Sentencia Penal Nº 409/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 86/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00409/2011

SENTENCIA

NÚM. 409/2011

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiséis de octubre de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial Procedimiento Abreviado que por delito de homicidio imprudente y conducción etílica o con manifiesto desprecio a la vida de los demás se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Cuatro de los de Murcia, bajo el núm. 253/10 , y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Murcia como Procedimiento Abreviado núm. 58/10 contra Diego representado por la Procuradora doña María José VINADER Moreno y asistido del Letrado don Francisco Cerón Ripio , habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelante. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 5 de abril de 2011, sentando como hechos probados los siguientes: "A la vista de lo actuado, se declara probado que, sobre las 00?20 horas del día 29 de noviembre de 2008, el acusado Diego, nacido el día 13 de febrero de 1975, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, conducía, tras haber ingerido bebidas alcohólicas que afectaban a sus aptitudes psicofísicas , el vehículo de su propiedad marca Audi , matrícula WI-....-UD , por la Avenida de Ronda Sur de Murcia, en dirección a El Palmar, a velocidad superior a la permitida, de 50 km/h , en ese tramo. Tras superar dos semáforos en fase roja, el segundo en la intersección de la citada vía con la carretera de Patiño, colisionó, en este cruce, con la motocicleta matrícula ....-SZV , conducida correctamente por Landelino que, provisto de casco, cruzaba , en ese momento, Ronda Sur, de derecha a izquierda, sobrepasando el semáforo que le afectaba, en fase verde.

A consecuencia de la colisión, Landelino sufrió, entre otras lesiones , traumatismo craneoencefálico que determinó su fallecimiento instantáneo.

A su vez y a consecuencia del fuerte impacto, la motocicleta salió despedida y vino a colisionar, a unos 48 metros del lugar del primer impacto, contra el vehículo matrícula ...., propiedad de Felix, que se encontraba estacionado y que sufrió daños a cuya indemnización renunció el propietario del vehículo. Por su parte, el vehículo que conducía el acusado, en una trayectoria incontrolada, vino a chocar contra una palmera , situada en la mediana de la vía, a unos 85 metros del punto de colisión , palmera que derribó.

Personada en el lugar una dotación de la Policía Local, requirió al acusado para que se sometiera a pruebas de detección del grado de impregnación alcohólica en aire espirado , que se realizaron con aparato Dräger 7110-E, nº de serie ARPM-0008 y que arrojaron resultados de 0,84 mgs. de alcohol por litro de aire espirado, en primera prueba y 0?66 mgs., 32 minutos más tarde. El acusado presentaba respiración débil, fuerte olor a alcohol en el aliento, rostro enrojecido y sudoroso, ojos brillantes , con pupilas dilatadas y sin reacción a la luz, dificultad al mantener el equilibrio , andar lento y zigzagueante, pérdida de equilibrio en el giro, se salía en el paso sobre la raya , su coordinación psicomotriz, en el movimiento de las extremidades Superiores e inferiores, era defectuosa y su habla, pastosa y repetitiva.

Landelino había nacido el 18 de abril de 1982, estaba soltero y sus padres, Cesareo y Sofía, han renunciado al ejercicio de acciones civiles derivada de los hechos enjuiciados, por haber sido indemnizados , a su satisfacción, por la compañía del acusado , con anterioridad al 19 febrero 2009".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito , dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a Diego, como autor de un delito de homicidio imprudente, en concurso de normas con un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del Derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por seis años, con pérdida de vigencia del permiso de conducir y abono de costas.

Séale de abono al condenado el periodo de detención y prisión preventiva (del 29 noviembre 2008 al 12 diciembre 2008), así como el de privación cautelar del permiso de conducir (desde el 12 diciembre 2008) , en las respectivas liquidaciones de condena que practique el/la Secretario/a Judicial".

TERCERO.- Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, la representación de Diego interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal. Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 86/11. Por providencia de 24 de octubre de 2011, se señaló la deliberación , votación y fallo de la causa para el 26 siguiente, en que ha tenido lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en instancia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Diego solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución del acusado alegando error en la apreciación y valoración de la prueba poniendo de manifiesto la ausencia de ningún testigo presencial del accidente y las dudas sobre el uso de casco por parte del motorista fallecido. En segundo lugar, impugna la Sentencia de instancia por inaplicación indebida del art. 21.5 Código penal .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación e interesa la confirmación de la Resolución condenatoria en sus propios términos.

SEGUNDO.- Poco se puede añadir a la sentencia de instancia respecto a la configuración legal y jurisprudencial del delito de homicidio imprudente, delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y el concurso de normas que media entre ambas infracciones, en cuanto en ella se recoge y detalla amplia y brillantemente la doctrina del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales en torno a estas figuras jurídicas.

Pese a las alegaciones del recurrente sobre a la ausencia de testigos presenciales del accidente, no cabe duda que se ha practicado prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, habiendo coincidido los tres imparciales testigos que ocupaban otro vehículo que transitaba por la misma carretera que el acusado circulaba a mayor velocidad de la permitida, que se saltó al menos dos semáforos -uno de ellos inmediatamente anterior al impacto, el del cruce de Patiño-, el copiloto Juan presenció el accidente mortal y así lo declaró , el conductor Nicolas reconoció que iba pendiente de su propia conducción pero sí vio los vestigios del accidente, y el tercer ocupante de dicho vehículo Teofilo declaró haber visto que "se llevó por delante al otro" (al motorista) , lo que sin duda se produjo en atención del fuerte impacto que asimismo escucharon los testigos así como a la vista de los vestigios del accidente del que fueron testigos, además, los agentes de la Policía que acudieron al lugar y coincidieron con los anteriores declarante en que el motorista portaba el casco reglamentario tal y como consta en el atestado pese a las dudas expuestas en el recurso al respecto; prueba practicada en el plenario con inmediación, oralidad y contradicción, efectuándose una valoración razonable y razonada de la misma, no apreciando errores manifiestos, ni razonamientos absurdos ni arbitrarios, y limitándose el apelante a disentir del criterio de la Juez a quo con argumentaciones que fueron amplia y razonablemente valoradas por ésta desestimándolas en su pretendido efecto exculpatorio y por las irrelevante imprecisiones -que no contradicciones- en que incurrieron los testigos que tan sólo alcanzan a lo anecdótico pero no a lo esencial, por lo que procede la desestimación de este motivo de impugnación.

TERCERO .- En segundo lugar , el apelante impugna la Sentencia de instancia por inaplicación indebida de la atenuante de reparación del año causado del art. 21.5 Código penal, motivo que ha de prosperar.

El artículo 21 .5 del Código penal considera atenuante de la responsabilidad criminal la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima antes del juicio oral. En el presente caso no existe duda alguna de que los perjudicados han sido indemnizados, pues todos ellos renunciaron a las indemnizaciones que por responsabilidad civil les pudiera corresponder tal como consta en las actuaciones y en el relato de hechos probados. Lógicamente la renuncia viene motivada por haber sido indemnizados por la aseguradora del turismo conducido por el apelante en virtud del seguro obligatorio de responsabilidad civil, y no considera este Tribunal que para apreciar esta atenuante sea preciso una conducta activa del causante del daño posterior al siniestro, en este caso del apelante, de tal manera que sea él personalmente quien lleve a cabo la reparación del daño a la víctima , pudiéndose incluir en la aplicación de esta atenuante una actuación meramente pasiva -nunca obstruccionista, dilatoria o simplemente contraria al pago- de aquél sujeto sabedor del cumplimiento del pago o reparación por parte de la compañía aseguradora (art. 1158 Cc ) con la que previamente había concertado un seguro de responsabilidad civil ante determinados riesgos , en este caso seguro obligatorio y voluntario de responsabilidad civil.

En efecto, este Tribunal no desconoce la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo en virtud de la cual se niega sistemáticamente la aplicación la atenuante prevista en el art. 21.5 Código penal cuando los pagos han sido realizados por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio ( S.S.T.S. 2181/2003 de 30 junio y 2 noviembre 2005 ) argumentando que el cumplimiento de obligaciones contractuales no pueden dar lugar a la apreciación de circunstancia atenuante alguna en tercera persona, agotándose sus efectos jurídicos en salvaguardar a la entidad aseguradora de la sanción prevista en el art. 20 ap. 4 de la L.C.S . (entre otras muchas SAP de Barcelona de 23 de Marzo de 2011, SAP Castellón 21 enero 2011 ). Sin embargo, entendemos dicha interpretación incongruente por resultar inconciliable con que el propio Tribunal Supremo enfatice reiteradamente que la atenuante del art. 21.5ª Código penal ha quedado desprovista de los elementos subjetivos propios de la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo (art. 9.9ª CP 1973 ), presentando en el actual Código penal una justificación de política criminal en beneficio directo de la víctima, sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por ella , sea por la mera disminución de sus efectos, que abarca todo tipo de conductas reparadoras y no sólo las de contenido estrictamente indemnizatorio ( SST.S. 2ª 1154/2003 de 18 sep ., 542/2005 de 29 abr . y 1145/2005 de 23 nov .). Es decir, toda vez que deviene irrelevante la acreditación de la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material , y que tampoco se exige que la indemnización provenga del acusado, pudiendo proceder de terceros (familiares o amigos), siempre que medie de parte de aquél una intervención o gestión tendente a que tal reparación se produzca ( S.T.S. 2ª 600/2005 de 10 may .), nada obsta a su apreciación cuando el acusado ha contratado previamente un seguro obligatorio de circulación en virtud del cual se repara a las víctimas , por lo que debe concluirse que el acusado ha reparado el perjuicio causado, siendo indiferente de donde ha sacado el dinero para hacerlo o si lo ha hecho un tercero en su nombre, pues la realidad es el pago de la responsabilidad civil sin que nada indique que hubiese una voluntad contraria o renuente del acusado a reparar el daño derivado de su propia acción. Con la apreciación de esta atenuante en los casos como el que aquí nos ocupa se está favoreciendo claramente el objetivo de política criminal antes referido, pues no cabe duda que lo contrario desincentiva a las compañías aseguradoras a cumplir ágilmente con sus obligaciones, aleja hasta extremos inconvenientes la posibilidad de ver aplicada esta atenuante al ciudadano que suscribe un seguro obligatorio o voluntario de circulación, y se evita caer en absurdas falacias y picardías tendentes a aparentar una actitud activa del acusado en la entrega del quantum indemnizatorio que, a la postre, proviene de la compañía aseguradora.

CUARTO.- En consecuencia el recurso ha de ser parcialmente estimado en el sentido de apreciar en el acusado la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21-5º del Código penal . No obstante la individualización de la pena privativa de libertad ha de permanecer sin modificaciones , toda vez que la Jueza de instancia, teniendo presente el efectivo abono de lo que hubiera sido la responsabilidad civil derivada del delito a plena satisfacción de los perjudicados ya había procedido a imponer la pena de prisión en la mitad inferior dentro de la mitad superior del art. 142.2 del Código penal a que se refiere el 382 del Código penal, fijándola en 3 años , justificando la no imposición de la pena mínima en las infracciones añadidas que cometió el acusado (superación de la velocidad permitida, dos semáforos en fase roja, la juventud de la víctima mortal que observaba rigurosamente las normas de seguridad). Si procede, en cambio , modificar la pena privativa del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores "al no poder rebasar la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito" (art. 2º del art. 66 del Código penal ), fijándose por este Tribunal en el máximo legal permitido dentro de la mitad Superior prevista en el artículo 142.2 en relación con los art. 382 y 379 Código penal, en este caso cuatro años y nueve meses, en atención a los criterios ya expresados.

QUINTO.- Dadas las circunstancias del caso se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego, contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2011 , en Juicio Oral nº 253/2010, por el juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, de la que este rollo dimana,REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Resolución en el único sentido de declarar que concurre en la persona del apelante acusado la atenuante del art. 21-5º del Código penal, e imponiendo las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES, con pérdida de vigencia del permiso de conducir, confirmando expresamente los restantes pronunciamientos y declarando las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia , la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.