Sentencia Penal Nº 409/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 135/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 135/2.011

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 429/10

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS

S E N T E N C I A Nº 00409/2011

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 9 de diciembre de 2011.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos ,seguida por delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA contra Jesús Ángel , en el que han sido parte el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por el Procurador Sr. JUNCO PRETREMENT y asistido por el Letrado Sr. AYUSO BURGOS cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por dicho acusado y personado con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal ,siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: que por Sentencia de 21 de Febrero de 2007 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , firme el 9 de Julio de 2007, dictada en los autos de Procedimiento Abreviado nº 49/2007 , al hoy acusado Jesús Ángel se le condenó como autor de un delito de violencia habitual y dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, a la pena, entre otras, de prohibición de aproximación a Constanza a menos de 300 metros del lugar donde se encuentre, de su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella y de comunicación con ella por cualquier medio todo ello durante el período de tiempo total de 5 años, prohibición que iniciaba el 31 de Agosto de 2007 y concluía el 21 de Diciembre de 2011.

Que pese a conocer el acusado la prohibición de aproximación y comunicación porque se le efectuó el requerimiento correspondiente el 31 de Agosto de 2007 así como las consecuencias de su incumplimiento, el día 31 de Marzo de 2010 a las 0,50 horas, el acusado conducía el vehículo matrícula 3905 BNK en el que viajaba en el asiento del copiloto Constanza .

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 25 de febrero de 2.011 ,dice literalmente, Fallo : Que debo condenar y condeno a Jesús Ángel como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición del pago de las costas procesales.

Se difiere a ejecución de Sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena por expulsión del territorio español en atención a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto.

TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado alegando que los hechos de la sentencia resultan incompletos, que se ha valorado erróneamente las pruebas practicadas, y que se ha infringido el artículo 14 y el 468 del Código Penal , postulando por todo ello la estimación del recurso y su absolución.

CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 5 de diciembre de 2011.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por el acusado recurso de apelación frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, alegando que se han valorado erróneamente las pruebas practicadas, siendo incompletos los hechos declarados probados y la infracción de la Norma Jurídica, en concreto artículo 14 del Código Penal regulador del error de prohibición y el artículo 468 del Código Penal , postulando por todo ello la estimación del recurso y su absolución.

SEGUNDO.- Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba ,deberán de señalarse aquellos razonamientos ,deducciones ,e inferencias ,que han sido realizadas por aquél ,y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum " de la sentencia ,y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales ,reflejados en la Carta Magna ,o las Normas Procesales ,recogidas por la L.E.Criminal ,sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas ,y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ),deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez " a quo",sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

En el presente supuesto el apelante alega que debió de otorgarse relevancia al hecho de que al acusado no se le notificó personalmente el auto de liquidación de condena, de fecha 25 de septiembre de 2.007, y por ello desconocía el periodo de tiempo durante el cual se encontraba vigente la pena de alejamiento respecto de Constanza , al tiempo que esta le indujo a error sobre su vigencia, manifestándole que ya la había cumplido al cumplir la pena de prisión y que podía subirse en su vehículo.

TERCERO.- En primer lugar debemos poner de manifiesto el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, relativo ala interpretación del artículo 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares (o penas) de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima (Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater).

"El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ."

El supuesto, no muy infrecuente, de la mujer víctima de una acción de violencia de género, a favor de la cual se adopta una determinada medida cautelar de protección, o cuando se impone una pena, que suponga alejamiento y prohibición de aproximación a ella de su victimario, que consiente, e incluso en ocasiones hasta requiere activamente, la compañía de su agresor, plantea, evidentemente un problema interpretativo acerca de la existencia del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar, previsto en el artículo 468 de nuestro Código Penal , vigente en su actual literalidad desde la reforma operada por la LO 1/2004, de 28 de Diciembre.

Antes del presente Acuerdo ya se habían manifestado, embrionariamente, en la Jurisprudencia de la Sala, diferentes posiciones en torno a esta cuestión.

Desde las Resoluciones que rechazaban la existencia del delito de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia a pesar de estar vigente la medida de alejamiento, por considerar que la decisión de la mujer de reanudar la relación evidencia la falta de necesidad de la medida acordada precisamente para su protección ( STS de 29 de Septiembre de 2005 ), hasta las que consideran que ese consentimiento de la mujer en ningún caso elimina la antijuridicidad de la conducta de quien era perfecto conocedor del mandato judicial que le prohibía aproximarse a ella ( STS de 19 de Enero de 2007 ).

Pasando por una Sentencia, como la de 28 de Septiembre de 2007 , que apuntaba la importancia de diferenciar entre el incumplimiento del alejamiento, mediando consentimiento de la mujer para la aproximación, según que se trate de medida cautelar acordada o de pena impuesta, pues aunque ambos pronunciamientos judiciales se contemplan en la descripción del delito de quebrantamiento, su naturaleza, finalidad y, sobre todo, disponibilidad por parte de la víctima, ha de reconocerse que son esencialmente distintos en ambos institutos.

En cualquier caso, otros aspectos como la idea de si el deber del Estado de proteger a la víctima ha de ceder o no ante el derecho de ésta a decidir no querer ser protegida, la tradicional irrelevancia jurídica del perdón en nuestro sistema penal, el hecho de que el bien jurídico protegido por el artículo 468 sea la Administración de Justicia o el grave problema práctico para determinar en cada caso si el consentimiento de la víctima es verdaderamente libre o una simple manifestación más del denominado "síndrome de la mujer maltratada", están presentes en el debate suscitado entre los miembros de la Sala acerca de esta difícil cuestión.

Es por ello, por su gran importancia hermenéutica y la trascendencia social de semejante cuestión, por lo que se hacía necesaria una unificación de criterios al respecto, que llega con la aprobación del presente Acuerdo, adoptado por mayoría de los miembros de la Sala y que consagra el criterio de la punibilidad de estas conductas desobedientes, con carácter absoluto, bien se trate de incumplimiento de pena o de medida de seguridad y cualquiera que fuere la actitud adoptada por la mujer.

Quedaría tan sólo abierta la posibilidad, excluyente o minorativa de la responsabilidad criminal, para aquellos supuestos en los que, por la eventual equivocación sufrida en virtud precisamente de la conducta de la víctima, resulte suficientemente acreditada la concurrencia de un error de prohibición, vencible o invencible (art. 14 CP ), en el sujeto autor del hecho delictivo.

Mientras que, por otra parte, permanece también en interrogante la valoración jurídico penal del consentimiento de la propia mujer y el carácter, punible o no, de su participación en este ilícito, aunque por de pronto el Ministerio Fiscal ya ha tomado postura ante esta cuestión al decidir no promover acusación alguna contra la mujer que consiente, por estimar que no puede afirmarse, en tales casos, ni la autoría por inducción ni la cooperación necesaria (Circular 3/2003.FGE).

Por ello en el supuesto enjuiciado, tratándose de una pena impuesta por sentencia firme el consentimiento de la víctima resulta irrelevante, así como las alegaciones relativas a la existencia de un error de prohibición ,las analizaremos con posterioridad.

CUARTO.- Por lo que atañe a la falta de notificación personal de la liquidación de condena, debemos hacer las siguientes consideraciones: si bien no consta que al acusado se le notificase personalmente el auto de fecha 25 de septiembre de 2.007, ( que si lo fue a su Procurador) sin embargo en fecha 31 de agosto del mismo año se le notificó personalmente la prohibición de aproximación y comunicación respecto de Constanza , y las consecuencias de su incumplimiento, tal y como consta en el folio nº 92 de las actuaciones, firmando el mismo y dándose por enterado. Resultando que tras la liquidación de la condena se abonaron 251 días, la misma quedaría extinguida el 21 de diciembre de 2.011 , ( en vez del 31/8/ 2.012 , si se computasen los cinco años desde la fecha del requerimiento), no obstante el día de autos , 31 de marzo de 2.010, de todas formas el acusado tenía conocimiento de que la pena de alejamiento se encontraba vigente, pues todavía no habían trascurrido tres años desde el 31/8/ 2007.

En consecuencia no se puede hablar de desconocimiento por parte del acusado, ahora apelante, de la vigencia de la pena, si bien el cumplimiento de la misma se adelantaba 251 días.

El artículo 544 ter.8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que el Auto que acuerda la orden de protección sea notificado a las partes. De otro lado, la comisión de un delito de quebrantamiento de medida o de condena exige como elemento del tipo subjetivo que el sujeto tenga cabal conocimiento de las obligaciones que le impone la decisión que acuerda la medida cautelar o la condena.

Procesalmente, la notificación al procurador es válida, con las excepciones que contempla la ley el artículo 544 ter.8 de la LECrim , exige que el Auto que acuerda la orden de protección sea notificado a las partes. De otro lado, la comisión de un delito de quebrantamiento de medida o de condena exige como elemento del tipo subjetivo que el sujeto tanga cabal conocimiento de las obligaciones que le impone la decisión que acuerda la medida cautelar o la condena. En consecuencia, no es suficiente la comunicación al procurador, siendo imprescindible el conocimiento por parte del acusado.

Por ello en el caso de autos puede afirmarse que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el citado precepto, a pesar de que el auto de liquidación de condena, señalando el " dies ad quem" se notificase al procurador.

QUINTO.- En cuanto a la valoración de las pruebas practicas, tras el examen de las mismas, visionado de la grabación videográfica y los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia , se considera que la misma es correcta y que los alegaciones del acusado, relativas a que desconocía la vigencia de la orden de alejamiento, negando que se le hubiese notificado, así como el testimonio de la víctima, tratando de justificar la conducta del acusado, no pueden ser tomadas en consideración para argumentar la existencia de un error de prohibición.

La S.T.S. 1219/04 sobre el artículo 14 del Código Penal , distingue entre el error de tipo (o de hecho), que afecta al supuesto de hecho previsto por la norma, y el error de prohibición (de derecho, según la terminología anterior), que atañe a la propia existencia de la norma que prohíbe la realización del hecho. No basta con conocer el hecho típico sino que además el sujeto activo debe conocer su significado antijurídico. Teniendo en cuenta lo anterior el error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal puede ser invencible o vencible. En el primer caso se excluye la responsabilidad criminal, impunidad de la conducta, y en el segundo se impone una pena inferior. El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 del Código Penal pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. La S.T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no pueden quedar a la discreción de su autor».

El artículo 14 del Código Penal dispone: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente y el nº 3 . El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

El acusado que conocía la extensión por cinco años de la pena de alejamiento respecto de Constanza , no puede ampararse en el hecho de que ella le hubiese manifestado que la pena ya no estaba vigente, que se había cumplido junto con la pena de prisión, y que por ello podía subirse en su vehículo, puesto que conforme a la resolución que le fue notificada la vigencia era de cinco años, y no habían transcurrido ni tres desde su inicio. En consecuencia procederá desestimar el recurso en cuanto se propugna la aplicación del artículo 14 del Código Penal .

SEXTO.- Finalmente en cuanto a la aplicación del artículo 468 del Código Penal , relativo al tipo penal de quebrantamiento de condena entendemos que estando basado en cuestiones fácticas, y considerando que concurren los presupuestos de hecho para su aplicación tampoco se aprecia la infracción del citado precepto.

Los elementos integradores pueden resumirse en los siguientes: 1º.- Objetivo, constituido por el quebrantamiento de la condena o la evasión o el incumplimiento de la condena; 2º.- Normativo.- representado por la exigencia de que el sujeto activo sea un sentenciado o preso en consecuencia que haya existido una condena o decisión judicial de privación de libertad o restrictiva de derechos decretada por juez competente y que dicha Resolución sea firme, puesto que se trata del incumplimiento de su ejecución; y 3º.- Subjetivo, que exista voluntad de quebrantar la condena, prisión, medida de seguridad etc..., unido al conocimiento de los elementos objetivos, es decir, de la situación de sentenciado o preso, y que es dicha condena etc. lo que quebranta. El término quebrantar, conforme a la doctrina y la jurisprudencia, así como en numerosas Sentencias de las Audiencias Provinciales, tiene un significado de vulneración o violación de las medidas o condena a que se refiere el artículo 468 del Código Penal , bastando, en el caso de condena a penas privativas de libertad, que el sujeto activo haya recobrado durante algún tiempo la libertad.

Resultando acreditado que el acusado conocía la prohibición de alejamiento impuesta por sentencia firme ,y que a pesar de ello en forma consciente trasladaba en su vehículo a la víctima, entendemos que concurren todos los presupuestos fácticos para la aplicación del precepto y en consecuencia se desestima el recurso por dicho motivo.

SÉPTIMO .- Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Jesús Ángel contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos en Diligencias nº 429/10 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMAR la misma en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.