Sentencia Penal Nº 409/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 419/2008 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 419/08

P. A. Nº 85/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA

Principio in dubio pro reo: su carácter bidimensional

Delito de robo con intimidación (art. 242.1 CP )

Medio peligroso (art. 242.2 CP ): no concurre, al no quedar plenamente acreditado que la jeringuilla utilizada por los acusados

estuviera provista de aguja

SENTENCIA Nº 409/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

En Girona a veinticinco de junio de dos mil ocho.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 21-4-2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el P. A. nº 85/08 seguido por cuatro presuntos delitos de robo con violencia e intimidación, con uso de instrumento peligroso, habiendo sido partes recurrentes los acusados, Gabriel y Sonia , y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JAÉN VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Condeno a Gabriel , como autor responsable criminalmente de dos delitos de robo con violencia e intimidación y de dos delitos de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuantes de drogadicción y reparación, a la pena de dos años de prisión por cada uno de los dos delitos de robo con violencia e intimidación, y a la pena de tres años y seis meses de prisión por cada uno de los dos delitos de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso, siendo el límite máximo de cumplimiento por todas las infracciones penales la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76.1 CP , con expresa condena en costas. Condeno a Sonia , como autora responsable criminalmente de dos delitos de robo con violencia e intimidación y de dos delitos de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y de reparación del daño, a la pena de un año de prisión por cada uno de los dos delitos de robo con violencia e intimidación, y a la pena de un año y nueve meses de prisión por cada uno de los dos delitos de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso, siendo el límite máximo de cumplimiento por todas las infracciones penales la pena de cinco años y tres meses de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76.1 CP , con expresa condena en costas (...)".

SEGUNDO.- La Procuradora Dña. Rosa María Triola Vila formula recurso de apelación en representación de la acusada Sonia y la Procuradora Dña. Riera Reixach lo formula en representación del acusado Gabriel , contra la Sentencia de fecha 21-4-06, con los fundamentos que se expresan en los respectivos escritos.

TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- En cuanto a los hechos probados, se suprime en el apartado relativo a los hechos acontecidos en fecha 26 de noviembre de 2007, la referencia a la "jeringuilla provista de aguja", sustituyéndose por la de "jeringuilla, sin que conste acreditado que portara aguja", aceptándose el resto del factum de la Sentencia apelada.

QUINTO.- En la tramitación de los presentes recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

RECURSO DE Sonia

PRIMERO. La representación procesal de la recurrente sostiene en el primer motivo de su recurso que se ha aplicado indebidamente el art. 242.2 CP , pues no ha quedado demostrado con el necesario grado de certeza la utilización por parte la acusada de un instrumento peligroso en los delitos de robo por los que ha sido condenada, por lo que se la debe condenar como autora de cuatro delitos de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242.1 CP , con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y de reparación. Y en el segundo motivo, alega la recurrente que procede la rebaja no en uno sino en dos grados, en base a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª CP .

a) Todo presupuesto fáctico que esté a la base del fallo condenatorio, como el que permite apreciar una agravación, sea genérica o, como en el presente caso, específica, al estar prevista en el art. 242.2 CP , exige que el juzgador alcance la necesaria convicción sobre su concurrencia, pues de lo contrario se debe aplicar el principio de la presunción de inocencia, del que forma parte también el "in dubio pro reo", que tiene un carácter bidimensional: una dimensión fáctica y otra normativa. La primera hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y, por lo tanto, queda fuera de la revisión que se pueda efectuar en sede de recurso, porque si el Juez o Tribunal ha tenido dudas y, en consecuencia, no ha podido alcanzar la necesaria convicción en conciencia, no parece que ningún Tribunal, en un posterior control vía recurso, pueda revisar su decisión, lo mismo que si ha quedado convencido respecto del sentido de una prueba que sólo él ha percibido directamente. La segunda, en cambio, se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Por tanto, el Juez o Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar, sino que debe absolver o, en su caso, condenar por la hipótesis más favorable. Y, desde luego, difícilmente se habrá podido convencer de la culpabilidad del acusado, aunque haya condenado, si resulta que las declaraciones testificales expresan dudas o sospechas no verificadas.

b) En el presente caso, aunque la juzgadora entiende que no ha quedado acreditado en relación a dos de los hechos enjuiciados el uso de instrumento peligroso (utilización de una jeringa con aguja), razón por la que, con buen criterio, subsume tales hechos bajo el tipo penal más favorable, que no es sino el básico del art. 242.1 CP , sí considera probado, en cambio, la utilización de instrumento peligroso en los otros dos hechos, apreciando, en consecuencia, el tipo agravado del art. 242.2 CP .

Sin embargo, examinado el testimonio de las personas que le han permitido a la juzgadora llegar a aquella conclusión, sólo a los efectos de verificar la existencia de prueba de cargo suficiente, vemos, en cuanto al primer hecho, acontecido en fecha 26-11- 2007 , que la Sra. Melisa , aunque manifiesta que la acusada le mostró una jeringuilla con aguja, también manifiesta en el mismo acto del juicio, que "le pareció que la jeringuilla mostrada portaba aguja", sin que esté segura al cien por cien, y que la Sra. Erica manifestó que no recordaba si la jeringa con la que se le amenazó tenía aguja, por cuanto que no pudo observar con claridad el arma esgrimida por la acusada. Y en cuanto al hecho acontecido en la misma fecha, del que fue víctima María Esther , ésta señaló en el juicio que no estaba segura al cien por cien sobre si la jeringuilla tenía aguja, e incluso que realmente no la vio.

Por tanto, es razonable el motivo articulado por la defensa de la acusada, debiéndose condenar por la hipótesis más favorable a la misma, que no es otra sino la prevista en el art. 242.1 CP , entendiéndose, pues, que aquélla no utilizó arma o instrumento peligroso, y aunque le permitió intimidar a las víctimas y, por tanto, permite configurar el delito de robo, no es posible, en cambio, apreciar la especial susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor que requiere el tipo agravado del art. 242.2 CP .

En consecuencia, el motivo debe estimarse, por lo que la pena que procede imponer a la acusada por estos dos hechos, en los que la juzgadora aplicó el tipo agravado del art. 242.2 CP , debiéndose aplicar, por lo dicho anteriormente, el tipo básico del art. 242.1 CP , es la misma pena que le ha impuesto a la acusada por los otros dos hechos igualmente enjuiciados, esto es, una pena de un año de prisión por cada uno de ellos, con el límite previsto en el art. 76.1 CP , esto es, tres años de prisión (el triple de la más grave).

Naturalmente, la anterior calificación debe aplicarse igualmente al también acusado Gabriel , por cuanto que ambos actuaron de mutuo acuerdo y por tener la agravación específica que procede inaplicar una naturaleza predominantemente objetiva.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo, en el que la recurrente sostiene que se le debió rebajar la pena en dos grados, debemos oponer las mismas razones argüidas en la sentencia al respecto, en el sentido de que si bien la drogadicción condiciona o afecta a la capacidad volitiva de la acusada, no lo hace en forma que disminuya considerablemente la capacidad de los acusados para determinar su voluntad, sino que lo hace de forma leve.

RECURSO DE Gabriel

TERCERO.- La representación procesal del recurrente basa el primer motivo de su recurso en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, por aplicación indebida del art. 242.2 CP .

El motivo debe ser estimado.

Ya nos referimos en el fundamento jurídico anterior, a propósito del recurso de la también acusada Sonia , a la necesidad de aplicación en el presente caso del tipo básico del art. 242.1 CP , no el agravado del art. 242.2 CP , por lo que, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo dicho en aquel lugar, en donde ya adelantamos que la calificación de los hechos era igualmente aplicable al otro acusado, hoy recurrente.

En consecuencia, la pena que procede imponer al acusado por cada uno de los dos hechos en los que la juzgadora aplicó el tipo agravado del art. 242.2 CP , en el marco del tipo básico del art. 242.1 CP , es la misma pena que se le ha impuesto al acusado por los otros dos hechos igualmente enjuiciados, en los que sí se aplicó el art. 242.1 CP , esto es, una pena de dos años de prisión por cada uno de ellos, con el límite previsto en el art. 76.1 CP , esto es, seis años de prisión (el triple de la más grave).

CUARTO.- El segundo motivo lo basa el recurrente en un error en la apreciación de las pruebas, alegando que se debió aplicar la atenuante de confesión, pues en relación a los hechos cometidos el día 25-11-2007 contra la Sra. Rocío y Constanza , reconoció su intervención en el robo con intimidación aun a sabiendas de que no había sido reconocido por las víctimas, añadiendo que al concurrir tres atenuantes, o como mínimo dos, se debió apreciar "un fundamento cualificado de atenuación".

En cuanto a la primera cuestión planteada, que es tratada extensamente en la sentencia recurrida, debemos oponer que la confesión del acusado tuvo lugar una vez que estaba detenido, tras haber sido identificado por varios testigos a través de diligencia de reconocimiento fotográfico, y aunque no lo hubiera sido aún por algunas víctimas, lo cierto es que la policía tenía ya en su poder conocimientos que le hubieran permitido obtener las pruebas sin necesidad de la confesión de los acusados, dada la concurrencia, entre otros extremos, de características similares en los diversos hechos objeto de investigación. Por tanto, no puede proceder sino confirmar la correcta inaplicación de la atenuante de confesión.

Y en cuanto a la segunda cuestión, relativa a la individualización de la pena, debemos oponer que el art. 61.1.7ª CP deja bien claro que cuando, como en el presente caso, concurren agravantes y atenuantes, se valorarán y compensarán "racionalmente para la individualización de la pena", y "en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado". En el caso sometido a nuestra consideración, en el que concurren, por un lado, las atenuantes de reparación y drogadicción, y, por otro, la agravante de reincidencia, la juzgadora ha llevado a cabo la correspondiente compensación, pero sin llegar a bajar de grado por entender, razonada y razonablemente, que la tendencia al delito por parte del acusado y la gravedad de los hechos cometidos lo impedían, imponiendo, en cualquier caso, la pena mínima correspondiente al delito cometido, el del art. 242.1 CP , una pena, pues, de dos años de prisión por cada uno de los hechos cometidos, todos ellos subsumibles en el tipo penal allí previsto.

QUINTO.- En el último motivo alega el recurrente, igualmente en orden a la individualización de la pena, que deberían aplicarse en primer lugar las atenuantes, degradando la pena del art. 242.1 CP , y sobre la pena resultante aplicar la agravante.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, como se dijo en el fundamento jurídico anterior, la regla aplicable en el presente caso en orden a la individualización de la pena es la del art. 66.1.7ª CP , esto es, la compensación de atenuantes y agravantes, y, en su caso, la aplicación de la pena inferior en grado, o la aplicación de la pena en su mitad superior. Ya vimos que la juzgadora, correctamente, ha compensado aquellas circunstancias modificativas, excluyendo tanto la reducción en grado de la pena, como la aplicación de la mitad superior de la misma, imponiendo la pena mínima del art. 242.1 CP , a lo que nada cabe oponer en esta sede.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Sonia y la de Gabriel contra la Sentencia de fecha 21-4-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Girona, en la causa P. A. núm. 85/2008 , de la que este rollo dimana, modificando el fallo condenatorio en el sentido de condenar al acusado Gabriel , como autor de cuatro delitos de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y las circunstancias atenuantes de drogadicción y reparación del daño, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN POR CADA UNO DE LOS CUATRO DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, con el LÍMITE MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN, de acuerdo con lo previsto en el art. 76.1 CP , y a la acusada Sonia , como autora de cuatro delitos de robo con violencia e intimidación, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y de reparación del daño, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN POR CADA UNO DE LOS CUATRO DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, con el LÍMITE MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO DE TRES AÑOS DE PRISIÓN, de acuerdo con lo previsto en el art. 76.1 CP , confirmándose la resolución recurrida en los demás pronunciamientos, atinentes a la responsabilidad civil, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL JAÉN VALLEJO, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.