Sentencia Penal Nº 409/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 139/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA Bis.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 139/10 E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 277/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 409

Málaga, a 24 de JUNIO de 2010

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de

Procedimiento Abreviado número 277/07 procedentes del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Málaga seguidos por delito de robo de

uso, robo con fuerza en las cosas y resistencia contra Doroteo , en situación de libertad provisional, representado por

la Procuradora doña Mª del Carmen Martínez Galindo y defendido por el Letrado don Fernando Medina Heredia, resultando el

resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por

reproducido en ésta, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó, en fecha 5 de mayo del 2010, sentencia que declara probado que: "Sobre las 03:00 horas del día 26 julio 2003,el acusado Doroteo ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 28/3/03 dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Málaga por delitos de robo con fuerza y resistencia a agentes de la autoridad, con animo de ilícito enriquecimiento, accedió al vehículo matricula ....NNN ,propiedad de Gervasio , cuando el mismo se encontraba en la Avda. Los Guindos de Málaga, rompiendo el cristal triangular de la puerta trasera derecha, no logrando su propósito al ser sorprendido en el interior del vehículo por su propietario, el cual intento retenerlo hasta que llegase la policía lo cual no consiguió al marcharse del lugar el acusado, siendo sorprendido en la confluencia de la Avda. Los Guindos y Avda. Sor Teresa Prat, por miembros de la policía local, iniciándose un forcejeo por el acusado con los mismos, en evitacion de ser detenido, empleándose por la fuerza actuante la fuerza mínima indispensable para reducirlo. Que una vez reducido, y en el traslado a centro sanitario el acusado lanzo golpes y patadas contra la mampara y puertas del vehículo policial, causando daños tasados en la cuantía de 180 euros. Que los daños causados en el vehículo matricula ....NNN ascienden a la cuantía de 2.649,53 euros. "

y, en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado Doroteo como autor criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, tipificado y penado en los arts.237,238.3,240 y 16 C.Penal y un delito de resistencia grave a agentes de la autoridad tipificado y penado en el art.556 del C. penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art.22.8 del C. Penal, a las penas, por cada uno de los delitos, de DIEZ MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a favor de Gervasio la cuantía de 2.649,53 EUROS y a favor del Iltmo. Ayuntamiento de Málaga la cuantía de 180 EUROS; con expresa condena de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa de Doroteo fundado sustancialmente en vulneración del principio de presunción de inocencia y falta de aplicación de la eximente de drogadicción prevista en el ar. 20.1º del Código Penal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz Berdejo.

Fundamentos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

PRIMERO:- Se funda el presente recurso en primer lugar en la vulneración del principio de presunción de inocencia pues entiende el recurrente que de lo actuado no cabe considerar probado que fuese el autor del delito de robo con fuerza en la cosas en grado de tentativa por el que ha sido condenado.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral , a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Del examen de lo actuado no cabe concluir que la Juez a quo haya incurrido en error a la hora de valorar la prueba ante él practicada ni que la misma no sea bastante para estimar destruida la presunción de inocencia pues en contra de lo que se dice en el escrito de interposición del recurso que no ocupa no cabe afirmar que el testigo, perjudicado por dicho robo, Gervasio , titubease a la hora de conocer el apelante como autor del mismo pues manifiesta en todo momento que cree que la persona que encontró dentro de su vehículo era el acusado si bien añade que dado el tiempo transcurrido casi siete años ,pues los hechos sucedieron en el mes de julio del 2003 , el mismo ha cambiado, volviendo a reiterar a preguntas de la defensa de Doroteo que cree que es él a aunque no puede afirmar que esté seguro cien por cien debido a al tiempo transcurrido, ahora bien si a tal declaración unimos el contenido del atestado ratificado en el plenario por los agentes de policía que llevaron a cabo la detención del recurrente y en que se hace constar expresamente que la persona detenida coincidía con la descripción que les había dado el requirente , y la circunstancia de que el recurrente posee numerosos antecedentes penales por hechos similares, no cabe sino concluir , en buena lógica, como hizo el Juez delo Penal, que el autor de dicho robo fue Doroteo . Por ello este motivo del recurso ha de ser desestimado .

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega infracción del aert. 20-1º del Código Penal por no apreciación de la eximente completa de drogadicción. Al respecto hemos de tener en consideración, como señala rreiteradamente el Tribunal Supremo ( SSTS. 282/2004 de 1.3 E DJ 2004/26055 , 1217/2003 de 29.9 EDJ 2003/130314 , 1149/2002 de 20.6 EDJ 2002/27790 , 1014/2000 de 2.6 EDJ 2000/11684 y S.T.S. 2-7-2006 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre EDJ 1996/6715 , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 EDJ 1999/40453 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 EDJ 1999/13530 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 EDJ 2005/4956 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 EDJ 1999/28251 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Partiendo de estas premisas lo cierto es que este motivo del recurso tampoco puede ser acogido y ello por que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar la alegada adicción del recurrente a drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, en su declaración ante le Juez de guardia manifestó no recordar nada por encontrarse bajos los efectos de pastillas y alcohol pero no existe ningún dato objetivo que avale tal manifestación a pesar de que fue asistido en los servicios del urgencias del Hospital Carlos Haya, sin que del hecho de que posea numerosos antecedentes penales por delitos contra el patrimonio quepa concluir sin más, como se pretende en el escrito de interposición del recurso que nos ocupa, que Doroteo sea adicto a sustancias estupefacientes y mucho menos que tuviese anuladas o afectadas sus facultades intelectivas y volitivas la tiempo de cometer el delito objeto de este proceso por efecto de la ingesta de dichas sustancias o de un síndrome de abstinencia . Por ello y como ya hemos adelanta ,este motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas. No apreciándose mala fe en el recurrente las costas han de declararse de oficio .

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Doroteo contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- Declarar de oficio las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz Berdejo en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-