Sentencia Penal Nº 409/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 48/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.-48/2010 PA

SECRETARIO DE LA SALA D.PA.-1387/09

JDO. INST.- Nº 7 ARGANDA DEL REY

SENTENCIA NÚMERO 409

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARÚGAN

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Madrid a 22 de Octubre de 2010

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 3 de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº

7 de Arganda del Rey de esta capital seguida de oficio por delitos de allanamiento de morada, robo con violencia y detención

ilegal contra Cecilio , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, nacido el 25 de Junio de 1980

en Madrid, hijo de Antonio y María y en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de Abril de 2010, situación en la que

permanece, representado por la Procuradora Beatriz Salcedo López y defendido por el Letrado Félix de Pascual García;

Jacobo , nacido el 22 de agosto de 1983 en Madrid, con DNI NUM001 en prisión por esta causa desde el

día 10 de febrero hasta el día 19 de octubre de 2010 representado por la Procuradora Sra. Iglesias Martín y defendida por la

Letrado Sra. Vergara Medina; con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 y Carlos Alberto , nacido

el 11 de Diciembre de 1988 en Colombia, con NIE NUM005 y NIS NUM006 , en prisión desde el 17 de febrero de 2010

hasta el día 19 de octubre de 2010 representado por la Procuradora Marta Murua Fernández y asistido del Letrado Sr. Nuño

Fernández, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Doña Carmen Melendez Alonso. Ha sido ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado D. ANA MARÍA PÉREZ MARÚGAN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso del artº 237 y 242.2 del Código Penal en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada de los arts. 202. 2 del que considera responsables criminalmente en concepto de autores a Cecilio , Carlos Alberto y Jacobo concurriendo la agravante de de reincidencia del artº 22.8 del C.P en Jacobo , y la agravante de disfraz del art 22 .2 en todos los acusados.

Solicitando las penas para cada uno de los acusados de: cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas procesales causadas.

Por vía de Responsabilidad Civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Luis Miguel y a Begoña por el importe del dinero sustraído en la cantidad de 6000 €, así como por los daños causados en una de las cajas fuertes en la cantidad de 113,97 € y por el importe del valor de las joyas sustraídas que asciende a 11928 €. Además, se estará a lo determinado en ejecución de sentencia respecto al móvil sustraído y no recuperado.

Respecto de Carlos Alberto procede sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional de acuerdo con el artº 89 del Código Penal .

SEGUNDO: Por la acusación particular de Don Luis Miguel y Begoña se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de dos delitos de robo con violencia e intimidación con arma de fuego del artº 242.2 del Código penal en concurso medial con un delito de allanamiento de morada de los arts. 202. 2 del Código Penal, y dos delitos de detención ilegal del artº 163.1 del Código Penal , del que considera responsables criminalmente en concepto de autores a Cecilio , Carlos Alberto y Jacobo concurriendo la agravante de disfraz del art 22 .2 del Código Penal y de reincidencia del artº 22.8 del mismo texto legal en Jacobo , solicitando las penas para cada uno de los acusados de :

Por cada uno de los DOS delitos de robo con violencia en intimidación con arma de fuego en concurso medial con el delito de allanamiento de morada la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos delitos

- Por cada uno de los dos delitos de detención ilegal del artº 163.1 del Código penal la pena de 4 años de prisión por cada uno de ellos

Deben aplicarse las normas del concurso real de los delitos del artº 76 del Código Penal , fijándose el límite de cumplimiento d e las penas en 15 años.

Don Carlos Alberto cumplirá la condena en un centro penitenciario en España sin que proceda la sustitución por expulsión.

En concepto de responsabilidad civil según los artº 110 a 113 del C.P . deberán indemnizar a Luis Miguel y Begoña por importe de 1.000.000 € conforme a los arts 123, 124 y 126 del Código Penal debiendo satisfacer las costas.

TERCERO.-La defensa de los acusados elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitaron la libre absolución de sus defendidos

Hechos

Son hechos probados y así se declaran que:

Sobre las 12,30 horas del día 17 de septiembre de 2010, Cecilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otras dos o tres personas cuya identidad no ha sido averiguada, guiados con el propósito de obtener un ilícito beneficio, se dirigieron a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM007 , NUM008 NUM009 de Arganda del Rey domicilio de Luis Miguel y Begoña , procediendo a llamar a la puerta Cecilio a cara descubierta para conseguir la confianza de los anteriores, con el pretexto de la entrega de un paquete, mientras al menos dos de sus acompañantes se enmascaraban con pasamontañas o bragas, con conocimiento del anterior. Mirando por la mirilla Luis Miguel y tras comprobar que se hallaba efectivamente una persona portando una caja de cartón le abrió la puerta, consiguiendo entrar este en la vivienda tras abalanzarse sobre Luis Miguel seguido de sus acompañantes con conocimiento de Cecilio que se encapucharon y que también se abalanzaron sobre él, tapándole la boca y los ojos con la mano, poniéndole en la cara una especie de braga que le bajaban cuando le hablaban y atando a continuación de pies y manos con unas bridas que portaban tanto a este como su esposa Begoña que en ese momento estaba tumbada en un sofá, poniéndoles bridas en manos y pies apuntándoles con lo que parecía una pistola, diciéndoles que les abriesen las cajas fuertes de la casa, así como que si no lo hacían les matarían; abriendo entonces Dª Begoña las cajas de caudales que le llevaron al sofá donde se encontraba atada, en la que encontraron 6.000 € y joyas pertenecientes a Dª Begoña que han sido valoradas en 11.928 € y dos teléfonos móviles pertenecientes a la compañía France Telecom, uno de ellos Nokia 2630 con nº NUM010 y cuyo IMEI asociado es NUM011 que no ha sido recuperado y otro el teléfono Nokia modelo N-96.) con nº NUM012 y cuyo IMEI asociado es NUM013 que fue recuperado; dinero y objetos que se guardaron, preguntándole a continuación a Luis Miguel por la caja fuerte que tenia los billetes de 500 € al tiempo que le decían a uno de ellos " gordo prepárate que este tiene que hablar", trayendo un rollo de papel higiénico y un rollo de cinta aislante americana, a fin de introducírselo en la boca , por lo que Luis Miguel les indica la posición de la caja, detrás de un cuadro, cogiendo las llaves de Dª Begoña e intentando abrir la caja ellos mismos, introduciendo varias llaves equivocadas, no consiguiendo por ello la apertura de la caja fuerte, resultando esta bloqueada, sufriendo desperfectos que ascienden a 113,97€.

En la situación expuesta, transcurrida aproximadamente una hora desde el inicio de los hechos, Begoña comenzó a recibir numerosas llamadas en su teléfono móvil, por lo que el acusado y sus acompañantes se marcharon de la vivienda, logrando Luis Miguel soltarse sus ataduras saliendo a la calle en su persecución, que no logró, no habiendo recuperado el dinero y joyas sustraídas, a excepción del teléfono móvil N-96 que ha sido recuperado; el valor tasado de las joyas asciende a 11.928 €.

Los acusados Jacobo y Carlos Alberto no consta participaran en los actos anteriormente relatados, habiendo estados privados de libertad desde el día 10 de febrero al 19 de octubre de 2010 el primero y desde el día 17 de febrero al 19 de octubre de 2010 el segundo.

Cecilio se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 8 de Abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa todas las defensas de los acusados solicitaron la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas practicadas por haber infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, como su consecuencia, la exclusión del proceso del resultado de las mismas y de todas aquellos datos incriminatorios que se relacionasen con aquellas .

El Tribunal resolvió sobre la cuestión planteada en el sentido de entender que no existía irregularidad invalidante anulatoria ni desde la perspectiva legalidad ordinaria ni desde la perspectiva de la legalidad constitucional.

Efectivamente no puede admitirse que se haya producido una de violación del aludido derecho fundamental, entendiendo la Sala que las intervenciones se realizaron amparadas en una orden judicial debidamente motivada y sustentada en indicios bastantes, y que el desarrollo de las sucesivas escuchas estuvo sometido el necesario control judicial, sin que, de otra parte, estas escuchas, hayan servido sino para la localización de uno de los teléfonos robados en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM007 , NUM008 NUM009 de Arganda del Rey por lo que la prueba obtenida y que ha sido tenido en cuenta por la Sala no se encuentra conectada en modo alguno con la intervenciones telefónicas practicadas.

SEGUNDO.- A la conclusión de que los narrados como probados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales.

En primer lugar no se cuestiona por las defensas la realidad de los hechos que acaecieron el día 17 de septiembre de 2008 y que se han declarado probados, sino la participación de los acusados en su comisión.

Realidad que ha quedado constatada por la declaración de las víctimas de las agresiones, Luis Miguel y Begoña , declaraciones vertidas con contundencia, siendo coherentes y coincidentes con las relatadas en sus denuncias correlativas y posterior declaración ante el Juez instructor.

En efecto, las declaraciones de las víctimas, pese al estado emocional en el que se encontraban, han sido claras, minuciosas y rotundas en cuanto a como sucedieron los hechos, relatando ambas los episodios violentos vividos, episodios relatados sin titubeos y sin confusión, por lo que este Tribunal no puede dudar de la versión ofrecida por las mismas.

Cumplen por tanto los requisitos exigidos por la jurisprudencia (SSTS1305/2004, de 3 de diciembre , 25 de marzo y 25 de abril de 2005 y 846/2008, de 17 de noviembre, entre muchas) la que proclama que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que el Tribunal Supremo ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), siendo necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

La declaración de la víctimas cuentan, con corroboraciones objetivas, como el estado en que fueron hallados por la guardia civil que elaboró el atestado, así como el estado en el que se hallaba la vivienda, y que se refleja en el acta de inspección ocular, y explicaciones de los guardias civiles en el plenario.

Luis Miguel refirió como tras llamar al timbre y preguntar él qué quería la persona que se encontraba llamando le dijo que le tría un paquete, comprobando por la mirilla que llevaba en la mano una caja de cartón, que abrió la puerta y de forma inmediata la persona que llamó, que hablaba español, le puso una pistola, al tiempo que entraron al menos otras tres, dos de ellas encapuchadas, y le dijeron " policía tranquilo", entrando hacia el interior y se tiraron sobre él, poniéndole en la cabeza una especie de braga, atándole de pies y manos con unas bridas, al igual que a su esposa, preguntándole donde estaban las cajas fuertes, abriendo una de ellas, donde se hallaban solo monedas y billetes pequeños por lo que estas personas les dijeron que les enseñase la caja donde están los billetes de 500 euros, viniendo uno de ellos con un rollo de papel higiénico y otro de cinta americana que tenían en el gimnasio, con la clara intención de introducirles el rollo en la boca, por lo que les dijo donde estaba la caja empotrada, intentando estos abrirla con las llaves que les entregaron, pero como quiera que se pusieron nerviosos al escuchar que el teléfono de su esposa sonaba insistentemente se marcharon de la casa, dejando la caja bloqueada, teniendo que llamar a la empresa Fichet posteriormente para abrirla, llevándose igualmente joyas de su mujer y dos teléfonos móviles. Relatando igualmente que las bridas con las que estaba atado estaban flojas por lo que en cuanto salieron de la casa, cogió una escopeta y salio a la terraza, pero ya no les vio.

Begoña ofreció esencialmente la misma versión de los hechos, pero añadió que la persona que se abalanzó sobre ella llevaba en todos los dedos una especie de dedales formados con celo, siendo atada fuertemente con bridas que le quitó una vecina cuando se marcharon los atracadores.

TERCERO.- Respecto de la identificación de los acusados y comenzando por Cecilio , su participación ha quedado acreditada sin duda alguna por el hallazgo de una huella del mismo en un trozo de papel con una de las caras de aluminio perteneciente a una cinta adhesiva americana, que fue hallado en la inspección ocular en el interior de la vivienda, siendo además reconocido por Luis Miguel en reconocimiento fotográfico con dudas y posteriormente en rueda de reconocimiento de igual forma, como una de las personas que entró en su vivienda, exactamente como la persona que llamó a la puerta de su domicilio diciendo que tenía un paquete que entregar y una vez abrió la puerta le empujó y le amenazó con un arma de fuego.

La defensa de Cecilio ha impugnado el informe dactiloscópico, entendiendo que no se ha respetado la cadena de custodia ni el modo en que se realizó la recogida de las muestras .

El artº artículo 770.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la obligación de la Policía Judicial de acudir de inmediato al lugar de los hechos, y realizar, entre otras diligencias, la recogida y custodia en todo caso de los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición judicial. En el mismo sentido, artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y entre las funciones de la Policía , recogidas en el artículo 11, l g de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, LO 2/1986, del 13 de marzo , y artículos 547 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así lo hizo la policía judicial, que en el momento de la inspección ocular ( folios 96 a 115 ) recogiendo toda la huella y vestigios encontrados en el domicilio, que consideraron podían tener restos biológicos o útiles de obtener lofogramas como lo era un trozo de cinta adhesiva (recogida como muestra nº 10) una vez fueron tratadas con reactivos idóneos su superficie y que se remitieran al Departamento de criminalistica.

Debe decirse que la prueba dactiloscópica ofrece un grado de certeza indudable sobre la identidad d e la persona que ha estado en contacto con el objeto donde se ha hallado, y su presencia por tanto en el lugar en la que este se encuentre, dado que los dibujos de las crestas papilares son perennes, inmutables y absolutamente diferentes en todos los sujetos de la especie humana, si alcanza los ocho o diez puntos comunes en las huellas analizadas ( STS de 2 de diciembre de 1992 ) por lo que las huellas digitales del acusado muestran inequívocamente su presencia en el lugar del delito, y en el presente caso resulta plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1992 ) que, con relación al valor probatorio de los informes dactiloscópicos tiene declarado lo siguiente: 1) los mismos tienen valor probatorio, a pesar de la negativa del procesado, a efectos de reputar enervada la presunción de inocencia ( s. 26 noviembre 1983 ); 2) goza de todos los requisitos de la prueba pericial (S.17 abril 1986); y 3) dichos dictámenes no son mera denuncia, sino que han de ser considerados como medios de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia ( SSTS de 20 de octubre de 1986 y 13 de abril de 1987 ), condicionado a que la parte o partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis, y posibilidad, por tanto, de contradicción, ora convocando a los peritos informantes al juicio oral, ora formulando la contraprueba procedente.

Como decimos, tiene declarado la Jurisprudencia que la pericial dactiloscópica es prueba directa de la presencia del sujeto en el lugar, así la STS de 31 de diciembre de 1999 , reiterada en la STS de 26 de enero de 2000 , dice que "la pericia dactiloscópica es una prueba directa en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas". Y la STS de 21 de octubre de 2001 , abundando en ello y con referencia a la prueba por indicios que exige que los indicios sean plurales, señala que "excepcionalmente se admite el único indicio cuando es de una singular potencia acreditativa", añadiendo que "esta Sala ya ha considerado en ocasiones recientes la aparición de la huella dactilar precisamente en el lugar donde se ha realizado la fractura como un indicio especialmente significativo para fundamentar la condena".

Pues bien, esto es lo que sucede en este caso , toda vez que la huella del acusado fue encontrada en un trozo de cinta adhesiva en el domicilio por la policía nada mas ocurrir el robo, conocida como cinta americana, que se recogió por la Guardia Civil, y que junto con otras que después no tuvieron utilidad, fueron remitidas al servicio de criminalística de la Dirección General de la policía y de la Guardia Civil (folio 115), siendo hallado un lofograma útil para el estudio, conforme se informa al juzgado por oficio de fecha 19 de Octubre de 2009 , acompañado del informe técnico (folio 31 a 36) introduciéndose la huella en el SAID asignándole el nº de expediente NUM014 , y que ofreció un resultado positivo con el dedo pulgar de la mano izquierda de las impresiones obrantes en la ficha decadactilar con núm de expediente NUM015 de GC confeccionada a nombre de Cecilio ( NUM000 , hijo de Antonio y de Maria , nacido en Madrid el 25 de junio de 1980, datos que se corresponden con los del acusado, realizándose el cotejo grafico dactiloscópico, a fin de determinar fehacientemente la correspondencia o no del fragmento objeto de estudio, con la impresión de dicho expediente , confirmándose la correspondencia entre ambas, con al menos 12 puntos característicos, concluyéndose por los peritos que elaboraron el informe que se corresponde, sin ningún género de dudas, con la impresión dactilar del dedo pulgar de la mano izquierda que figura en la tarjeta decadactilar ya citada confeccionada a nombre de Cecilio ( folios 185 a 192).

Es claro que la cinta americana en la que se hallo la huella fue llevada por el acusado y sus acompañantes al lugar de los hechos para atar a las víctimas, estando el trozo encontrado separado ya del rollo, rollo que además Luis Miguel dijo ver en manos de uno de sus agresores junto con un rollo de papel higiénico, manifestando que su hijo tenia un rollo de cinta americana en el gimnasio y que estos la cogieron; en todo caso, bien sea porque la trajeron los agresores, o bien porque cogieron este del mismo domicilio, del rollo se cortó un trozo de cinta y es evidente que al hacerlo a al sujetarlo quedó en él impresa la huella dactilar, sin que pueda acogerse las alegaciones del letrado defensor sobre que esta huella fue trasladada allí proveniente de algún lugar y no impresa en un lugar inmóvil de la casa, toda vez que en cualquier caso bien porque la trajeron los atracadores bien porque pertenecía al rollo del hijo del acusado no cabe duda que la huella se imprimió en el lugar de los hechos.

Al hallazgo de la huella dactilar de Cecilio se une el dato de haber sido reconocido fotográficamente por la víctima Luis Miguel , aunque con dudas, pues dice reconocerle " con un valor aproximado del 60 %) como la persona que llamó a la puerta de su domicilio diciendo que tenía un paquete, y en rueda de reconocimiento judicial ( fol 1408) afirmó que era el más parecido , aunque creía no era él; igualmente Begoña en rueda de reconocimiento ( folio 1409) le reconoció con dudas, afirmando que creía que era él y después que estaba casi segura.

Por último, no puede obviarse la propia endeblez de las declaraciones del acusado, el cual, en primer lugar en su declaración en la Comandancia de la Guardia Civil de Tenerife ( folios 1248 y 1249), en fecha 8 de marzo de 2010, declaración que efectuó cuando se encontraba en situación de prisión provisional por la presunta comisión de un delito de contra la salud pública, (desde fecha 10 de Octubre de 2009 hasta 11 de marzo de 2010) , adujo que el 17 de septiembre de 2009 se encontraría probablemente en el Escorial, y que hacía unos cuatro o cinco años que no iba a Arganda del Rey. En su declaración ante el juez instructor de esta causa, ante el que no compareció voluntariamente, como alega su defensa, sino en virtud de citación judicial en calidad de imputado (folio 1333) afirmó (folios 1352 y 1353) que no se podía explicar el hallazgo de su huella dactilar en la vivienda, que su residencia habitual era Tenerife, y que trabajaba como autónomo, que el día de los hechos estaba en su taller del Escorial trabajando de carpintero ebanista, y que por este trabajo tiene que entrar a las casa a montar puertas y ventanas. Después en el plenario niega que residiera habitualmente en Tenerife, negando que lo hubiese dicho en comisaría, y que trabajaba en el taller de su padre, y que el día de los hechos trabajaba junto con su padre y su hermano haciendo una tarima para un restaurante de La Moraleja.

Causa sorpresa, ante estas declaraciones, que el acusado que fue concretando donde se hallaba el día de los hechos a lo largo de sus declaraciones, presente como testigos dos personas a los que nunca se habían referido antes, Juan Manuel y Celestino , y de los que ninguna referencia se tenía de los mismos, y que estos declaran de forma categórica que el día 17 de septiembre con toda seguridad estuvieron trabajando juntos todo el día; así el primero de los testigos afirma que trabaja como ebanista en una carpintería de Las Navas del Marqués pero como quiera que en septiembre estaba de vacaciones, Antonio, padre del acusado, le llamó para hacer unas tarimas para el suelo, aceptando el trabajo durante todo ese mes, acudiendo tanto él como Cecilio a trabajar todo el día, que le pagaban 10 € la hora, si bien no tenía nómina, ni se cotizó este mes por él, ni le dieron recibos porque se trataba de un trabajo extra. El segundo de los testigos, afirmó estar trabajando en la ebanistería de Antonio desde mediados de julio a mediados de octubre, tampoco fue dado de alta en la seguridad social y cobraba en efectivo, sin recibo.

Ambos refirieron que a la hora de la comida comían todos juntos, incluido José Antonio en la casa.

A la vista de las anteriores pruebas, estas declaraciones que se encuentran faltas de corroboración alguna, pues no consta que trabajasen en la ebanistería, ni documento alguno que acredite que se estaba realizando la tarima, lo que hubiese sido fácil, si se entregó en un restaurante, tampoco constan recibos ni ningún otro documento que acredite siquiera la situación de estos testigos argüida por los mismos, entendiéndose por la Sala que su testimonio ha sido inveraz por lo que no puede ser creídos, y consecuencia de ello es la deducción de testimonio por delito de falso testimonio interesado.

CUARTO.- No puede llegarse a la misma conclusión respecto a la participación de Jacobo y Carlos Alberto

Comenzando por la participación que en estos hechos le imputa el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular a Jacobo , pues bien las acusaciones se apoyan en el dato puesto de manifiesto por el testigo Jose Enrique de haber llevado Jacobo a su tienda el teléfono Nokia N-96 que fue sustraído en la vivienda que utilizaba el hijo de Luis Miguel y Begoña , y que fue localizado cuando por Jose Enrique se vendió a Ernesto activándole este con el nº NUM016 , habiendo dejado Jacobo dos números de teléfono, uno de los cuales ha reconocido siempre, incluso en el plenario, usaba habitualmente.

Pues bien, lo cierto es que tras oír las declaraciones prestadas por los testigos en el plenario y las prestadas por el acusado no puede llegarse a otra conclusión de que este dato incriminatorio ciertamente tan importante no puede constituir prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia de Jacobo .

Efectivamente, Jacobo en su declaración ante el juez instructor adujo haber encontrado el teléfono, lo que no mantuvo en el plenario al afirmar que ese teléfono él no lo llevó a la tienda, pudiéndose tratar de una confusión, siendo esta la línea de defensa, a la vista de que en el papel que se apunto su teléfono ( folio 197, aparece otro nº de teléfono asociado precisamente al N-96.)

Tiene razón la defensa cuando arguye que el papel podía crear confusión, pero lo cierto es que Jose Enrique afirmó no solo durante la instrucción de la causa sino también en el plenario que fue Jacobo el que le entregó ese teléfono, reconociéndole fotográficamente e indicando incluso a los policías actuantes que se trataba de una persona de barrio al que conocía de vista, desprendiéndose del teléfono y vendiéndoselo a Ernesto porque no le gustaba el contenido del mismo.

Pues bien, partiendo la Sala de considerar acreditado que efectivamente fue Jacobo y no otra persona la que llevó el teléfono a la tienda, dicha prueba entendemos resulta insuficiente para dictar sentencia de condena, ya que Jacobo no fue reconocido por ninguna de las víctimas como posible autor de los hechos, sin que de las explicaciones ofrecidas por estas a esta falta de reconocimiento en el plenario, como que alguno de las personas llevaba puesto un pasamontañas, despejen con certeza su participación en el robo.

Como datos relevantes que permiten dudar de su participación lo es la fecha del robo, 17 de septiembre de 2010, afirmando Jose Enrique que el teléfono se lo entregó Jacobo aproximadamente hacia dos meses antes de su declaración efectuada en fecha 2 de diciembre de 2009, lo que indica que habían trascurrido unos 15 días desde la comisión del robo, no existiendo inmediatez por tanto entre este y la entrega en la tienda del teléfono móvil, por lo que no se puede extraer lógicamente que la tenencia del móvil lo fuese precisamente por su participación en el robo, pudiendo obedecer a otras causas.

Tampoco compareció en el plenario Alonso el cual podría haber explicado lo relativo a la imputación que formuló en comisaría sobre un presunto robo cometido por Jacobo y unos dominicanos en Arganda, pero que en cualquier caso no parece referirse a los mismos hechos.

Por último no puede obviarse que, Cecilio niega siquiera conocerle.

Han comparecido, por el contrario dos testigos amigos del acusado que han mantenido que el día 17 de septiembre de 2010, estuvieron con Jacobo tomando unas cervezas desde las 11 de la mañana, y posteriormente en la casa de este, a la hora de comer, lo que recuerdan porque ese día tenían cita para arreglar un ordenador.

En consecuencia, dadas las dudas que han aflorado sobre su participación procede su absolución.

Respecto de Carlos Alberto , cuya imputación se basa en ser amigo de Cecilio , habiendo sido detenidos juntos en el año 2004, y el reconocimiento fotográfico del mismo por parte de Luis Miguel sin ningún genero de dudas como la persona que vio por la ventana, y con dudas por doña Begoña debe decirse que tampoco se ha destruido su presunción de inocencia, puesto que y del testimonio de las víctimas Begoña y Luis Miguel no puede desprenderse que estuviesen plenamente seguros de su identificación, Begoña le reconoció junto con otros dos personas que en nada tenían que ver en rueda de reconocimiento judicial y Luis Miguel , que le había reconocido en fotografía no le reconoció en reconocimiento en rueda arguyendo en el plenario lo que le paso es que dudó porque había cambiado mucho respecto de la persona que vio en su casa.

Con estos datos no puede la Sala llegar a un convencimiento pleno sobre su participación en los hechos.

QUINTO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de las siguientes infracciones penales: A) Un delito de allanamiento de morada, previsto en el artículo 202.2 del Código penal ; B) Un delito de robo con violencia e intimidación e intimidación, sin uso de arma, tipificado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal .

En orden al delito de robo con violencia e intimidación, tal y como se ha relatado en los hechos probados existe una acción depredatoria revestida tanto de una violencia moral como física, para doblegar la voluntad y hacer propios los bienes ajenos, si bien no se ha acreditado, la cualificación uso de arma o de medio peligroso ya que aunque ambas víctimas adujeron que los atracadores llevaban una o dos pistolas, se ignora tanto su funcionamiento como composición material ya que si bien las víctimas adujeran eran metálicas, se ignora su dureza, peso, dimensiones que permitan deducir su utilización de forma contundente.

La violencia empleada por Cecilio en unión de las personas que le acompañaban en el asalto a la vivienda y posterior obtención del dinero, atando las victimas e incluso apoyando en sus cabezas lo que parecía una pistola tuvo la entidad suficiente para subsumir el hecho analizado en el delito de robo con violencia del art. 242.1 del Código Penal .

Se descarta la petición de la defensa en cuanto interesa que los hechos se califiquen como dos delitos de robo con violencia e intimidación al ser el objeto del robo efectos que se encuentran en el domicilio, tratándose de una única acción depredatoría, como se ha expresado en el relato fáctico, llevada a cabo en unidad de acción y de tiempo que, atentando contra el bien jurídico patrimonial protegido, aunque con dos perjudicados, integra un único hecho respecto del delito de robo, sin perjuicio de lo que seguidamente se dice del delito de allanamiento de morada.

Igualmente los hechos son constitutivos de un delito de allanamiento de morada descrito en el art. 202.1 del Código Penal , que castiga al particular que, sin habitar en ella, entrara en morada ajena o se mantuviera en la misma contra la voluntad de su morador, pues resulta acreditado que los autores penetraron en morada ajena, contra la voluntad de sus moradores, para cometer un delito de robo, y además se mantuvieron en ella en contra de dicha voluntad, al haber existido una intrusión física, no consentida, en el recinto que constituye el domicilio de las victimas Luis Miguel y Begoña , con una indudable violencia física y moral, si bien no se apreciaría el apartado 2º del anterior precepto, pues la violencia e intimidación en las personas que se empleó para ello, quedó subsumida en las empleadas para el delito de robo ya que, de no hacerlo así, se vulneraría el principio o prohibición de "nom bis in idem".

En este sentido la STS de 7 de Noviembre de 2001 ha considerado compatibles el delito de robo con violencia e intimidación e intimidación y el de allanamiento de morada tipificado en el art. 202 del Código Penal , atendiendo a los distintos bienes jurídicos que una y otra figura delictiva protegen -el patrimonio y la integridad física en el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el allanamiento y ponderando el «plus» de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta la ejecución del robo violento en la morada del expoliado, y valorada también la desigualdad que supone que la agravante de casa habitada se ha previsto en el CP de 1995, para el robo con fuerza en las cosas, en el art. 241 , y no para el robo con violencia e intimidación

Ambos delito se cometen en concurso medial con forme a lo dispuesto en el artº 77 del código penal al existir una relación instrumental de medio a fin.

Los hechos descritos no constituyen, sin embargo un delito de detención ilegal, previsto en el art. 163.1 del Código Penal que castiga al que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad.

Ello es así conforme reiterada doctrina jurisprudencial. El Tribunal Supremo ha establecido que estaremos ante un concurso real de delitos del art. 73 del Código Penal cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo ( STS 12-07-2002 ), cuando ya el robo se ha consumado y la detención se realiza a continuación, o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar la libertad de la victima. ( sts 9-06-2006 Y 16-02-2007 ) así como cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en si misma para cometer el robo, o bien, cuando después del robo los autores se marchan de la vivienda pero dejan encerradas a las víctimas ( STS 16-02-2007 ).

En este caso, se considera que no ha quedado acreditada la detención ilegal de Luis Miguel y Begoña en los términos y en las circunstancias que se recogen en los hechos probados, por cuanto la detención duró el tiempo necesario para perpetrar el robo, no realizando ningún acto los acusados tendente a mantener retenidos a los mismos mas allá de lo estrictamente necesario para materializar el robo, sin utilización de los mismos para darse a la fuga, despareciendo por el contrario con la huida de los autores quedando por tanto absorbido por el delito de robo con violencia.

El robo, de otra parte, ha de considerarse consumado no solo por cuanto ha existido una disponibilidad del dinero y joyas sustraídas, entendida no como una facultad real y auténtica y sí como potencial capacidad de disponer, sino por ser suficiente que dicha disponibilidad sea de una parte de lo sustraído (TS 22-4-1997), habiéndose recuperado solo un teléfono móvil.

SEXTO.- De los delitos expuestos es autor y responsable penal Cecilio por su realización voluntaria y material, artículo 28 párrafo inicial del Código Penal .

SÉPTIMO.- En la realización de los delitos cometidos por parte de Cecilio concurre la circunstancia agravante de disfraz prevista en el artículo 22-2 del Código Penal por cuanto los autores del robo, al tiempo de la comisión, utilizaron un medio idóneo para la ocultación de su rotro, buscando la impunidad en la ejecución del delito.

Es constante doctrina jurisprudencial como se recoge en el ATS, Penal sección 1 del 08 de Julio del 2010 , que " El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor ( STS nº 670/2005, de 27 de Mayo ). "En este caso, algunos de los participes del robo violento llevaban cubierta la cara con una braga o pasamontañas, siendo esta circunstancia agravante comunicable a Cecilio .

Según la reciente jurisprudencia del T.S., cuando el enmascaramiento tenga una función de aprovechamiento individual, como ocurre, por regla general, en los casos de ocultamiento de la identidad en delitos violentos, especialmente en el robo, la agravación estará regida por el párrafo 1º del art. 65 del C. Penal EDL1995/16398 , pues se tratará de una «causa personal» de agravación. Dicho de otra manera: el disfraz agravará el hecho para todos los partícipes que lo hayan conocido cuando es un medio para la ejecución del delito planeado, y que así beneficie a todos los participantes en el mismo; por el contrario tendrá efectos sólo individuales cuando sirva a fines personales de algún partícipe y no constituya una aportación para la ejecución del delito, STS de 31/03/00 , o las SSTS de 18/02/00 y 05/03/99 , entre otras.

En ATS, Penal sección 1 del 13 de Octubre del 1999 recoge que es doctrina de esta Sala que el disfraz es una circunstancia que concierne a los medios empleados para la comisión del delito y, por lo tanto, se comunica a los partícipes que tienen conocimiento de ella (por todas, S 11 Oct. 1997),

No cabe duda que Cecilio mantuvo su rostro al descubierto para facilitar la confianza de la persona propietaria de la vivienda sobre la que se había proyectado el atraco, a fin de que le franquease la entrada; ello formaba parte del plan o "pactum scaeleris" concebido por todos los participes del robo. La agravante es de carácter objetivo y se comunica a todos los partícipes que conocen y se aprovechan del uso de disfraz -aunque éste lo utilicen solamente otros de los coautores- , por lo que aunque Cecilio no portase pasamontañas, le es aplicable plenamente.

OCTAVO.-En orden a la determinación de las pena, la agravante apreciada obliga a imponer la pena en su mitad superior en lo que hice a los delitos, artículo 66.3 del Código Penal . Atendiendo a dicha norma y a la extrema gravedad que revisten los hechos por los medios y forma utilizados, y su intervención en ellos de al menos cuatro personas el Tribunal considera adecuada la pena de 4 años y 6 meses de prisión, que dentro de la horquilla penológica de 4 años y 3 meses a 5 años que puede recorrer esta sala se encuentra dentro de su mitad inferior.

NOVENO.- En orden la responsabilidad civil, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente por los daños y perjuicios causados, artículos 109 y 116 del Código Penal .

En orden a las responsabilidades civiles, Cecilio deberá abonar a Luis Miguel y a Begoña la cantidad de 6000 € que desde un primer momento se adujeron por las victimas se le había sustraído, sin poder admitir la cifra de 60.000 € que después hace manifiesto Begoña tenia en la caja fuerte tras su comprobación mediante la contabilidad ya que no se ha aportado documento ni ningún otro medio de prueba que acredite tal circunstancia. Así como en los daños que se ocasionaron a la caja fuerte Fichet y el valor de la joyas que ascienden a 11.928€ y en el valor del móvil no recuperado.

Igualmente aunque no haya acreditado ante el medico forense que tuvo lesiones aunque si sufrió observándose magulladuras en pie y muñecas, como puede observarse en el reportaje fotográfico realizado en la vivienda de la Guardia Civil nada más cometerse los hechos, si bien daño moral, procede indemnizar en la cantidad de 1.000 €, tomando en consideración la edad de la víctima al tiempo de los hechos.

DECIMO.-Que las costas procesales vienen impuestas por ley a toda persona responsable criminalmente, un tercio de las costas por lo que de conformidad a los artículos 65__h6_0130art>123 del C. Penal y 240 de la LECRIM, los responsables de todo delito o falta deben responder de las costas causadas, en el que deberán incluirse las de la acusación particular; respecto de cada infracción por la que hayan resultado condenado, declarándose de oficio las costas referentes a las infracciones por las que hayan resultado absueltos.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cecilio como autor penalmente responsable de un delito de allanamiento de morada en concurso ideal con un delito de robo con violencia concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales con inclusión de las que se originen a la acusación particular, así como a que indemnice a Luis Miguel y Begoña por igual concepto en la cantidad de 6000 € por los efectos no recuperados 11928 € en concepto de valor de las joyas y 113.976 por daños así como 1.000 € por daño moral y del valor del móvil no recuperado que se determinará en ejecución de Sentencia.

Se imponen al condenado el pago de las 2/18 partes de las costas procesales con inclusión de las costas de la acusación particular, declarando de oficio la 16/18 parte, absolviéndole de los delitos de detención ilegal y robo con violencia por el que venia acusado por la acusación particular.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Jacobo Y Carlos Alberto , de los delitos de robo con violencia, allanamiento de morada y de detención ilegal por los que habían sido acusados tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa y no le haya sido abonado en otra.

Se acuerda deducción de testimonio respecto de los testigos Juan Manuel y Celestino , por si hubieran incurrido en un delito de acusación y denuncia falsa

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos