Sentencia Penal Nº 409/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 81/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 81/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 745/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres.

Dª. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

D. JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

En la ciudad de Barcelona, a tres de mayo de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 81/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 745/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, seguido por un delito de robo, contra Ismael ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Lluc Calvo Soler en nombre y representación de Ismael contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de febrero de 2.010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: CONDENO a Ismael como autor responsable de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación en su caso para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono en costas.

CONDENO a Ismael como autor responsable de un robo con intimidación de menor entidad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de 11 meses de prisión, inhabilitación en su caso para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono en costas.

Procede el mantenimiento de la situación de prisión provisional para Ismael .

Ismael deberá abonar al legal representante de la gasolinera BP sita en la calle Almogavers en Barcelona, la cantidad de 860 euros, más en su caso los intereses legales".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

TERCERO.- En primer lugar debe resolverse el primer motivo de impugnación de la sentencia apelada articulado por la representación de acusado Ismael : Quebrantamiento de normas y garantías procesales y constitucionales; vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución. Sostiene que la rueda de reconocimiento se encuentra viciada por la previa identificación de su representado por la víctima, en la vía pública acompañado por los agentes de la autoridad.

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

En efecto, aunque es cierto que el resultado de la rueda de reconocimiento realizada el día 21 de agosto de 2009 con todas las garantías (folio 81), ante el Juez de Instrucción con intervención del Letrado del acusado, y ratificada en el plenario, pudo encontrarse condicionada por la identificación realizada "in situ" el mismo día en que el autor cometió el segundo de los hechos por los que se le acusa, ocurrido el día 3 de agosto de 2009, ya que la víctima durante la comisión de ambos hechos sólo pudo ver parte de su rostro por llevar una braga en el cuello que le tapaba boca y nariz.

A juicio de este Tribunal lo esencial es esta identificación "in situ" del día 3 de agosto de 2009, ya que aunque los agentes de la autoridad llevaran al testigo hasta cerca del acusado, que estaba andando por la calle, y le preguntaron si era él el autor de los hechos padecidos el mismo día, tal reconocimiento no lo consideramos viciado ya que se focalizó en el acusado, y no en otra persona, por llevar la misma indumentaria que había explicado la víctima a los agentes. Pero es que además, resulta concluyente no sólo que la parte del rostro coincidía con la que pudo ver el ofendido cuando tuvieron lugar los hechos, sino que éste en el acto del juicio explicó que para él fue determinante que el identificado llevara la misma indumentaria que el autor del segundo de los hechos, portara la misma mochila, y finalmente que en el interior de ésta se encontrara precisamente la misma navaja que el autor de los hechos había utilizado el primer día, siendo reconocida inmediatamente por el testigo de cargo. A mayor abundamiento cabe señalar que era una navaja azul muy característica según se desprende de las fotografías obrantes al folio 23.

Además de la declaración ante el Juzgador de instancia, efectuada por el ofendido, es de interés señalar que todas las declaraciones de éste obrantes en la causa son en lo esencial coincidentes, siendo en este sentido relevante la de fecha 23 de octubre de 2009, en que el perjudicado declaró ante el Juez de Instrucción, con intervención del Letrado del acusado, en el mismo sentido que lo hizo en sus anteriores denuncias, precisando además sobre el cabello del autor que dijo rapado, se refería con el pelo muy corto, y que cuando lo identificó por la calle lo hizo de forma inmediata y por ello dijo a la policía que era la misma persona que le había atracado en las dos ocasiones.

CUARTO.- Alternativamente el mismo apelante denuncia infracción de precepto sustantivo; indebida inaplicación de la eximente incompleta de trastorno mental del artículo 21.1 , en relación con el artículo 20.1, ambos del Código penal . Estrechamente relacionada con la referida denuncia se encuentra el denunciado quebrantamiento de normas consignado en el apartado tercero del recurso de apelación.

No pueden prosperar las denuncias realizadas por cuanto, en primer lugar con respecto a la pretensión probatoria de la defensa del acusado sobre el estado mental de éste en el momento de los hechos, al practicarse la prueba pericial por médico forense en el mismo acto del juicio le permitió interesar todas las ampliaciones del informe -incluso en relación a la documentación aportada en el mismo acto- y concreciones que tuvo por conveniente, sin que desde luego le hubiera causado indefensión la denegación de prueba efectuada al inicio del acto del juicio oral.

Ya entrando en la cuestión de fondo entendemos ajustada a derecho la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad en los términos que se efectúa en la sentencia, es decir como atenuante analógica de alteración psíquica.

En efecto, con independencia de que el acusado se hallara o no medicado con anterioridad a los hechos objeto de acusación, por la propia naturaleza del padecimiento del acusado, lo que es esencial es determinar si en el momento de cometer tales hechos se hallaba en un brote del mismo o, lo que tiene consecuencias similares, su enfermedad se hallaba descompensada. No consideramos probado que se encontrara en tal situación por cuanto el forense informó que el hecho enjuiciado no tenía relación alguna con los delirios que padecería el acusado en caso de hallarse en brote: delirios religiosos que nada tuvieron que ver con los robos perpetrados.

QUINTO.- Finalmente la representación de Ismael en su recurso combate la condena a la responsabilidad civil contenida en la sentencia apelada. Basa su pretensión en que ningún representante de la gasolinera declaró como perjudicado, ni reclamó por tal concepto.

Tampoco puede prosperar este motivo del recurso.

El artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que la acción civil debe entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular, pero si el ofendido renunciara expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables.

La parte recurrente no efectúa alegación alguna conforme la perjudicada, la titular de la gasolinera a quien pertenecían las sumas sustraídas, hubiera renunciado expresamente a su derecho. Así pues, la acusación pública mantuvo con buen criterio su pretensión de naturaleza civil en interés de éste.

SEXTO.- Restan resolver las cuestiones de naturaleza penológica planteadas por la otra parte apelante, el MINISTERIO FISCAL. Denuncia que se han impuesto penas inferiores a las mínimas imponibles legalmente.

Por el primer delito, robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psíquica, se impuso en la sentencia apelada la pena de tres años de prisión cuando de acuerdo con el apartado 2 del último precepto debe imponerse la mitad superior de la pena prevista en el apartado 1 del último precepto que es la de dos a cinco años. Así pues, 5-2 =3; 1/2 de 3=1 1/2; 2 años (mínima del tipo básico) más 1 ¿ resulta 3 1/2 , debiéndose añadir un día más.

Por consiguiente procede imponer por el primer delito la pena interesada por el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación de tres años y seis meses y en este sentido se estima el recurso.

Con respecto al segundo delito de robo por el que también se condena, lo fue como constitutivo de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del Código penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psíquica, se impuso en la sentencia apelada la pena de once meses de prisión.

En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de mayo de 2001 se declara:

"la pena básica del apartado 1 del artículo 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2" (v.ss. de 21 de noviembre de 1997, 9 de marzo y 13 de octubre de 1998, 5 de marzo de 1999 y 20 de mayo de 2000)".

Así pues, 242.1 C.p.: tipo básico 2 a 5 años de prisión; aplicando el 242.3: ¿ de 2=1; es decir la horquilla punitiva va de un 1 a 2 años, menos 1 día (70.1.2 C.p.); 242.2: 2-1=1; ¿ de 1= ¿; 1 más ¿, y 1 día a 2 años menos 1 día.

La pena mínima imponible es la de un año, seis meses y un día de prisión.

Por consiguiente procede imponer por el segundo delito la pena interesada por el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación de un año y seis meses de prisión y en este sentido se estima el recurso.

SÉPTIMO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Ismael , y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el día 17 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 745/09 , y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de que las penas que finalmente se imponen por el primer delito de robo es la de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y por el segundo delito de robo es la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, quedando confirmada en todos sus restantes términos; y declaramos las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.