Sentencia Penal Nº 409/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 136/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 136/11

Juzgado de lo Penal nº cuatro de Málaga

Procedimiento JUICIO RAPIDO 130/11

Procede del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos.

Diligencias URGENTES 44/11

SENTENCIA Nº 409

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

Doña Carmen Soriano Parrado.

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Magistrados

Doña María Luisa De la Hera Ruiz Berdejo

D. Francisco Ontiveros Rodríguez

En la ciudad de Málaga, a 4 de Julio de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Rápido nº 130/11 del Juzgado de lo Penal nº cuatro de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de Violencia en el ámbito familiar, contra Abelardo , mayor de edad, con antecedentes penales, natural de Málaga, y vecino de Benalmadena, con D.N.I. nº NUM000 , representado en las actuaciones por la procuradora Doña María Del Carmen Saborido Díaz, y defendida el letrado D. Jaime Rodríguez Campos.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Doña Carmen Soriano Parrado, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº cuatro de Málaga, con fecha 17 de mayo de 2011, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: " Por medio de Auto de 22 de marzo de 2006, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos, en el seno de las Diligencias Urgentes nº 921/2006 , acordó prohibir a Abelardo acercarse a menos de200 metros de distancia de su padre Herminio , a su domicilio o a cualquier lugar en que el mismo se encontrare, así como comunicar con él por cualquier medio, en todo caso durante la tramitación de la causa; Auto que le fue notificado ese mismo día, con expreso apercibimiento de las consecuencias -legales que un eventual incumplimiento le acarrearía. Dichas Diligencias Urgentes se transformaron en las Diligencias Previas, que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 118/2006, cuyo juicio oral está señalado para el día 9 de noviembre de 2011 ante el Juzgado de lo Penal n° 1 de los de Málaga, encontrándose en vigor dicha medida cautelar a día de la fecha.

Así las cosas, en fecha no determinada, pero en todo caso a comienzos de enero de 2011, el acusado, con pleno desprecio por lo ordenado por la autoridad judicial, se instaló a vivir en el domicilio de su padre, sito en el NUM001 NUM002 número NUM003 de la CALLE000 de la localidad de Benalmádena (Málaga), donde, a pesar de la prohibición, residió ininterrumpidamente hasta el día 22 de marzo de 2011, en que fue detenido por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

El acusado fue condenado en Sentencia firme el 16 de junio de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga , como autor de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal .";

pronunciándose el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo condenar y condeno al acusado Abelardo como AUTOR responsable Criminal de Un delito CONTINUADO de quebrantamiento medida cautelar del Artículo 468.2 del Código Penal , no concurriendo circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal a LAS PENAS DE PRISIÓN POR TIEMPO DE UN AÑO, e Inhabilitación especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la Condena."

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la procuradora Sra. Doña Carmen Saborido Díaz, aduciendo infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 468 del C.P . y error en la valoración de la prueba, por lo que solicitaba la libre absolución de su patrocinado, o reducción de la pena pro criterios de proporcionalidad.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, y tramitándose en legal forma se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia para la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal, se alza la representación del apelante esgrimiendo como primer motivo de impugnación la infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 468.2 CP al concurrir error de prohibición invencible en el recurrente.

En este sentido, y con carácter previo, en la medida que se denuncia la indebida aplicación del tipo de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP , hemos de recordar que los elementos del referido delito, cuando de quebrantamiento de pena o medida cautelar de alejamiento se trata, son básicamente tres: 1) un primer elemento normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) un segundo elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) un tercer elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la prohibición que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Dicho lo anterior, y a propósito de la reanudación consentida de la convivencia entre el sujeto activo del delito y aquella otra persona en cuyo favor la prohibición fue en su día acordada por la autoridad judicial, situación de hecho que dice el apelante que concurre en el supuesto de autos, conviene aclarar que aunque la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2005 , que siguiendo evidentes razones de justicia material, en un supuesto de quebrantamiento de medida cautelar por reanudación consentida de la convivencia optó por un pronunciamiento absolutorio, dicha línea jurisprudencial ya ha sido matizada y revisada por nuestro Alto Tribunal. Así, en su Sentencia de fecha 29 de enero de 2009 el Tribunal Supremo, ratificando el criterio adoptado por el Pleno (Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, donde se acuerda que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ") en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, expone que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé". Se confirma así la línea jurisprudencial marcada por la Sentencia del alto Tribunal de 28 septiembre de 2007 , donde revisando lo sostenido en la mencionada Sentencia de 26 de septiembre de 2005 se advertía que "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

Por otra parte, y a propósito del error de prohibición cuya concurrencia en el apelante se alega, conviene recordar que esta clase de error, que junto al error de tipo viene regulado en el art. 14 CP, concretamente en su apartado 3 , se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y hace referencia a la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, de modo que el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente (a tal efecto suele distinguirse entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica -causa de justificación- o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación), siendo vencible o invencible en la medida de que el autor haya podido evitarlo, de modo que mientras que el primero supone una disminución de la pena, el segundo excluye la responsabilidad criminal.

Ahora bien, sobre el error en general, sea de la clase que sea, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo es reiterada y pacífica a la hora de señalar como bases esenciales del mismo las siguientes: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general según la cual la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento. b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. En ese sentido, señala la jurisprudencia ( STS de 10 de febrero de 2005 )" que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. Y c) la incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito .

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, tal y como sostiene la representación del recurrente, entiende este Tribunal ad quem que a tenor del material probatorio obrante en la causa (declaraciones del acusado testigo, padre del acusado, así como la documental) puede concluirse en la existencia de un error de prohibición invencible en el proceder del acusado, pues la resolución por la que se acordaba la medida cautelar, si bien consta que le fue notificada personalmente, la fecha de la resolución es de 22 de marzo de 2006, el acusado afirmó en el acto de la vista que acudió a casa de su padre porque este lo llamó y pensaba que la Orden de alejamiento ya no estaba en vigor. El padre del acusado, que solo contestó a las preguntas de la defensa, se limitó a afirmar que solicitó que la orden de alejamiento quedara sin efecto, quería ayudar a su hijo.

A tenor de dichas manifestaciones sólo pueda concluirse que el acusado, reanudó la convivencia con su progenitor respecto del que tenía una prohibición de acercamiento y comunicación, por estar en el creencia de que la medida había quedado sin efecto. Entendimiento este que no parece ilógico si tenemos en cuenta las circunstancias personales del acusado, propias de una persona diagnosticada de Brotes Psicóticos esquizofrénicos desde el año 2004, según informe psiquiátricos y médico forense que como prueba documental constan en el procedimiento.

Ciertamente le constan al acusado antecedentes penales por el mismo delito, fue condenado en el año 2008, sin embargo los hechos objeto del procedimiento datan del año 2011, tan prolongado lapso de tiempo, junto con las razones apuntadas, hacen que este dato no se estime relevante para desvirtuar el error de prohibición aceptado por este Tribunal.

Concluyendo estimamos que existen razones, pues, para entender que dicho ilícito, en cuanto encaminado a conseguir un efecto de prevención especial, se puede presuponer condicionado a que las personas tuteladas por la prohibición no hayan consentido consciente y libremente el encuentro personal y la comunicación con el acusado.

Por ello, siendo dudosa la evitabilidad, que supone la representación de la conducta con las connotaciones indicadas, es por lo que absolvemos al acusado de la imputación realizada en su contra, por estimar que concurre error de prohibición invencible en su conducta.

Vistos los preceptos de pertinente legal aplicación,

Fallo

Con E STIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Saborido Díaz, en nombre y representación de Abelardo contra la sentencia emitida el 17 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de Málaga , en su causa Juicio Rápido 130/11, por lo que revocamos su contenido, absolviendo como absolvemos al acusado- apelante, de la imputación formulada en su contra, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.