La inviabilidad de dicho motivo ya ha sido profusamente abordada respecto al anterior recurrente y la reiteración de los mismos razonamientos frente al presente condenado recurrente, resultaría superflua y baldía, poro que únicamente cabe remitirnos a lo anteriormente razonado para desestimar el motivo de recurso.

Es por ello, que el recurso no puede prosperar.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Martin y Mauricio contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº.

23 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado Rápido 373/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación exclusivamente por infracción de ley, respetando los hechos probados de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as.

Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.