Sentencia Penal Nº 408/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 91/2022 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

-AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 91/2022

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 48/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE SABADELL

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

D. José Antonio Lagares Morillo

D. Miguel Ángel Ogando Delgado

Dª. María Fernanda Tejero Seguí

En Barcelona, a siete de junio de dos mil veintidós.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 91/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 48/2019 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell, seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Lorenzo contra la Sentencia dictada en los mismos el 31 de enero de 2022 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Lorenzo, como autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Mariano, como autor de un delito de encubrimiento, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Mateo, como autor de un delito de encubrimiento, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuarenta y cuatro días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los condenados han de abonar las costas procesales causadas en la presente instancia.

La pena de prisión impuesta a Mateo se sustituye por ochenta y ocho días de multa con una cuota diaria de seis euros.

La pena de prisión impuesta a Mariano y a Mateo se suspende por un periodo de dos años, debiendo advertirse a cada uno de los condenados de que si delinquieran durante el periodo de suspensión acordado se podrá revocar el beneficio concedido'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso a él y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 21 de abril de 2022, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada, señalándose para la deliberación, votación y fallo para el 31 de mayo de 2022 y, producidos, pasaron los autos al proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que asumió la Ponencia al haberse aprobado en su favor, por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 23 de febrero de 2022, la comisión de servicios sin relevación de funciones convocada para la resolución de los asuntos de la Ilma. Sra. Magistrada Montserrat Comas D'Argemir Cendra, y que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida que son del tenor literal siguiente:

'ÚNICO. Se considera probado que Lorenzo, ciudadano español, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha indeterminada pero al menos durante octubre de 2013, se estuvo dedicando al cultivo de marihuana para el tráfico posterior con ánimo de obtener un beneficio económico, actividad que realizaba en su domicilio, ubicado en la CALLE000, número NUM000, de la localidad de Sant Quirze del Vallés (Barcelona).

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de Rubí, mediante Auto de 18 de octubre de 2013, se acordó la entrada y registro del domicilio ubicado en el número NUM000 de la CALLE000, de la localidad de Sant Quirze del Vallés. Sobre las 21:30 horas del día 18 de octubre de 2013 y las 00:30 horas del día 19 de octubre de 2013 se llevó a cabo dicha diligencia interviniendo: restos de marihuana con un peso neto de 1,17 gramos (indicio B.1.1) que se encontraban en el cuarto de baño, concretamente en una papelera y en el lavabo; dos bolsas con cogollos de marihuana con un peso neto de 461,74 gramos (indicio S.1.1.1) localizadas en el lavadero; una balanza de precisión (Indicio H1.1), una bolsa de plástico (indicio H.1.2) y cabello de marihuana con peso neto de 18,69 gramos (indicio H.1.7), efectos éstos localizados en la habitación del acusado; así como un filtro de olor y dos extractores (indicios B1.1.11) localizados en el garaje.

Una vez remitido del laboratorio el muestreo de las sustancias intervenidas, dieron el siguiente resultado:

1. Planta de marihuana (B. 1.1), con una masa neta de 1,17 gramos, y que, sometida a los correspondientes análisis químicos, resultó ser marihuana/grifa, detectando un principio activo de cannabinol, con una riqueza del 13,1% en peso.

2. Restos de marihuana (H.1.7) con una masa neta de 18,69 gramos, y que, sometida a los correspondientes análisis químicos, resultó ser marihuana/grifa, detectando un principio activo de cannabinol, con una riqueza de 12,3%.

3. Cogollo de marihuana (S.1.1) con una masa neta de 461,74 gramos, y que, sometida a los correspondientes análisis químicos, resultó ser marihuana/grifa, detectando un principio activo de cannabinol, con una riqueza de 20,4%.

Ante la inminencia de la realización de la entrada y registro, Mariano, ciudadano español, mayor de edad y sin antecedentes penales, que residía en la vivienda del Sr. Lorenzo y era conocedor de que el Sr. Lorenzo tenía una plantación de marihuana, tras recibir llamadas que así se lo indicaron, y con la única intención de ocultar las sustancias estupefacientes, se puso en contacto telefónico con el vecino Mateo, también ciudadano español, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien residía en el patio colindante de la vivienda registrada, concretamente en el número NUM001 de la CALLE001 de la localidad de Sant Quirze del Vallés, a quien entregó una bolsa de marihuana (muestra 5) con un peso bruto de 289,7 gramos, que el segundo recibió con la finalidad de ocultar la sustancia.

Además de esa entrega, el acusado Mariano, con conocimiento del contenido de las bolsas y con el ánimo de ocultarlas, lanzó varias bolsas de sustancia estupefaciente a los patios colindantes. Concretamente, lanzó siete bolsas de marihuana (muestras 4.01, 4.02, 4.03 4.05, 4.06, 4.07) con un peso bruto de 727,42 gramos al patio ubicado en el número NUM000 de la CALLE000, propiedad de D. Carlos Alberto.

Remitido al laboratorio la sustancia intervenida, dio un resultado de:

1. Bolsa 1 de marihuana (muestra 4.01), con una masa neta de 106,32 gramos, que, sometida a los correspondientes análisis químicos, resultó ser marihuana/grifa, detectando un principio activo de cannabinol, con una riqueza del 8,3 % en peso.

2. Bolsa 2 de marihuana (muestra 4.02), con una masa neta de 92,36 gramos, y que, sometida a los correspondientes análisis químicos, resultó ser marihuana/grifa, detectando un principio activo de cannabinol, con una riqueza del 12,8 % en peso.

3. Bolsa 3 de marihuana (muestra 4.03), con una masa neta de 79,96 gramos, y que, sometida a los correspondientes análisis químicos, resultó ser marihuana/grifa, detectando un principio activo de cannabinol, con una riqueza del 13,4 % en peso.

4. Bolsa 4 de marihuana (muestra 4.04), con una masa neta de 81,64 gramos, y que, sometida a los correspondientes análisis químicos, resultó ser marihuana/grifa, detectando un principio activo de cannabinol, con una riqueza del 13,2 % en peso.

5. Bolsa 5 de marihuana (muestra 4.5), con una masa neta de 85,59 gramos, y que, sometida a los correspondientes análisis químicos, resultó ser marihuana/grifa, detectando un principio activo de cannabinol, con una riqueza del 12,4 % en peso

6. Bolsa 6 de marihuana (muestra 4.06), con una masa neta de 93,85 gramos, y que, sometida a los correspondientes análisis químicos, resultó ser marihuana/grifa, detectando un principio activo de cannabinol, con una riqueza del 14,4% en peso

7. Bolsa 7 de marihuana (muestra 4.07), con una masa neta de 93,46 gramos, y que, sometida a los correspondientes análisis químicos, resultó ser marihuana/grifa, detectando un principio activo de cannabinol, con una riqueza del 14,3 % en peso

8. Bolsa 8 de marihuana (muestra 5), con una masa neta de 190,13 gramos, y que, sometida a los correspondientes análisis químicos, resultó ser marihuana/grifa, detectando un principio activo de cannabinol, con una riqueza del 22,5 % en peso.

En fase de instrucción, la causa sufrió ciertas paralizaciones por causas no imputables a los acusados. Así, por el Juzgado de Instrucción número Uno de Sabadell se acordó por auto de 24 de febrero de 2014 oficiar a los Mossos d'Esquadra para que informaran sobre la sustancia intervenida, recibiéndose el informe del laboratorio en octubre de 2014, pese al recordatorio efectuado por el Juzgado instructor en fecha 22 de julio de 2024 y 2 de octubre de 2014; en fecha 29 de enero de 2015 se practicó la declaración como investigado del Sr. Lorenzo, sin que se realizara ninguna actuación, salvo recabar su hoja histórico penal, hasta que por providencia de 8 de junio de 2015 se acordó la declaración del Sr. Mariano como testigo; dicha declaración, practicada vía exhorto, se recibió en fecha 28 de septiembre de 2015, y no se practicó actuación alguna hasta el 16 de marzo de 2016, en que se pidió nuevo informe a los Mossos d'Esquadra, que se recibió en fecha 6 de abril de 2016; por providencia de 23 de septiembre de 2016 se ofició a los Mossos para que informaran sobre los hechos conexos, informe que se recibió en fecha 16 de noviembre de 2016, sin que hasta el 16 de mayo de 2017 se dictara providencia acordando recabar atestado y diligencias originales; y desde que por diligencia de 8 de noviembre de 2017 se unieran los antecedentes penales de los investigados no se realizó actuación alguna hasta el 31 de mayo de 2018, fecha en que se dictó el auto de Procedimiento Abreviado.

En este Juzgado de lo Penal también se produjeron paralizaciones no imputables a los acusados. Así, desde que por diligencia de ordenación de 11 de abril de 2019 se acordara la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, este Juzgado de lo Penal no dictó auto de admisión de prueba hasta el 14 de abril de 2020, no practicándose ninguna otra diligencia hasta el 20 de octubre de 2020, en que se dictó diligencia acordando el señalamiento para el 20 de octubre de 2021'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso esgrime, en primer lugar, la nulidad de actuaciones desde el dictado del auto de procedimiento abreviado y la consiguiente declaración de prescripción del delito contra la salud pública atribuido al acusado en relación a los hechos contenidos en el atestado nº NUM002 por vulneración de los artículos 775 y 779 LECrim y consiguiente quebranto del derecho fundamental de defensa y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE, y ello por cuanto al acusado se le tomó declaración como investigado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Rubí por los delitos de robo/hurto de uso de vehículo a motor y falsedad de las placas de matrícula y bastidor y por el delito contra la salud pública respecto de las sustancias halladas en la entrada y registro practicada en su domicilio los días 18 y 19 de marzo de 2013, no por las 8 bolsas de marihuana halladas a sus vecinos sobre las que nunca se le tomó declaración, ni siquiera por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell el 28 de noviembre de 2014, pues este recibió las diligencias ampliatorias sobre tales hechos con posterioridad, acompañadas por copia al oficio policial de 15 de noviembre de 2016 cuando la juez advierte la discrepancia entre la cantidad de droga analizada y la hallada en el domicilio del acusado, incorporándose el atestado original ampliatorio sobre esos hechos el 17 de mayo de 2017 que remitió el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell el cual no practicó diligencia de investigación alguna sobre ellos y ni siquiera tomó declaración al acusado al respecto, cerrándose la instrucción el 31 de mayo de 2018 con un auto de procedimiento abreviado en el que se atribuye al acusado la propiedad de las 8 bolsas de marihuana incautadas a sus vecinos sin habérsele informado de esos nuevos hechos, ni dársele lectura de sus derechos sobre ellos ni habérsele recibido declaración sobre los mismos con asistencia de letrado, siendo que el mismo tuvo conocimiento por primera vez de esa imputación cuando se le notificó el auto de apertura del juicio oral de 6 de noviembre de 2018. Considera infringido el art. 775 LECrim por cuanto el juez no informó con prontitud al investigado ese cambio tan relevante en el objeto de la investigación, y también el art. 779.1.4ª LECrim por cuanto el auto de procedimiento abreviado no puede dictarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos del art. 775, lo que le ha causado indefensión al no permitírsele defenderse de esa imputación tardía y sorpresiva y debe comportar la nulidad del referido auto de acomodación procedimental que no puede desbordar la imputación de unos hechos distintos a aquellos por los que se le interrogó en la comparecencia o interrogatorio, y de los que tuvo conocimiento más de cinco años después de suceder los mismos (cuando se le notifica en febrero de 2019 el auto de apertura de juicio oral) y, por tanto, han de entenderse prescritos y ser expulsados de los hechos probados. En segundo lugar, esgrime la nulidad de la diligencia de entrada y registro que tuvo lugar el 18 de marzo de 2013 en el domicilio del acusado de la CALLE000 nº NUM000 de Sant Quirze del Vallès al haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18 CE y, por conexión de antijuridicidad, de toda la prueba obtenida a partir de esa ilegítima intromisión de tal derecho y que sirvió para fundar la sentencia condenatoria, y ello por entender que la entrada de los agentes en el domicilio sobre las 16:35 horas del 18 de marzo de 2013 no estaba justificada constitucionalmente, pues su finalidad era la de comprobar si había más gente en su interior, y se extendió a todas las dependencias de la vivienda, violando la intimidad de sus moradores a quienes, a excepción del Sr. Mariano con el que el Sr. Lorenzo no guardaba relación estrecha de parentesco o amistad, no se les recabó su consentimiento, habiéndolo denegado previamente el acusado, por lo que el auto autorizando esa entrada y registro es nulo de pleno derecho al haberse acordado después de una previa vulneración del derecho constitucional del acusado a la inviolabilidad de su domicilio, por lo que nada de lo que se halló en esa diligencia debió ser tenido en cuenta para dictar la sentencia (ni la balanza de precisión, ni los cogollos de marihuana del lavadero, ni los restos de marihuana hallados en uno de los baños, ni el filtro y los dos extractores hallados en el garaje). En tercer lugar, se articula como motivo de apelación, de manera subsidiaria a los anteriores, la vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del CP a un supuesto autoconsumo, y ello por cuanto el hermano del acusado reconoció que las sustancias halladas eran suyas, no pudiendo dudarse de su credibilidad por no recordar datos concretos sobre cuántas plantas y cómo y dónde se realizaba su cultivo, no siendo incompatible la cantidad de sustancia hallada con la que pueden producir dichas plantas y no siendo dato suficiente que el hermano estuviese en Alemania desde hacía un mes para desvincularlo de las plantas que eran de su propiedad. Asimismo, considera que no pueden aplicarse de manera automática las presunciones del Tribunal Supremo sobre las cantidades máximas destinadas al autoconsumo pues, cuando se tienen varias plantas productoras de marihuana no puede detenerse su crecimiento o producción para acomodarlos a dichas cifras, a lo que se une que el acusado era consumidor de marihuana y que no se han hallado otros indicios que condujesen a pensar que la sustancia estaba preordenada al tráfico, pues el hallazgo de una balanza de precisión es insuficiente, sin que pueda tomarse como indicio el hecho de que familiares intentaran deshacerse de la sustancia, por lo que procedería el dictado de una sentencia absolutoria. En cuarto lugar, y con carácter subsidiario para el caso de no prosperar los motivos anteriores, alega la infracción de ley por indebida aplicación del art. 66.1.2ª del CP en relación a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP y vulneración del derecho constitucional a la igualdad del art. 14 CE, y ello por cuanto las paralizaciones del procedimiento no imputables al acusado suman 7 años, más de 3 años la del atestado ampliatorio remitido al Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, no pudiendo responsabilizarse de ello a la defensa por no haberlas denunciado o no haber solicitado el impulso procesal que corresponde al Juzgado y las acusaciones, habiéndose dado un trato de favor a los otros dos acusados en virtud del pacto de conformidad alcanzado, que supuso degradar la calificación por delito contra la salud pública a delito de encubrimiento, considerando que se ha producido un agravio comparativo con ellos ya que ni se le ha rebajado la pena en dos grados por aplicación de aquella atenuante ni se ha fijado la pena en su extensión mínima como sí se ha hecho con los otros dos acusados o al menos con el acusado Sr. Mateo. En base a todo ello interesa la estimación del recurso y que se revoque la sentencia recurrida en el sentido interesado, absolviendo al acusado Lorenzo con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo del recurso sólo puede ser estimado en parte. Es cierto, pese a la argumentación de la juez a quo, que al acusado Lorenzo no se le recibió declaración como investigado respecto de las 8 bolsas que contenían marihuana y que recibieron sus vecinos de las casas colindantes y que procedían del interior del domicilio de aquel (hecho acreditado por el reconocimiento de ese extremo por parte de los condenados por el delito de encubrimiento y cuya expulsión de los hechos probados de la sentencia no ha solicitado la recurrente). El auto de procedimiento abreviado de 31 de mayo de 2018 distingue en su relato fáctico que hace de los hechos punibles entre los 481 gramos de marihuana hallados en la vivienda del acusado Sr. Lorenzo con ocasión de la entrada y registro practicada en ella y los 823,31 gramos de marihuana que Mariano lanzó en su mayor parte al jardín del vecino Carlos Alberto y otra parte la entregó a otro vecino, Mateo. Como puede observarse al folio 23 de la causa (antes nº 20), en el momento de su detención el 16 de octubre de 2013, se leyeron al acusado sus derechos respecto de los únicos delitos conocidos hasta entonces que se le habían imputado, el de robo o hurto de uso de vehículo a motor y el de falsedad de sus placas de matrícula y bastidor, no siendo hasta la madrugada del 19 de octubre de 2013, después de practicada la entrada y registro en su domicilio, cuando se le hace imputación de nuevos delitos, en este caso de un delito contra la salud pública por la marihuana y algunos efectos hallados en su domicilio, y es detenido por ello, haciéndosele lectura de sus derechos tal y como es de apreciar al folio 32 (antes 30), lo que se recoge en el atestado NUM003 y en sus ampliatorias NUM004, hechos sobre los que fue interrogado el acusado el 19 de octubre de 2013 cuando pasó a disposición judicial como detenido ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Rubí (folios 92 y 93). No obstante, en todo caso, en ese instante, no se tenía noticia del hallazgo de las ocho bolsas de marihuana a que se refiere la segunda parte del relato fáctico del auto de procedimiento abreviado, y el auto que lo deja en libertad sólo hace expresa mención al posible delito contra la salud pública a la vista de los objetos hallados en el interior del domicilio (báscula de precisión y varias bolsas de marihuana), no fuera de él, aunque apunta a la existencia de indicios de que alguien ha intentado deshacerse del resto de la marihuana antes de practicarse la entrada y registro, extremo este sobre el que no parece que fuese interrogado. Al folio 129, donde se contiene petición de la policía de mandamiento para el análisis de la droga hallada en esas ocho bolsas de la causa, aparece la referencia a unas ampliatorias NUM005 que tuvieron como destinatario el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell, en lugar del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell a quien por turno de reparto correspondió conocer de las diligencias previas después de inhibirse el Juzgado de Rubí, donde directamente se atribuye a Mariano la conducta consistente en deshacerse de las bolsas tirándolas a la casa del vecino. Al Sr. Lorenzo se le volvió a recibir declaración como imputado el 29 de enero de 2015 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell (folio 159), en el acta se hace constar que se le informa de la totalidad de los hechos que se le imputan pero sin especificación de los mismos, no pudiendo ser interrogado sobre los hechos de esas ampliatorias que se enviaron al Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell por cuanto la juez instructora no tenía noticia de ellos como lo revela su providencia de 16 de marzo de 2016 en que pide aclaraciones al laboratorio toxicológico para que informe del origen de aquellas otras sustancias distintas de las que fueron halladas en el domicilio del acusado, y después de que este informase que procedían de las diligencias policiales NUM002 (folio 208), es cuando la juez acuerda que se le remita copia de las mismas (providencia de 23 de septiembre de 2016 al folio 219), no se recibieron hasta el 16 de noviembre de 2016, siendo el 16 de mayo de 2017 (folio 313) cuando el Juzgado exhorta al Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell para que informe sobre las posibles diligencias previas que se incoaron en virtud de las diligencias policiales nº NUM002 o, en su caso, para que las remita con el atestado original, que finalmente se recibe el 17 de mayo de 2017 (folio 315). Pues bien, a partir de aquí, la instructora acordó recibir declaración como investigados a Mariano, Mateo y al padre del acusado, pero no a este último, de modo que Lorenzo nunca fue interrogado sobre la pertenencia de la droga procedente de su domicilio y que fue a parar al jardín de su vecino Sr. Carlos Alberto y a manos del Sr. Mateo. Considera la apelante que ello debe comportar la nulidad del auto de procedimiento abreviado en tanto esos nuevos hechos sobre los que no fue interrogado el acusado suponen una imputación sorpresiva.

El derecho de defensa de quienes se ven sometidos a un proceso penal se despliega a lo largo de las distintas fases procedimentales exigiendo, entre otras, la observancia del derecho a ser informado, desde el inicio de la causa, de los hechos que han determinado su incoación y las razones de su implicación. Tal exigencia pretende evitar que, llegados al momento de preparación del acto de juicio oral se puedan producir las llamadas 'imputaciones sorpresivas' de quienes no han tenido conocimiento de los hechos a que aquéllas se refieren, ni posibilidad de ejercitar su defensa en el curso de la fase de su instrucción, cuya conclusión, en el marco del procedimiento abreviado, determina el dictado del Auto de incoación de tal procedimiento, presupuesto del acto formal de la acusación, y que lo delimita objetiva y subjetivamente. Habida cuenta de que por el cauce casacional del art.5.4 LOPJ y la invocación al amparo del art.852 LECrim de la vulneración del derecho fundamental de defensa y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE, el mencionado Auto de incoación de Procedimiento Abreviado ha sido objeto frecuente de análisis por parte del Tribunal Supremo cuando provoca y se denuncian tales imputaciones sorpresivas, y se ha venido consolidando una importante doctrina que exige que 'la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art.118 LECrim), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al art.24 CE, y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la 'prueba prohibida' ( art.11.1 LOPJ).

La naturaleza del conocido como auto de transformación en procedimiento abreviado, art.789.5.4 LECrim en su redacción anterior a la Ley 38/2002, de 24 octubre, actual artículo 779.1.4, distaba de ser pacífica en la jurisprudencia, que en ocasiones ha asimilado dicha resolución al auto de procesamiento ( SSTS 450/1999, de 3 de mayo y 715/2002, de 19 de abril) mientras que en otras ha considerado que es la previa imputación que realiza el Juez de Instrucción al tomar declaración a la persona contra la que se dirige el procedimiento y el posterior escrito de acusación, lo que suponen la verdadera y auténtica incriminación y garantizan la eficacia del principio acusatorio, evitando acusaciones sorpresivas, 1532/2000, de 9 de octubre y 1088/1999, de 2 de julio). La cuestión aparecería clarificada después de la reforma por Ley 38/2002, al disponer el artículo 779.1.4 que la decisión de continuar el procedimiento por el trámite previsto en el artículo 780 y ss. contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, (...) por lo que está clara la necesidad de exponer, incluso sucintamente, la determinación de los hechos punibles, terminología similar a la prevista en el artículo 33.a) de la L.O.T.J. En este sentido, la Sala 2ª T.S. señalaba en la STS 1049/12, de 21 de diciembre: 'La relevancia del auto por el que el Juez de Instrucción acuerda la delimitación objetiva y subjetiva del hecho investigado, no necesita ser argumentada. De forma expresa lo exige el art. 779.1 apartado 4 de la LECrim. En él se señala que 'si el hecho constituyera delito, comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión (...) contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan'. Este precepto encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el Juez de instrucción el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4) como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 789). De ahí la importancia de que su entendimiento se libere de concepciones rutinarias y burocratizadas que, por más arraigo que encuentren en la práctica del foro, no hacen sino distanciar el proceso de sus principios legitimadores, con la consiguiente desnaturalización de las señas definitorias de un sistema que residencia en el Juez de instrucción la efectiva garantía frente a imputaciones injustificadas (...). De modo que no son los acusados quienes deben solicitar la subsanación de una omisión que les beneficia, de manera que las inactividades de las partes acusadoras, que no instaron una nueva declaración del investigado por esos nuevos hechos, es lo que lleva a delimitar los hechos por los que se podía formular acusación. Ahora bien, a tenor de lo dispuesto en el art. 243.1 LOPJ, la nulidad de actuaciones debe quedar limitada a las referidas a aquéllos hechos ya citados, sobre los que no fue oído el acusado, sin que tal nulidad afecte a los hechos que la resolución sí contempla y fue interrogado, respecto de los cuales, no existe causa de nulidad alguna, ni se ven afectados por la infracción que ha dado lugar a la nulidad ya expuesta.

Pero ello no exige que desde el primer momento del proceso, y ya en la primera declaración, estén definidos con todos sus detalles los hechos que finalmente van a ser objeto de acusación, pues como se ha señalado, es claro que el avance de las investigaciones puede precisar más los hechos o completarlos, pero ello no implica indefensión alguna al imputado, ya que al estar personado en las actuaciones, y disponer de defensa letrada, puede, si así lo desea, efectuar las manifestaciones que estime procedentes sobre estas nuevas aportaciones fácticas a la investigación, interesar, si lo considera conveniente, una ampliación de su declaración o solicitar la práctica de las diligencias procedentes para su defensa. Lo relevante, como recuerda la STC 134/1986 es que 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia', y en este caso, a la vista del atestado ampliatorio remitido y acordado oír en declaración como investigados al propio padre del acusado, a Mariano y a Mateo por diligencia de ordenación de 24 de julio de 2017 que fue notificada por fax al Letrado de Lorenzo al día siguiente (folio 454), y que le fue recordada por diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2017 notificada por fax el 19 de septiembre de 2017 (folio 487), con posibilidad de participar en los interrogatorios de dichos investigados y con pleno conocimiento de los hechos que se les imputaban, pues las diligencias policiales provenientes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell ya se habían incorporado a las presentes actuaciones, no puede afirmarse que la imputación de nuevos hechos sobre los que estos iban a ser interrogados era sorpresiva, y menos cuando integran el mismo tipo de delito contra la salud pública que inicialmente se le atribuía al acusado, de modo que sólo una mayor cantidad de la sustancia estupefaciente intervenida vendría a confirmar que la misma se poseía con la finalidad de su preordenación al tráfico, conclusión que podía alcanzarse igualmente con la hallada en su domicilio tras deshacerse los otros condenados de su mayor parte. A ello se añade el hecho de que la defensa del acusado apelante tampoco recurrió el auto de procedimiento abreviado pese a serle notificado por fax el 5 de junio de 2018, a pesar de afirmar que contenía una imputación sorpresiva que le causaba indefensión.

No apreciándose la nulidad total ni parcial pretendida del auto de procedimiento abreviado, no ha lugar a declarar la nulidad de actuaciones desde el dictado del mismo, y mucho menos a declarar la prescripción del delito contra la salud pública en relación a las sustancias halladas en el jardín del vecino y en poder de Mateo por el transcurso del plazo de 5 años desde que sucedieron los hechos (19 de octubre de 2013) hasta el dictado del auto de apertura del juicio oral el 6 de noviembre de 2018, ya que tales hechos, calificados como delito de encubrimiento, no se imputaban al acusado, a quien sólo se le atribuía la propiedad de las sustancias de las que los acusados por dicho delito trataron de deshacerse con la finalidad de que el Sr. Lorenzo eludiese las consecuencias legales de sus actos ilícitos.

TERCERO.- Respecto del segundo de los motivos del recurso, tampoco puede prosperar. El art. 18.2 CE proclama el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, a continuación, relaciona directamente los supuestos que permitirían la entrada y registro en el mismo: 'El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'. Como se ve, para el texto constitucional cualquiera de los supuestos enervadores del derecho fundamental al domicilio (consentimiento, resolución judicial motivada y flagrancia) permitirían sin distinción la 'entrada o registro' en el domicilio. En el mismo sentido se regula la cuestión en los arts. 550 y ss. LECrim. En este sentido el art. 550 LECrim dispone que se podrá proceder a la entrada y registro en un domicilio ya sea previo consentimiento u orden judicial. Tratándose ambas excepciones, el consentimiento y la orden judicial, a la par y con el mismo efecto habilitador de entrada o registro del domicilio protegido: 'Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución, o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado'. En consecuencia, el consentimiento prestado por el morador de una vivienda puede, conforme a la Ley, tener un efecto procesal a efectos de la investigación del delito en tanto que se le equipara con una orden judicial habilitadora del registro policial. Respecto a su forma el art. 551 LECrim prevé que el consentimiento, con carácter general, debe adoptar una forma activa para que la entrada y registro puedan tener efecto.

La parte apelante afirma la nulidad de la diligencia de entrada y registro por dos motivos: por ser nula la resolución judicial que la habilita por cuanto no se justificaría la medida, no resultaría proporcionada, a la vista de la simple tenencia por el acusado en el momento de su detención por otros hechos de una cantidad indeterminada de marihuana, y porque se habría ya producido la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio por los agentes de policía al haber efectuado dicha entrada con anterioridad al dictado de la resolución judicial habilitante y en base a un hipotético riesgo de existencia de otras personas en el interior del domicilio, recabando el consentimiento para realizarla al único morador que en ese momento se encontraba allí.

Respecto de lo primero, cabe dejar sentado que, para legitimar la entrada en el domicilio, no toda resolución judicial será instrumento suficiente, puesto que esa resolución habrá de cumplir y observar determinados requerimientos y exigencias. La resolución judicial debe adoptar la forma de auto, debiendo estar siempre motivado ( art 558 LECrim). Además, su fundamentación deberá contener características cuya fundamentación deberá reunir las características de proporcionalidad, necesariedad, idoneidad y utilidad, características propias de las resoluciones judiciales invasoras de derechos fundamentales. La STS 290/2018 de 14 de junio, con abundantes citas de sentencias anteriores, fija los requisitos esenciales que debe tener la resolución que autorice la diligencia y puede resumirse en lo siguiente: 'Para que sea suficiente la resolución autorizante de la diligencia de entrada y registro, esta debe expresar detalladamente el juicio de proporcionalidad resultante entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, argumentando así la idoneidad, necesidad y equilibrio de la medida. Para ello, al órgano judicial le corresponderá señalar con gran detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y también las personales de ser posible (titular u ocupantes del domicilio en cuestión). A esto, deberá acompañarse la decisión judicial con indicación de las razones por las que se acuerda la medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos investigados. Resultando exigible la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, habiendo además un riesgo veraz de que los bienes jurídicos constitucionales sean dañados de no procederse a dicha entrada y registro'. En suma, se realiza un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, ya que los únicos límites que se le pueden atribuir al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los procedentes de su coexistencia. Asimismo, constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la medida, la conexión entre la causa justificativa y la persona afectada por la restricción del derecho fundamental, debiendo tener en cuenta las circunstancias que pueden favorecer la existencia de dicha conexión.

Pues bien, consta al folio 14 de la causa el auto autorizando la entrada y registro en el domicilio del apelante, se recoge con detalle en el mismo los hechos que fundamentan la medida y es que se tenía la sospecha fundada de que en el domicilio del acusado podrían encontrarse piezas de vehículos con numeraciones identificativas, documentos, placas de matrícula y otros objetos que pudiesen tener relación con los hechos investigados, que en este caso consistirían en utilizar la documentación, placas de matrícula y número de bastidor de un vehículo siniestrado y adquirido en Alemania para facilitar la venta de un vehículo de similares características y que había sido sustraído y al que se le habían cambiado o manipulado sus placas de matrícula y número de bastidor, y que hacía pensar que el encartado utilizase ello para vender vehículos sustraídos con las placas identificativas de vehículos dados de baja, sospecha fundada en la existencia en el jardín del domicilio del encausado de piezas de motocicletas desguazadas o sin matrícula, efectos que eran visibles desde el exterior a través de la puerta de entrada o el cañizo que rodea la vivienda como puede verse en la foto superior del folio 359 de la causa, contándose además con uno de los moradores de la vivienda, Mariano, que permitió el acceso al jardín, donde se constató que una de las motocicletas que había allí había sido denunciada como sustraída. En este caso se estaría ante la presunta comisión de diversos delitos de robo con fuerza de vehículos a motor y motocicletas, además de delitos de falsedad, lo que unido al hecho de que el acusado tenía un hermano que se dedicaba a la venta de vehículos en Alemania, y que había adquirido el vehículo sustraído, haría posible la reiteración en esta clase de conductas, por lo que la gravedad del hecho, la finalidad de impedir su reiteración y asegurar la intervención de efectos o instrumentos del delito justificaría suficientemente la medida. Pero es más, también se justificaría la misma para poder intervenir sustancias estupefacientes o efectos o instrumentos para su cultivo o producción a la vista de que, solicitada autorización al detenido para practicar la entrada y registro en su domicilio, este la habría denegado al reconocer que allí cultiva marihuana e incautándosele de hecho una cantidad indeterminada de esa sustancia en el momento de su detención.

La defensa del acusado desmiente la versión de los agentes de policía expuesta en su oficio que aparece a los folios 4 y 5 de la causa, considerando que lo que motivó esa petición y la extensión de la entrada y registro a todo lo que tuviese relación con un delito contra la salud pública fue el hallazgo por parte de los agentes, que ya se encontraban en el domicilio del acusado y que accedieron a su interior, de unas 50 plantas de marihuana en la habitación que ocupaba aquel, lo que constituía una intromisión ilegítima en su derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Sobre ello deben hacerse algunas precisiones. El consentimiento prestado a un tercero particular para acceder a una vivienda no debe tener una especial forma activa, sino que basta una simple postura de consentimiento tácito, que es la que mantenemos cualquiera de nosotros cuando accedemos a nuestro domicilio con un familiar o amigo que no necesita ninguna clase de acto especial para ser apoderado para entrar en la vivienda. En este caso, el consentimiento opera principal y básicamente como una protección frente a cualquier entrada indeseada en el domicilio. Pero, cuando quien solicita la entrada en un domicilio es la policía los criterios de validez del consentimiento prestado se endurecen y ya no es suficiente con un mero consentimiento tácito, sino que se requiere como establece el art. 551 LECrim una actividad consciente y activa de concesión del permiso por el morador de la vivienda: 'Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto.'. La razón que ampara la cautela de la Ley se halla en la necesidad de garantizar la plena vigencia del derecho a la privacidad y la inviolabilidad del domicilio frente a su mayor amenaza que se halla en la actividad del poder público. Pues bien, en este caso los agentes manifestaron que habiéndoles permitido Mariano la entrada en el jardín, garaje y subterráneo de la vivienda en que tenía su domicilio el acusado, por cierto, espacios comunes de todos los moradores, y hallando los efectos que incriminaban a aquel en relación a los hechos por los que había sido detenido, pero también otros como un filtro de olores y dos extractores de uso habitual en el cultivo de marihuana, los agentes, mientras esperaban el mandamiento judicial para efectuar la entrada y registro, solicitaron al referido morador si podían comprobar la existencia de otras personas en el interior de la vivienda, con el objeto de evitar que la finalidad de la medida solicitada quedase frustrada, y lejos de que el Sr. Mariano se negase a ello los hizo pasar y no sólo eso, sino que los condujo a todas y cada una de las habitaciones, viendo desde el exterior de una de ellas, la de matrimonio, la existencia de una gran cantidad de plantas de marihuana, cuya propiedad el propio morador atribuyó a Lorenzo al tratarse de su habitación. No hay prueba alguna de que los agentes se introdujeran en la habitación y efectuaran un registro de la misma, contaron con el consentimiento del único morador que en ese instante se encontraba allí, quien además colaboró activamente en ello al enseñarles todas las estancias de la casa, por lo que no puede entenderse que no contaran con su consentimiento, que no fue sólo tácito sino expreso, prestó su colaboración absoluta sin mostrar la más mínima protesta a la actuación policial. El interesado al que se refiere el precepto constitucional es el titular del derecho a la intimidad afectado por la entrada y registro, y en caso de ser varios los habitantes del domicilio, bastará con la presencia de uno de ellos siempre y cuando no exista conflicto de intereses entre los mismos. En ese sentido las SSTS 698/2000 de 17 de abril, 51/2009 de 27 de enero, 680/2010 de 14 de julio, 420/2014 de 2 de junio, 265/2016 de 4 de abril y 426/2016 de 19 de mayo. Como se dijo anteriormente, 'el consentimiento del titular del domicilio, al que la Constitución se refiere, no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa' STC 22/2003, de 10 de febrero. Pues bien, en este caso, no existía al tiempo de practicarse la entrada y registro dicha contraposición de intereses, Mariano no era sospechoso de la comisión de ninguno de los delitos por los que se incoó entonces la causa, y es más, precisamente, porque así lo determina la condena aceptada por el mismo, ayudó al acusado ahora apelante a eludir las consecuencias legales de sus actos, por lo que difícilmente puede albergarse cualquier sospecha de que con su conducta y prestación del consentimiento a la injerencia trataba de perjudicarle. No hay prueba alguna de que el hallazgo de las referidas plantas de marihuana en la habitación que el morador indicó eran del Sr. Lorenzo, fue el determinante de la petición por la policía de la autorización judicial para la entrada y registro, los agentes hicieron constar que se produjo con anterioridad la petición y lo fue en base a las manifestaciones que realizó el acusado y a la posesión de este de la referida sustancia estupefaciente, pero también por otros efectos hallados en espacios comunes que alertaban del cultivo de marihuana y su venta a terceros (extractores, filtro y balanza de precisión), por lo que no se observa vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad domiciliaria al ser la medida acordada proporcionada. En consecuencia, no procede decretar la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada, sirviendo las sustancias y efectos hallados en ella para fundar la condena del acusado.

CUARTO.- El tercer motivo articulado es la vulneración del principio de presunción de inocencia y la infracción de precepto legal, el del art. 368 del CP, por indebida aplicación del mismo, al no quedar acreditado que el acusado cometiese el delito contra la salud pública que se tipifica en él. En este caso el apelante mezcla dichos motivos con el supuesto error en la valoración de la prueba cometida por la juzgadora al no dar credibilidad a las manifestaciones del hermano del acusado, Lorenzo, al manifestar este que la droga hallada en el domicilio era suya.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Pues bien, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto la prueba de cargo en que ha basado la juez su condena existe, es lícita tal y como se ha dicho, y es suficiente, habiendo sido racionalmente valorada. Efectivamente, no sólo se cuenta con el testimonio de los agentes de policía que observaron la existencia de los efectos objeto del delito y los que practicaron la entrada y registro, sino también con la declaración del testigo en cuyo jardín encontró la droga y la de los coacusados que reconocieron haber tratado de evitar que el acusado pudiese ser incriminado por la posesión de tal cantidad de marihuana en su casa, habiendo reconocido Mariano haber seguido indicaciones del padre del acusado para deshacerse de las plantas de marihuana que había en el domicilio, lo que aparece corroborado por el registro de llamadas telefónicas entre ambos ese día, e igualmente se cuenta con el dictamen del laboratorio toxicológico sobre la cantidad y concentración de THC en la sustancia intervenida. En relación al supuesto error en la valoración de la prueba la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que la juzgadora ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos y coacusados. Ciertamente, el apelante trata de hacer preponderar su versión a aquélla que le ha quedado acreditada a la juez a quo, quien entiende, que era el acusado y no su hermano el propietario de la droga y la poseía o cultivaba para su venta a terceros, y lo hace en base a consideraciones lógicas y no irracionales como pretende hacernos creer la recurrente. Quedando acreditado que Bernardo se marchó a Alemania hacía un mes, cuesta creer que dichas plantas le perteneciesen y fuesen para su exclusivo consumo y el de su hermano, y ello porque para su crecimiento, tales plantas necesitan de considerables cuidados, abundante luz y agua que el ausente, a casi 2.000 kilómetros de distancia, precisamente por esa circunstancia, estaba imposibilitado para atender, por lo que el acusado ejecutaba actos de cultivo o de alguna forma colaboraba a ello facilitando su consumo ilegal a terceras personas (conductas que integran el tipo del art. 368 del CP), pues la cantidad intervenida de marihuana era más que excesiva para atender las necesidades de ambos adictos, pues sólo la intervenida en el domicilio, después de deshacerse Mariano de gran parte de la que había, 481 gramos, superaba con creces los 100 gramos de dicha sustancia que son los considerados por la jurisprudencia como los que puede presumirse que un adicto pueda acumular durante 5 días para colmar su autoconsumo. Un adicto, de serlo, y de tener una planta de marihuana para producir la droga que necesita, es consciente de cuánto puede llegar la misma a producir, y se está hablando de un número considerable de plantas que excede de 40, mucho más de lo que podría fumar un adicto en meses, debiendo tenerse en cuenta que dichas plantas y sus hojas se marchitan con el paso del tiempo, de forma que no pueden acumularse indefinidamente al tener un período de preservación apto para su consumo una vez desecadas, pues de otro modo sus efectos psicoactivos devendrían ineficaces, de modo que, sólo por ello es factible pensar que su posesión, en tal cantidad, aunque fuese la de 481 gramos, está dirigida a su transmisión a terceros. A ello coadyuva la circunstancia de haber encontrado en el domicilio una balanza de precisión, innecesaria para el caso de destinar la droga al propio consumo, y que más bien apunta a la dosificación de dicha sustancia en cantidades exactas para su venta, así como el hallazgo de filtros de olores y extractores utilizados con habitualidad en el cultivo de marihuana, lo que es indicativo del cultivo no a tan pequeña escala. Y, desde luego, el hecho de que incluso los familiares del acusado hiciesen lo posible por hacer desaparecer la droga existente en el domicilio, pues no puede olvidarse que incluso se encontraron restos de la mismas en inodoro y lavabo, además de lanzarse bolsas con grandes cantidades de droga a la propiedad del vecino, evidencia la ilegalidad de la posesión de la sustancia, de la que tenían cabal conocimiento atendidas las manifestaciones que hizo uno de los coacusados a la policía respecto a que la madre del acusado era fiscal o que a ella nada le pasaría si les decía que se encargó ella misma de desprenderse de la droga, encubrimiento impune que es el que determinó el sobreseimiento libre de la causa respecto del padre del acusado. En consecuencia, hay prueba suficiente para fundar la condena del acusado por el delito referido, que en ningún caso puede ser calificado como de menor entidad con arreglo al art. 368 párrafo segundo del CP pues ni resulta escasa la cantidad de la droga intervenida, ni puede afirmarse que se tratara de un simple pase o acto de menudeo, mucho menos desde el momento en que, encontrándose la policía en el domicilio mientras esperaba la orden de entrada y registro fueron varios los individuos que acudieron allí y preguntaron por el acusado, ni que las circunstancias personales del acusado propicien la aplicación del subtipo atenuado, máxime cuando sólo se le atribuían actos delictivos.

QUINTO.- Por lo que se refiere al último de los motivos del recurso articulado de modo subsidiario, en relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E. la Sala 2ª del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002 etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas -posteriormente recogida expresamente como circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal-, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Con ello se daba cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE). Ese derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio y 87/2001, de 2 de abril y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras), cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas, y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La razón de la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas se sitúa en la necesidad de pena que aparece debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (en este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio). Asimismo, se la relaciona con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre; STS núm. 258/2006, de 8 de marzo; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre; STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre, y STS núm. 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso ( STS 17-10-20).

Y ya es jurisprudencia consolidada la que no estima necesaria la alegación previa de dilaciones indebidas para su aplicación, al haber sido reconocida como atenuante en la LO 5/2010 y estar expresamente reflejado en el art. 24.1 de la Constitución el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 6288/2012 y 3097/2012). En ese sentido, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

En cuanto a su aplicación como muy cualificada el Tribunal Supremo requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6). De acuerdo con toda esta doctrina, la STS de 12 de diciembre de 2011 descarta la apreciación de la atenuante en una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, porque en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria, señalando que la solicitud de práctica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de los derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4). Y la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3- 2002; 506/2002, 21-3; 291/2003, 3-3; 655/2003, 8-5; 32/2004, 22-1; y 322/2004, 12-3). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27- 2; y 1250/2005, de 28-10), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6).

En el presente caso, la atenuante de dilaciones indebidas ha sido apreciada como muy cualificada pero el apelante considera que la rebaja de la pena debió serlo en dos grados y no en uno solo, pues en otro caso se estaría vulnerando el principio de igualdad al haberse concedido dicha rebaja a uno de los coacusados. Pues bien, el principio de igualdad 'no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992), sin embargo, asiste la razón al apelante que las dilaciones en la tramitación de la causa son injustificables dado que la instrucción no era necesariamente complicada, se contó con el informe pericial toxicológico de todas las sustancias intervenidas en menos de un año desde el acaecimiento de los hechos, pero la remisión al Juzgado equivocado del atestado por el hallazgo de las ocho bolsas con marihuana y la falta de acción de este, así como la tardanza del Juzgado instructor en percatarse de la existencia de esos hechos, supuso una demora considerable que llevó la tramitación de la causa a más de ocho años, lo que no se justifica de ningún modo y debió comportar la rebaja de la pena en dos grados, porque, a diferencia de lo que estima la juez a quo, dicho retraso es intolerable y no puede cargarse a la defensa con la responsabilidad de denunciar las paralizaciones ni promover el impulso del procedimiento por cuanto ello corresponde a las acusaciones y al propio Juzgado. Teniendo en cuenta ello, procede imponer al acusado la pena de 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena, no habiendo motivos para la fijación de la pena en su límite mínimo dentro del segundo grado inferior precisamente por las consideraciones apuntadas por la juzgadora en el párrafo segundo del fundamento de derecho sexto de su sentencia.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Lorenzo contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2022 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell en los autos de Procedimiento Abreviado nº 48/2019, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, imponiendo al acusado por el delito por el que fue condenado la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.