Sentencia Penal Nº 409/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 46/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 46/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 387/07

JUZGADO INSTRUCCION Nº 1 - POZUELO DE ALARCON

SENTENCIA NUM: 409

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

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En Madrid, a 30 de septiembre de 2009.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón seguida de oficio por delito de apropiación indebida, contra Nemesio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Rafael y de Pilar, natural de Madrid y vecino de Pozuelo de Alarcón, calle DIRECCION000 nº NUM001 (Madrid), de estado civil no consta, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; y contra Pedro Jesús , con DNI nº NUM002 mayor de edad, hijo de Pedro y de Petra, natural de Madrid y vecino de Pozuelo de Alarcón, Carretera de DIRECCION001 nº NUM003 (Madrid), de estado civil no consta, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Araceli Labiano Merino; la Acusación Particular de Camilo y Hugo , representados por el Procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina y defendidos por el Letrado D. Manuel Hernández García, y dichos acusados representados por la Procuradora Dª Mª Soledad Urzaiz Moreno y defendidos por el letrado D. José Luis Avila Martín, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 , en relación con los arts. 250.1.6º y 7º del Código Penal , reputando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Nemesio y Pedro Jesús , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para cada acusado las penas de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, con imposición de costas, y debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Camilo y Hugo en la cantidad de 55.128,26 euros.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 , en relación con los arts. 250.3º y 7º del Código Penal , reputando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Nemesio y Pedro Jesús , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para cada acusado las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, con imposición de costas, y debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Camilo y Hugo en la cantidad de 55.128,58 euros.

TERCERO.- La defensa de los acusados Nemesio y Pedro Jesús , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 , en relación con los arts. 250.1.6º y 7º del Código Penal .

Concurren la totalidad de los elementos constitutivos del tipo (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero, 15 de marzo, 16 de marzo, 30 de abril, 19 y 23 de julio, 11 de septiembre, 26 de noviembre, 29 de octubre de 2001, 22 y 23 de enero, 25 de febrero, 1, 8 y 13 de marzo, 8, 18 y 30 de abril, 10, 14 y 24 de mayo, 4 de junio, 9 de julio, 28 de octubre y 4 de noviembre de 2002, 11 de febrero, 28 de marzo, 10 de abril, 29 de mayo, 16 de junio, 18 de octubre y 13 de diciembre de 2003, 6 de abril, 4 de junio, 5 de julio, 5 y 26 de noviembre de 2004, 31 de enero, 1, 11 y 24 de febrero, 18 de marzo, 4 y 6 de mayo, 30 de junio, 20 de septiembre, 21 de octubre y 25 de noviembre de 2005, 23 de enero, 16 de marzo, 5, 6, 10 y 17 de abril, 8, 16, 18, 29 y 31 de mayo, 14 de junio y 21 de julio de 2006, 25 de mayo, 21 y 22 de junio, 16 de julio, 16 y 17 de octubre, 6 de noviembre y 11 de diciembre de 2007, 8 de octubre, 12 y 20 de noviembre de 2008 y 23 de enero de 2009 ), que en atención al tenor literal del precepto mencionado se concretan en los siguientes:

1º) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; esta condición constituye el presupuesto lógico de la acción delictiva, que confiere a la infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quién se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un acto de recepción legítima (aquí estriba la diferencia con la estafa) de dinero, efectos o cualquier cosa mueble por el sujeto activo; b) la recepción de la cosa mueble ha de tener su causa en un título que produzca obligación de entregarla o devolverla, y la ley relaciona varios supuestos posibles citando el depósito, comisión y administración, para terminar con una fórmula abierta que permite incluir todas aquéllas relaciones jurídicas que den lugar a la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y de las que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario.

La Sala considera rotundamente probada la realidad de un acuerdo entre los querellantes y los querellados en virtud del cual compartirían los gastos y los eventuales ingresos derivados de la ocupación de la finca; concretamente, Nemesio actuaría frente a la sociedad Invercrox SL como interlocutor de las dos ramas familiares, de manera que las cantidades que pudiera pactar con dicha sociedad se repartirían al 50 %; tal acuerdo se estableció operativamente desde el momento en que el Arzobispado titular de la finca inició las reclamaciones y requerimientos para que las personas que la ocupaban sin título alguno la abandonaran. Estimamos que la circunstancia de que el representante de Invercrox pudiera eventualmente desconocer la existencia del acuerdo verbal entre querellantes y querellados no resulta relevante, porque en definitiva dicho acuerdo desenvolvía su eficacia entre los contratantes; se trata de una relación de mandato entre ellos, aunque no trascendiera a terceros.

2º) La acción delictiva aparece definida como apropiar o distraer en perjuicio de otro. Existe un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quién ha recibido la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado que le impide llegar a su verdadero destinatario conforme al título por el que se transfirió.

La previsión legal exige el perjuicio de tercero, con lo que simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quién tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3º) A los términos expresamente utilizados por la figura delictiva, deben sumarse los requisitos del ánimo de lucro, implícito en la redacción del precepto, y consistente en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, para sí o para otros, por lo general de índole patrimonial o económica, pero comprendiendo también los de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Y el dolo, como elemento genérico de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

2. Concurren las circunstancias agravantes específicas establecidas en los números 6º y 7º del art. 250.1 del Código Penal .

a) La primera de ellas se refiere, entre otros supuestos, a la especial gravedad derivada del valor de la defraudación. La "especial gravedad" es un concepto jurídico indeterminado que exige la delimitación jurisprudencial de su alcance, con objeto de respetar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en las sentencias 33/1996 de 27 de febrero y 151/1997 de 29 de septiembre , al enseñar que "las exigencias del principio de legalidad pueden ser compatibles con el empleo de cláusulas normativas necesitadas de complementación judicial, si bien, en tales casos, para que pueda entenderse respetado el principio de legalidad es preciso que la complementación exista realmente". Y más adelante que: "el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 de la Constitución se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada."

A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en estricto respeto al criterio del legislador que no ha señalado una cifra concreta en el castigo a esta clase de delitos al definir la circunstancia que examinamos, pero consciente de la necesidad de fijar unas cifras orientativas que sirvan para unificar los criterios aplicados en todo el ámbito nacional, ha evolucionado a lo largo del tiempo atendiendo a las circunstancias sociológicas y económicas del momento en que se cometen los hechos delictivos, con objeto de acompasar los criterios de valoración penal a los paulatinos cambios que se van produciendo en la situación económica del pais.

En las actuales circunstancias se ha exigido con reiteración que la cifra defraudada debe superar los 36.060,73 euros (6 millones de las antíguas pesetas). Así las sentencias de 8 de febrero de 2002, 8 de mayo de 2003, 15 de julio y 13 de octubre de 2004, 27 de octubre de 2005, 9 de mayo, 17 de octubre, 8 y 30 de noviembre de 2007, 25 de abril y 28 de junio de 2008 .

b) La segunda circunstancia contempla el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. La redacción del citado art. 250.7º recoge y amplía la anterior alusión que hacía el art. 529.5º del Código de 1973 , al abuso de superioridad en relación a las circunstancias personales de la víctima. Se atendía a las particulares circunstancias de ésta, en cuanto determinen una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudación, por concurrir una notoria situación de desigualdad de fuerzas (Sentencias de 19 de febrero de 1992, 3 de noviembre de 1993 y 26 de mayo de 1994 ), aunque en la redacción actual no se exija ya el aludido abuso de superioridad.

Su fundamento es la actuación especialmente reprochable desde la perspectiva de la culpabilidad, apreciada en el agente que se aprovecha y beneficia de unas específicas circunstancias personales (familiares, sentimentales, laborales etc.), que implican una particular y reforzada situación de confianza. Ahora bien, es necesario que tales circunstancias sean previas y distintas de las que han dado lugar al acto fraudulento; se exige una previa relación personal distinta de la que cobija la recepción de lo poseído, porque en otro caso coincidirían con el contenido mismo de la figura defraudatoria. Por tanto, ha de apreciarse la agravación cuando, además de quebrantar la confianza genérica, se realiza la actividad típica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza y mayor credibilidad. (Sentencias de 3 de enero y 22 de diciembre de 2000, 5 y 11 de abril y 28 de mayo de 2002, 4 de febrero y 16 de julio de 2003, 15 de enero, 25 de mayo, 21 de junio y 30 de diciembre de 2004, 7 de febrero, 25 de abril, 1 y 14 de junio, 28 de noviembre y 27 de diciembre de 2005, 29 de mayo, 7 de junio, 12 de septiembre y 30 de noviembre de 2006, 4, 9 y 23 de mayo, 17 de julio, 13 de noviembre y 13 de diciembre de 2007, 24 de septiembre y 20 de noviembre de 2008 y 9 de enero de 2009 ).

En este caso, la confianza que permitió a los acusados llevar a cabo la apropiación responde a la relación familiar existente, que con toda obviedad es precedente y anterior a la actuación apropiativa y significa un claro plus de antijuridicidad.

3. No concurre la agravación prevista en el art. 250.1.3º , relativa a la comisión de los hechos mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, propuesta por la acusación particular, y que fundamentó en la circunstancia de que la sociedad Invercrox entregó inicialmente a Nemesio la cantidad acordada en forma de pagarés. Sin embargo, consta que la apropiación no fue de los pagarés citados, puesto que fueron canjeados por dinero.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsables en concepto de autores a los acusados Nemesio y Pedro Jesús por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

1. Concurre un supuesto de coautoría por parte de los dos acusados. Muy reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo que el acuerdo previo entre dos o más personas para cometer un delito, y la participación en la ejecución de los hechos típicos obrando cada uno en cumplimiento del papel que le hubiere sido asignado al confeccionar el proyecto delictivo les convierte a todos en coautores con arreglo a la teoría del dominio funcional del hecho; se establece un vínculo de solidaridad que los hace responsables igualmente y en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome en el hecho, ya que todos coadyuvan con su conjunta y plural aportación, de un modo directo y eficaz a la consecución del fin proyectado (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo, 19 de mayo, 30 de septiembre, 17 de octubre, 21 y 29 de diciembre de 1995, 24 de septiembre, 7 y 28 de noviembre, 11 de octubre y 2 de diciembre de 1997, 24 de marzo, 2 de julio, 9 de octubre y 11 de noviembre de 1998, 9 de marzo, 14 de abril, 11 de junio, 22 de noviembre y 14 de diciembre de 1999, 1 de marzo, 11 de septiembre, 2 de octubre de 2000, 5 de febrero y 7 de octubre de 2002 y 11 de octubre de 2005 ).

La existencia del acuerdo entre los querellantes y los querellados para compartir los gastos y los ingresos derivados de la ocupación de la finca, de un lado, y la circunstancia de que el dinero obtenido por Nemesio de Invercrox fue entregado a su padre, según sus explicaciones, con excepción de la cantidad de 35.023,24 euros, de otro lado, evidencian que la actuación de Nemesio y de su padre Pedro Jesús fue conjunta y obedeció a un plan común. De hecho, así se comprueba en la coincidencia entre las dos versiones exculpatorias proporcionadas: los dos niegan que los miembros de la otra rama familiar fueran ocupantes de la finca, y los dos niegan además la realidad del expresado acuerdo alcanzado entre todos ellos.

2. La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones, cuyos concretos elementos se precisarán a continuación; de las declaraciones prestadas a lo largo la causa por los dos acusados, en cuanto reconocen la realidad de algunos de los elementos fácticos relatados por las acusaciones, si bien proporcionando una explicación de su negativa a entregar el resto de la cantidad de dinero pactada que resulta rotundamente insatisfactoria; y finalmente, de la prueba testifical seguida en la persona de los querellantes.

a) La existencia de un acuerdo de actuación en común, con reparto de los gastos y de las eventuales indemnizaciones que se pudieran obtener, existió ya desde el momento en que en el año 2000 el Arzobispado formuló una demanda de acción declarativa de dominio y además una acción reivindicatoria, que dirigió exclusivamente contra el querellado Nemesio ; pese a tratarse de la única persona de la familia Camilo Hugo Nemesio Pedro Jesús identificada como ocupante de la finca y por tanto demandada, y sin que los querellantes fueran parte del pleito, abonaron la mitad de la cantidad de 3.000 euros solicitada en concepto de provisión de fondos por la Procuradora. Así se comprueba en el folio 34, en el que obra copia del cheque nominativo hecho llegar a dicha Procuradora el 7 de octubre de 2002, en virtud del requerimiento obrante en el folio precedente.

En estas condiciones, resulta sorprendente para la Sala que Nemesio negara en su declaración prestada en la vista oral la contribución material de los querellantes a dicho pago a la Procuradora, si bien es coherente con su versión negativa de la realidad del acuerdo alcanzado entre todos los miembros de la familia.

b) Al iniciar la negociación con la inmobiliaria Invercrox asiste, al menos a la primera reunión, además de Nemesio su primo el querellante Camilo . Este hecho se encuentra expresamente reconocido el representante de la sociedad citada Pelayo tanto en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 149) como en la prestada en el acto del juicio oral, aunque quien llevara la iniciativa de la negociación fuera Nemesio , que además fue quién concluyó los acuerdos indemnizatorios alcanzados. Este protagonismo es fácil de entender, dado que Nemesio era la única persona identificada por el dueño de la finca, y la única contra la que inició el pleito antes mencionado.

La presencia física de Camilo en el momento aludido no se explica si no ostentara la condición de ocupante de la finca, y si no actuara de acuerdo con Nemesio ; sin embargo, los querellados niegan categóricamente que Hugo y su padre reunieran la condición de ocupantes de la finca para fundar su negativa a entregarles la cantidad adeudada.

c) Nemesio entregó a los querellantes parte del dinero recibido de Invercrox; así las cantidades de 12.020,24 euros en junio de 2005, y 23.003 euros en octubre del mismo año, mes en el que se firmaron las escrituras.

Estas entregas han sido reconocidas por los querellados. Sin embargo, Nemesio explica la razón de estos pagos parciales como donaciones debidas a la mala situación personal en que se encontraban los querellantes. Además, utiliza en su declaración en la vista oral la expresión "a cuenta", para a renglón seguido afirmar que dichas donaciones no tenían relación alguna con la cantidad entregada por la promotora, y que no era parte de ese dinero, lo que se contradice abiertamente con la declaración de su padre, que se enfadó por que hubiera realizado tales entregas.

d) Las explicaciones de los querellados Nemesio y su padre Pedro Jesús son inaceptables por su incoherencia con los hechos objetivamente acreditados. En este sentido, es de señalar que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial a modo de contraindicio, constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos y personas intervinientes. (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990, 16 de febrero y 12 de marzo de 1991, 5 de junio y 10 de noviembre, 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril, 24 de septiembre, 20 de octubre de 1993, 6 y 27 de septiembre de 1994, 12 de febrero de 1997, 21 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2001, 3 de noviembre de 2004, 3 y 29 de junio y 11 de octubre de 2005, 4 de julio de 2006, 7 de marzo y 24 de octubre de 2007 y 19 de junio de 2008. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 10/07 de 15 de enero ).

Ya se han mencionado las negativas sobre el hecho del pago de la provisión de fondos a la Procuradora del pleito, y así mismo la negativa a que Camilo estuviera presente en ninguna reunión. Además, se proporciona una explicación a la entrega parcial del dinero recibido de Invercrox que resulta contraria a las reglas de la lógica. Por otro lado, inexplicablemente sostiene Nemesio en la vista oral que los querellantes nunca le han reclamado ninguna cantidad, hecho desmentido mediante el requerimiento notarial remitido, aunque se negaran a aceptarlo, y mediante la grabación de la conversación, a que se hará referencia después .

Se advierten además explicaciones incomprensibles al condicionar el pago del resto del dinero a que los querellantes acreditaran documentalmente la condición de ocupantes de la finca. Esta explicación demuestra de suyo que los pagos de junio y octubre eran parte de la cantidad recibida de Invercrox, y revelan que los acusados tratan de plantear obstáculos a la entrega de la parte restante. La situación de ocupación de la finca, como situación meramente fáctica, no requiere ninguna documentación que avale su realidad, sin perjuicio de la utilidad que pudiera tener de existir, y frente a terceras personas. Los querellados tenían plena conciencia y conocimiento de la utilización de la finca por parte de sus restantes familiares, y tal situación de hecho se puede probar por cualquier medio válido en derecho, sin que la existencia de alguna clase documento adquiera un pretendido rango de requisito constitutivo.

e) Como consecuencia de todo lo dicho, la Sala considera ya rotundamente demostrada la relación de los hechos declarados probados. Sin embargo, se añade además a la sólida prueba de cargo la corroboración objetiva que supone la conversación mantenida entre ambos querellantes con Nemesio y su hermano Eulogio , cuando los primeros acudieron a la empresa de Nemesio . El contenido de dicha conversación expresa con toda claridad un inequívoco reconocimiento del pacto realizado en su día, en tanto explican la falta de entrega del dinero pendiente por razón de temores a eventuales consecuencias fiscales negativas. Se advierte también un inequívoco reconocimiento de la condición de ocupantes en los querellantes.

3. La defensa ha expresado su rechazo a las grabaciones practicadas por Camilo en relación a la conversación que mantuvo, con la asistencia de su padre Hugo , con el querellado Nemesio , y a la que se incorporó en un momento dado Eulogio .

a) La grabación de una conversación practicada por quien toma parte en la misma resulta constitucionalmente lícita. Así lo han enseñado las sentencias del Tribunal Constitucional 114/84 de 29 de noviembre y 128/88 de 27 de junio : "El derecho al "secreto de las comunicaciones...salvo resolución judicial", no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y de modo expreso, su secreto, estableciendo en éste último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien jurídico protegido es así -a través de la imposición a todos del secreto- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación), como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado.

Y puede decirse también que el concepto de "secreto" que aparece en el art. 18.3 no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también en su caso otros aspectos de la misma, como por ejemplo la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsables.

Pero sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad a terceros (públicos, o privados, el derecho posee eficacia "erga omnes") ajenos a la comunicación misma. La presencia extraña a aquellos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí examinado.

No hay secreto para aquel a quien se dirige la comunicación, ni implica contravención del art. 18.3 de la CE la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. Dicha retención -grabación en este caso- podrá ser presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor que graba como preparatoria del ilícito constitucional que es el quebrantamiento del secreto en las comunicaciones. Y ello porque el concepto de secreto del art. 18.3 de la CE tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, íntimo o reservado.

Esta condición formal del secreto de las comunicaciones ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del "secreto" no puede valer siempre y en todo caso para los comunicantes de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes, no pesa tal deber, sino en todo caso, ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la CE , un posible "deber de reserva", que, de existir, tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (derivaría del derecho a la intimidad consagrado en el art.18.1 de la CE .).

Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato de amplificación de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas, no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que cuando lo así trasmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 de la CE .

Otro tanto cabe decir que la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 . Pues quien graba una conversación de otros atenta al derecho del art. 18.3 ; pero por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre por este sólo hecho en conducta contraria al precepto constitucional citado; si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 , se terminaría vaciando de sentido en buena parte de su alcance normativo a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1 . Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación".

En el mismo sentido se ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 3 de marzo y 25 de junio de 1990, 16 de enero y 30 de noviembre de 1992, 7 de febrero de 1993, 11 de mayo de 1994, 30 de mayo de 1995, 5 de febrero de 1996, 20 de mayo y 27 de noviembre de 1997, 29 de julio y 18 de octubre de 1998, 17 de junio de 1999, 9 de noviembre de 2001, 27 de febrero de 2002, 5 de julio y 25 de mayo de 2004 y 2 de octubre de 2008).

b) Cuestión distinta a la precedentemente analizada es el problema de la autenticidad documental, y que se refiere a los hechos de que la conversación haya tenido efectivamente lugar entre las personas identificadas como partícipes; y a que el contenido del material grabado se corresponda realmente con lo dicho por tales partícipes, sin que hayan existido interpolaciones espúreas, o imitaciones, o alguna clase de montaje.

En este sentido, es cierto que las reproducciones de imágenes y voces carecen de eficacia probatoria por sí mismas, en cuanto no proceden de una actuación ordenada por la Autoridad y ejecutada por sus agentes, y mientras no se haya practicado una prueba pericial adicional sobre su integridad, o sobre el reconocimiento de voces, si no se aceptan como propias por los interlocutores. De otra parte, cuando la grabación de una conversación como la analizada no resulta reconocida por los que se presentan como partícipes en la misma, no alcanza la condición de una prueba plena, aunque si puede resultar apta paro adquirir valor corroborador o indiciario; así lo expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997, 30 de enero de 1999 y 11 de marzo de 2003 .

Se ha de señalar en este sentido que la impugnación de las grabaciones por la defensa cuestiona tanto la autenticidad del documento, negando la participación de su representado, como la ausencia de garantías en su transcripción.

Nemesio afirmó en el juicio que no recordaba la conversación grabada sobre la que fue interrogado; y su hermano Eulogio expresó que no estuvo presente en ninguna conversación grabada. Ahora bien, y con independencia de las obvias limitaciones que suponen la discontinuidad del material grabado, lo cierto es que la línea argumental que revela la grabación resulta inequívoca; el planteamiento de las dos partes y el desarrollo de sus respectivos argumentos se estima que no ofrecen dudas sobre los extremos que se contienen.

En el segundo sentido, la impugnación de la grabación fue explicada en el momento del informe oral por razón de la ausencia de dicha parte en el acto de transcripción y cotejo realizado por el Secretario Judicial, en cuanto no fueron citados al efecto. Sin embargo, se trata de una alegación meramente formal, en primer lugar porque las grabaciones y su transcripción estuvieron a disposición de las partes, que pudieron objetar lo que a su derecho conviniese, e incluso solicitar la realización de una prueba pericial, y sin embargo mantuvieron una actitud pasiva al respecto; por otro lado, la fe pública que ostenta el Secretario Judicial es plena y no requiere complemento alguno.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide la de dos años de prisión en atención al importe de la cantidad apropiada, y al concurso del abuso de relaciones personales mencionados, si bien con la finalidad de dejar abierta a los acusados la posibilidad de acudir a la obtención de los beneficios de suspensión condicional de la pena si satisfacen las indemnizaciones civiles declaradas.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales.

En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de "procedencia intrínseca", y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero, 21 de marzo, 22 y 26 de mayo, 30 de junio, 22 de septiembre y 10 de octubre de 2000, 25 de enero, 12 de febrero, 2 y 28 de abril, 10 y 28 de mayo, 19 de junio, 26 de septiembre, 22 de octubre y 27 de noviembre de 2001, 22 de enero, 4 de marzo, 15, 23 y 26 de abril, 9 y 17 de mayo, 10 y 14 de junio, 15 de julio, 3, 11 y 18 de octubre de 2002, 28 de marzo, 12 de junio y 14 de noviembre de 2003, 27 de abril, 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004, 10 de febrero de 2005, 23 de enero, 24 de marzo, 24 de junio, 11 de octubre, 1, 7 y 20 de diciembre de 2006, 13 de febrero, 24, 26 y 27 de abril, 18 de mayo, 18 de junio, 17 y 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2007, 13 de noviembre de 2008 y 11 de febrero de 2009 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación (Sentencias de 27 de diciembre de 1993, 20 de diciembre de 1996, 16 de julio de 1998, 14 y 19 de septiembre, 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002 ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nemesio y Pedro Jesús como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales por mitad, comprendiendo los honorarios de la acusación particular, e indemnizar conjunta y solidariamente a Camilo y a Hugo en la cantidad de 55.128,26 euros.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.