Sentencia Penal Nº 408/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 533/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

EV 914934564

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0112546

Rollo de Apelación nº 533-2020 ADL

Procedimiento por delito leve nº 1650-2019

Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

SENTENCIA

Nº 408 / 2020

En Madrid a 21 de julio de 2020.

VISTO por Ramiro Ventura Faci, Magistrado de esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, actuando como Tribunal unipersonal, el presente Recurso de Apelación nº 533/2020 contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2019 dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, en el Procedimiento por delito leve nº 1650/2019, interpuesto por el Abogado de don Fausto siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 22 de octubre de 2019 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' UNICO.-Apreciando en conjunto la prueba practicada se tiene por probado que el denunciado, Fausto, fue sorprendido sobre las 7:30 horas del día 5 de julio de 2019 en posesión de un teléfono móvil Samsung Galaxy S10 Plus con Imei nº NUM000 que había sido sustraído por persona no identificada el día 17 de junio de 2019 sobre las 23:50 horas de su legítimo propietario Gabriel en la calle Alcalá de Madrid.'

En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece:

FALLO:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Fausto como autor responsable de un delito leve de receptación del artículo 298.3 del Código Penal a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, con el apercibimiento de que si no satisface voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, acordándose la pérdida del teléfono móvil que le fue intervenido y su entrega definitiva al perjudicado Gabriel; todo ello, con imposición de las costas de este juicio'.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Abogado de don Fausto se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 15 de junio de 2020 se formó el correspondiente Rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al Magistrado que firma la presente sentencia.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso de apelación el Abogado de don Fausto alegando como único motivo del recurso de apelación infracción del principio de la no indefensión y del principio acusatorio consagrados en el artículo 24 de la Constitución al haber sido acusado por un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal y haber sido condenado como autor responsable de un delito leve de receptación del artículo 298.3 del Código Penal, sin plantear una calificación alternativa ni introducir en el debate en ningún modo tal calificación por delito de receptación, estando dirigido todo el interrogatorio tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa a la participación del denunciado en el supuesto hurto del teléfono y, sin embargo, es condenado en sentencia por un delito leve de receptación, considerando el recurrente que se vulnera el principio acusatorio que exige que el enjuiciamiento se mantenga dentro los términos fácticos y jurídicos delimitados por la acusación e introducidos por la defensa, sin que la defensa haya podido defenderse de manera contradictoria en tanto ha sido la receptación ajena al debate del juicio, invocando determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo y afirmando que no nos encontramos ante que calificaciones de tipos penales homogéneos, invocando la sentencia número 95/1995, de 19 de junio, del Tribunal Constitucional que recuerda que entre los delitos de robo de hurto y receptación no existe homogeneidad, por lo que se vulnera el principio acusatorio tanto respecto al derecho a ser informado de la acusación como el derecho de defensa al resultar condenado por receptación a pesar del en que la acusación era por robo o bien, como en nuestro caso, de hurto .

Se alega también que el denunciante no compareció a juicio, cuestionando determinadas afirmaciones que se realizan en la sentencia de que se encontraba como parte el denunciante perjudicado y que en el acto del juicio oral compareció el denunciante y que se mantuvo en su denuncia, lo que afirma no obedece a la realidad procesal.

Por último con carácter subsidiario plantea el recurrente que en la declaración de hechos probados no se recoge el elemento subjetivo de lo injusto objeto de condena que, en nuestro caso, es necesario como delito contra el patrimonio o del orden socioeconómico, elemento subjetivo que debe estar integrado en la declaración de hechos probados, invocando al respecto a determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo y solicitando en definitiva la estimación del recurso de apelación dictando una sentencia absolutoria del apelante del delito leve de receptación por el que ha sido condenado en primera instancia.

2.-El Magistrado del Juzgado de Instrucción condena a don Fausto como autor responsable de un delito leve de receptación del artículo 298.3 del Código Penal.

En la Fundamentación Jurídica, el Magistrado del Juzgado de Instrucción, directamente, y a pesar de que el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas acusa y califica los hechos como constitutivos de un delito leve de hurto del hurto del artículo 234.2 del Código Penal, razona que 'los hechos declarados probados constituyen un delito leve de receptación, previsto y penado en el art 298.3 del Código Penal.

Razona a continuación que '... el denunciado fue interceptado en la posesión de un teléfono móvil sustraído unas semanas antes de su legítimo propietario y plenamente identificado por el IMEI. El denunciado no ha ofrecido justificación documental alguna de por qué estaba en la posesión de ese teléfono, manifestando vaguedades tales como que se lo regaló su pareja, a la que ni si quiera trae al plenario como testigo para corroborarlo... Es por ello, que el denunciado, entiendo que recibió de quien fuera el teléfono móvil, con pleno conocimiento de su origen ilícito, pues tampoco ha aportado a la causa el embalaje original del mismo, hecho éste que podría permitir pensar que fue efectivamente un regalo de carácter lícito o que desconocía su procedencia ilícita.'.

3.-Es verdad tal como dice el recurrente, que no existió en el juicio verbal por delito leve ninguna acusación por el delito de receptación, ya que el Ministerio Fiscal solo acusó por delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal.

Veamos si dicho pronunciamiento vulnera el principio acusatorio o el derecho a la defensa del recurrente.

El Tribunal Constitucional en relación al principio acusatorio, íntimamente ligado al principio de contradicción y los derechos de defensa y a la imparcialidad del juez ha establecido la siguiente doctrina en la Sentencia de 4 abril 2005 (Ponente: Gay Montalvo, Eugeni):

'Nuestra jurisprudencia, relacionada con el principio acusatorio, se ha desarrollado en dos frentes complementarios relacionados con la proscripción de toda indefensión y con la imparcialidad que debe caracterizar toda actuación judicial.

a) En efecto, en 'relación con las garantías que incluye el principio acusatorio, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en otras ocasiones que entre ellas se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse', habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse 'únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae -no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica-, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , y 225/1997, de 15 de diciembre ' ( STC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido, asimismo, señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ).

De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ). Ello no obstante, hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; y 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ). Por lo que aquí interesa, la doctrina expuesta significa que, en apelación, la única posibilidad de que el órgano judicial se aparte de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación precisa del cumplimiento previo de dos condiciones:

a) Que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada en instancia, constituya el soporte fáctico de la nueva calificación.

b) Que pueda considerarse que existe homogeneidadentre el delito por el que se dictó Sentencia condenatoria en instancia y el delito por el que se ha condenado en apelación ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 5 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 A ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ). Esta última exigencia ha sido también perfilada por nuestra jurisprudencia que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen ' modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' ( ATC 244/1995, de 22 de septiembre, FJ 3), en el entendimiento de que 'aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen' y que 'podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia' ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3). La decisión acerca de la homogeneidad o heterogeneidad existente entre dos distintas infracciones penales no corresponde, sin embargo, a este Tribunal, sino a los órganos de la jurisdicción ordinaria, limitándose nuestra función a la verificación de un análisis externo acerca de la razonabilidad de la conclusión obtenida por aquellos a este respecto, en el marco constituido por el derecho fundamental de todo acusado a la defensa (por todas, STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4)' ( STC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ).

c) Por otra parte, en diversas ocasiones hemos puesto de manifiesto la estrecha relación que el sistema acusatorio mantiene 'con la garantía de imparcialidad de los Jueces o Tribunales ( STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 2 ), garantía que ha conducido en nuestro ordenamiento procesal penal a la separación de las funciones de instrucción y enjuiciamiento ( STC 145/1988, de 12 de abril ), de una parte, y a la distribución de las funciones de acusación y enjuiciamiento, de otra, de modo que sean distintos los órganos o sujetos que desempeñen en el marco del proceso penal las funciones de acusar y de juzgar, evitando así que el juzgador asuma también la posición de parte, (es decir, una posición parcial)' ( STC 174/2003, de 29 de septiembre, FJ 8 ). Y es que, 'conforme ya afirmamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3, en el ámbito de las garantías inherentes al principio acusatorio se encuentra la que impide 'condenar sin acusación ejercida por órgano distinto a quien juzga (por todas, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FFJJ 5 y 6 ; 104/1986, de 17 de julio, FJ 3 ; 134/1986, de 29 de octubre, FJ 4 ; 186/1990, de 15 de noviembre, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de noviembre, FJ 2 )', ya que la condena recaída en tales condiciones pone de manifiesto la 'pérdida de imparcialidad' del órgano judicial que la dicta y, al propio tiempo, implica un incumplimiento de la exigencia, asimismo derivada del principio acusatorio, de que se dé una 'necesaria congruencia entre la acusación y el fallo' ( STC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7 ).

4.-Ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Madrid respecto de que los delitos de hurto y de receptación no son homogéneos. Así la sentencia nº 205/2020, de 9 de junio de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Ponente: Alberto Ramón Molinari López-Recuero), que a su vez cita jurisprudencia del Tribunal Supremo, nos dice:

'Por consiguiente, el principio acusatorio impide en todo caso condenar por el delito introducido de forma alternativa cuando no sea homogéneo con el objeto de acusación inicial al prohibir esa modificación de hechos, y los delitos de hurto y de receptación resultan que son heterogéneos.

Sobre el respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1991 señaló que:

' Esta dicotomía entre lo pedido por quien acusa y lo resuelto por el órgano juzgador, tiene distinta incidencia según se trate de delitos homogéneos o de delitos heterogéneos, es decir, según se trate de delitos cuya tipología sea igual o muy parecida en los elementos componentes de la acción primaria (léase, por ejemplo, robo-hurto, asesinato-homicidio), o bien, por el contrario, de delitos, no ya sólo dispares, pero que aun teniendo una apariencia de similitud por contener algún requisito común (ánimo de beneficiarse de lo ajeno), su base esencial de comisión sea totalmente diferente, y así, por ejemplo, los delitos de apropiación indebida y de estafa, en que el sustrato principal del primero está constituido por el abuso de confianza, mientras que en el segundo ese requisito esencial es el engaño.

Decimos que la incidencia del principio acusatorio es diametralmente distinta en los delitos homogéneos y heterogéneos porque en los primeros (siempre que se condene, obvio es decirlo, por el de menor penalidad) la disociación que pueda producirse entre acusación y fallo no causa ningún tipo de indefensión a la parte afectada, mientras que en los segundos, dadas sus distintas características de calificación, sí puede producir, y de hecho produce, tal indefensión, conculcándose de este modo un principio, cual es el acusatorio, que siempre ha sido de general aplicación y que ahora tiene, además, el respaldo incontestable de la norma constitucional, expresada principalmente en su art. 24.1, último inciso.

(...) según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los delitos de robo y de receptación tienen la naturaleza de heterogéneos (véanse, entre otras, las Sentencias de 10 de mayo de 1989 y, todo, la de 10 de mayo de 1990 ), ya que si bien ambas acciones están comprendidas en el Título XIII del Código, e incluso el art. 546 bis a), está en íntima relación, tanto de hecho, como en el aspecto penológico, con las acciones que atacan la propiedad de las personas, la realidad es que se trata de delitos conceptualmente diferentes, y así tenemos: el robo necesita en su tipicidad, amén de un ataque directo a los bienes, el empleo de una fuerza en las cosas o de una violencia en las personas, mientras que en la receptación nada de ello se exige, bastando con el conocimiento de la comisión de un acto ilícito y del aprovechamiento en beneficio del agente de los bienes sustraídos al adquirirlos a precio más bajo del usual en el mercado. Es decir, la receptación es un delito independiente del robo o del hurto, y por eso no cabe hablar en pura técnica jurídico-penal de 'encubrimiento', aunque sea ésta la expresión, muy poco afortunada, que utiliza el legislador para enunciar el tipo delictivo de que se trata; o lo que es lo mismo, el receptador no es encubridor en el sentido que señala el art. 17 del Código Penal, sino directamente autor de un delito, según la figura de la autoría que establece el art. 14 del mismo texto legal.'

Llegados a este punto nos encontramos con que los hechos base de la sentencia para condenar por el delito de receptación conculca lo dispuesto el artículo 788.4 LECr y con ello los derechos procesales fundamentales (principio acusatorio y derecho de defensa) toda vez que la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, que no puede introducir ningún hecho nuevo que sea perjudicial para el acusado, o que no figure previamente en el escrito de imputación ( STS S2ª 8/02/93).'

5.-Conforme a la anterior jurisprudencia considerando que el delito de hurto no es homogéneo con el delito de receptación, procede estimar el recurso de apelación pues la condena del acusado por el delito leve de receptación vulnera el principio acusatorio, por lo que procede dictar en segunda instancia una sentencia absolutoria en favor del acusado.

Segundo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMOel Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado de don Fausto mediante escrito presentado en fecha 10 de enero de 2020.

REVOCOla Sentencia de fecha 22 de octubre de 2019 dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid en el Procedimiento de delito leve nº 1650/2019 y, en consecuencia,

ABSUELVOen segunda instancia a don Fausto del delito de receptación por el que había sido condenado en primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de la primera y de la segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-