Sentencia Penal Nº 409/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2077/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jose Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima-Algeciras, que le condenó por delito contra la salud públcia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Estrugo Lozano.

Antecedentes

1.- El Juzgado mixto nº 1 de San Roque incoó diligencias previas con el nº 605 de 2002 contra Jose Ángel y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, que con fecha 22 de junio de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En el mes de septiembre de 2002, Jose Ángel y otras personas, se dedicaban a la introducción de cocaína en la comarca del campo de Gribaltar, para venderla a terceros. A tal efecto, Jose Ángel le entregó a Abelardo el vehículo Citroen Saxo matrícula .... MTW , propiedad de su padre, Augusto , a fin de que realizara el transporte de una cantidad de 939,30 gramos de cocaína. El 21 de septiembre de 2002, agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio de observación e identificación de personas y vehículos en el kilómetro 932.600 de la carretera N340 (término municipal de Sagunto, Valencia) identificaron a Abelardo conduciendo el vehículo Citroen Saxo, y llevando en su interior, en una mochila, un envoltorio conteniendo 939,30 gramos de cocaína. El 24 de septiembre de 2002, previo mandamiento judicial, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Jose Ángel en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 , en Guadiaro (Cádiz) donde se encontró un envoltorio conteniendo cocaína con un peso neto de 2,80 gramos, un envoltorio conteniendo hachís con un peso neto de 44 gramos, una báscula de precisión marca Tanita y dos agendas con anotaciones. El análisis de la sustancia aprehendida arrojó el resultado de cocaína en las siguientes cantidades y porcentaje 939,30 gramos con una pureza de 56.8% y con un valor de quince mil ochocientos treinta y dos euros con cuarenta y seis céntimos (15.832,46), y 2,80 gr. y resina de hachís 44,40 gr.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Abelardo y a Jose Ángel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de ellos de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil (40.000) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de arresto en caso de impago. Les será de abono a los condenados el tiempo que hayan permanecido en situación de prisión preventiva por esta causa. Se condena al pago de las costas procesales por mitad a Abelardo y a Jose Ángel . Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, y de los efectos intervenidos, dándose el destino legalmente previsto. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Jose Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Ángel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se ampara en lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J ., y más concretamente por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18 de nuestra C.E . y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 del mismo cuerpo legal ; Segundo.- Por vulneración al derecho de la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva previstos en el art. 24 de nuestra C.E .; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., al haberse producido en la citada sentencia una aplicación indebida de los artículos 368, 21.6 y 66.2 ª, 6 ª y 72 todos ellos del C. Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia por la que condenaba a Abelardo y a Jose Ángel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena a cada uno de ellos de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil (40.000) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de arresto en caso de impago .

El fallo transcrito trae causa de los hechos que se declaran probados, consistentes en que "En el mes de septiembre de 2002, Jose Ángel y otras personas, se dedicaban a la introducción de cocaína en la comarca del campo de Gribaltar, para venderla a terceros. A tal efecto, Jose Ángel le entregó a Abelardo el vehículo Citroen Saxo matrícula .... MTW , propiedad de su padre, Augusto , a fin de que realizara el transporte de una cantidad de 939,30 gramos de cocaína. El 21 de septiembre de 2002, agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio de observación e identificación de personas y vehículos en el kilómetro 932.600 de la carretera N340 (término municipal de Sagunto, Valencia) identificaron a Abelardo conduciendo el vehículo Citroen Saxo, y llevando en su interior, en una mochila, un envoltorio conteniendo 939,30 gramos de cocaína. El 24 de septiembre de 2002, previo mandamiento judicial, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Jose Ángel en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 , en Guadiaro (Cádiz) donde se encontró un envoltorio conteniendo cocaína con un peso neto de 2,80 gramos, un envoltorio conteniendo hachís con un peso neto de 44 gramos, una báscula de precisión marca Tanita y dos agendas con anotaciones. El análisis de la sustancia aprehendida arrojó el resultado de cocaína en las siguientes cantidades y porcentaje 939,30 gramos con una pureza de 56.8% y con un valor de quince mil ochocientos treinta y dos euros con cuarenta y seis céntimos (15.832,46), y 2,80 gr. y resina de hachís 44,40 gr." .

Contra esta sentencia interpone recurso de casación únicamente Jose Ángel , que formula un primer motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 C.E . y a la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 de la Carta Magna , si bien todo el desarrollo de la censura casacional se dedica a la primera de las infracciones mentadas.

Sostiene el recurrente que el Auto del Juez de Instrucción nº 1 de San Roque de fecha 19 de agosto de 2002 carece de motivación para autorizar las intervenciones telefónicas adoptadas ".... por la inexistencia de razones suficientes para acordar esa intervención restringiendo fuertemente los derechos fundamentales de la persona por una verdadera falta de investigación policial previa, puesto que la Guardia Civil solo comunica meras sospechas sin aportar una mínima base fáctica". Es decir, que las intervenciones telefónicas acordadas no están basadas en auténticos indicios que justifiquen la medida, en datos objetivos concretos, materiales y verificables que fundamenten el sacrificio del derecho constitucional de los afectados por aquélla y, muy particularmente, en lo que se refiere a Jose Ángel , del que -se alega- el Auto habilitante no menciona ninguna conducta y, sobre todo, no autoriza la intervención de su teléfono.

Examinaremos estas dos ultimas cuestiones: En primer lugar, no es cierta la primera de ellas pues en los antecedentes de hecho del Auto judicial habilitante se deja constancia de que sería Jose Ángel ".... quien realizaría funciones de seguridad, búsqueda de personal para los alijos, así como localización de embarcaciones neumáticas necesarias para tal fin".

Tampoco puede ser acogida la otra alegación. Es verdad que en la parte dispositiva del Auto se acuerda la intervención de las líneas telefónicas de Luis Miguel y también el teléfono nº NUM003 que, equivocadamente, se dice que es utilizado por Juan Miguel , cuando lo cierto es que en los dos Oficios policiales precedentes se expone claramente que dicho número corresponde al utilizado por Jose Ángel . Así también consta en la misma resolución judicial, donde se señala que "se solicita por los funcionarios solicitantes (sic) mandamiento de intervención, grabación y escuche (sic) de las líneas telefónicas móviles con números de abonados NUM004 y NUM005 , utilizados por Luis Miguel y Juan Miguel , respectivamente, .... y NUM003 , utilizado por Jose Ángel ....".

En cuanto a la falta de datos fácticos indiciarios reales que fundamentaran la intervención del teléfono de Jose Ángel , tiene razón el recurrente, porque la simple mención a que éste "realizaría" las actividades antes mencionadas ni siquiera es una afirmación, sino una simple sospecha pero, en todo caso carece del apoyo en datos fácticos objetivados, tangibles y eventualmente comprobables que sustente esa mención, que, por ello, no deja de ser más que una simple hipótesis especulativa sin ningún sustento fáctico.

SEGUNDO.- Ahora bien. De inmediato debe señalarse que, por una parte, ninguna efectividad tuvo la intervención de la línea intervenida a Jose Ángel porque, como se informa al Juez por la Policía en Oficio de 10 de septiembre siguiente, no se han registrado llamadas desde que se inició la observación, por lo que solicitan el alzamiento de la intervención, que se acuerda por el Juez el mismo día. De donde se acredita que la observación telefónica tuvo resultados nulos al no ser grabada ninguna llamada saliente o entrante, ninguna conversación de la que pudieran obtenerse datos directos o indiciarios incriminatorios contra el acusado.

De otro lado, el Auto judicial autoriza la intervención de los teléfonos utilizados por Luis Miguel y en este caso, contra lo que sostiene el recurrente, no existe falta de motivación. Este Tribunal de casación ha hecho uso de la facultad que le otorga el art. 899 L.E.Cr . y ha examinado las actuaciones, constatando que en los Oficios policiales en los que se interesa la intervención del teléfono utilizado por Luis Miguel , abundan en datos concretos y objetivos -recogidos luego en su mayor parte en la resolución judicial habilitante- más que suficientes para que el Juez pudiera formarse criterio de la racional probabilidad de que el citado se dedicara a actividades delictivas de tráfico de drogas.

Citaremos algunos de estos datos indiciarios suministrados al Juez por la Policía:

- El sospechoso ya fue objeto de investigación policial en Diligencias Previas 2107/00 del Juzgado nº 2 de Estepona en las que se le intervinieron varias embarcaciones neumáticas de las normalmente utilizadas para el transporte de hachís.

- Sometido a observaciones y vigilancias, se verifica un alto nivel de vida, aunque no realiza ninguna actividad laboral, siendo poseedor de varios vehículos de alta gama.

- También posee varias embarcaciones neumáticas semirrígidas de las que habitualmente se utilizan para el transporte de cannabis desde el norte de Marruecos.

- Se constata la presencia del investigado el 21 de junio de 2002 al varadero de Algeciras donde se dirige hacia una embarcación como las arriba mencionadas que estaba siendo botada al agua por cinco personas con los que entabla conversación que se identifican y que poseen antecedentes penales por delitos contra la salud pública. Añade el Informe policial que, seguido y observado el sospechoso, se advierte que se dirige al paseo marítimo donde ayudado por unos prismáticos observa los movimientos dentro de la bahía y que, al detectar la presencia de una de la Guardia Civil, hace uso de su teléfono móvil, y es entonces cuando la lancha neumática que acaba de salir rumbo a Marruecos vira en redondo y regresa al varadero.

Estos elementos indiciarios revelan que la resolución judicial habilitante no está sustentada en simples sospechas sin fundamento, ni en especulaciones intuitivas, sino datos objetivos verificables, materiales y concretos que excluyen que el Auto de intervención pueda tacharse de injustificado, caprichoso o arbitrario.

Pues bien, fruto de las observaciones del teléfono intervenido a Luis Miguel , en Oficio de 10 de septiembre siguiente, la Guardia Civil pone en conocimiento del Juez que se han interceptado y grabado conversaciones mantenidas por éste, cuyo contenido esencial se transcribe, que acreditan, siquiera sea de manera presunta, pero con meridiana claridad, la participación de Jose Ángel en el grupo criminal que realizaba actividades de narcotráfico (véase el Oficio de la Guardia Civil obrante a los folios 60 a 63 del Tomo I de las actuaciones).

Así las cosas la Autoridad Judicial acuerda la intervención del nuevo teléfono de Jose Ángel por Auto de 10 de septiembre de 2002, debidamente motivado al remitirse a las informaciones recibidas y que, por lo tanto, es respetuoso y ajustado a la legalidad constitucional al estar cumplidamente justificada la restricción del derecho fundamental que garantiza el art. 18.3 C.E .

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución , por cuanto, aduce el recurrente, no se ha practicado prueba de cargo que incrimine al acusado ni que acrediten los hechos que se le imputan en el relato histórico de la sentencia.

Se alega que no fueron recibidas las cintas con las grabaciones por el Juzgado Instructor, ni tampoco -por lo tanto- fueron aportadas al Juicio Oral, hecho éste constatado en las propias actuaciones donde se admite por los órganos jurisdiccionales citados que aquéllas se han extraviado, con lo que -añade el motivo- no han podido ser escuchadas en el plenario para someterlas a la debida contradicción, ni tampoco se pudo tomar conocimiento de su contenido en ningún momento del proceso.

Añade que tampoco las transcripciones de las conversaciones grabadas que se remitieron al Juez, fueron adveradas por el Secretario Judicial tras el oportuno cotejo. Y en esta situación, asevera el recurrente que no existe prueba de cargo debidamente practicada en el juicio oral que acredite los hechos que se le atribuyen al acusado en el "factum" de la sentencia y que determinaron la condena de aquél.

La doctrina de esta Sala plasmada en multitud de sentencias que por su notoriedad excusa de la cita concreta, ha establecido la diferencia de legitimidad entre las intervenciones telefónicas como medida de investigación y como prueba de cargo. En el primer caso, se requiere inexcusablemente la observación de exigencias de naturaleza constitucional acuñadas por la Jurisprudencia del T.C. y de este mismo Tribunal Supremo: que la medida sea adoptada por el Juez en el seno de un procedimiento judicial de carácter penal, que esté debidamente motivada en indicios a los que ya hemos hecho alusión, y que sea necesaria y proporcionada a la gravedad del delito que se investiga mediante tales intervenciones telefónicas.

En el caso presente, como ya se ha explicado, la legitimidad constitucional de las intervenciones practicadas y el resultado de las mismas, no admiten reparo.

En cuanto a su validez como prueba de cargo, deben respetarse, además, las exigencias y prescripciones de legalidad ordinaria de carácter procesal.Y es en este punto donde, como hemos señalado más arriba, el recurrente denuncia que tales exigencias procesales no han sido cumplidas, por lo que las grabaciones practicadas no pueden ser valoradas legalmente como prueba incriminatoria. Este reproche debe ser reconocido por este Tribunal de casación, pues las graves deficiencias que alega el motivo son reales e incuestionables y reflejan una palmaria infracción del control judicial sobre las grabaciones obtenidas.

Sin embargo, sobre esta cuestión ya se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional y esta misma Sala señalando aquél que "no existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado - entrega y selección de cintas, custodia de originales o transcripción de su contenido- pues en tales casos la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica se ha mantenido dentro de los límites de la autorización" ( STC nº 151/98, de 13 de julio ).

Lo mismo se establece en la STC nº 126/2000, de 16 de mayo -entre otras muchas- en la que se puede leer: "no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 C.E ., sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia".

CUARTO.- La Sala sentenciadora fundamenta su convicción sobre la participación del acusado Jose Ángel en los hechos que se describen en el "factum", en la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial, valorando con arreglo a las máximas de la razón, el criterio lógico y la experiencia común los datos indiciarios probados en el Juicio Oral.

Así, resulta indubitado que la droga se transportaba en el coche de Jose Ángel . Este trata de excusarse afirmando que se lo prestó a Abelardo , con quien le unía amistad porque le conocía en esa época por "salir de marcha" y el vehículo de Abelardo se había averiado.

El Tribunal, en el ejercicio soberano de valorar las pruebas personales que se practican a su presencia con irrepetibles condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, no otorga credibilidad a estas manifestaciones, porque no se aporta ningún dato directo o indiciario de esa supuesta tal amistad (ningún testigo compareció a declarar al respecto) y no se compadece esa gran amistad cuando Jose Ángel vivía y trabajaba en Algeciras y Abelardo en Sagunto (Valencia) y tampoco sobre la avería del coche de Abelardo , pues debe objetarse que nada hubiera sido más sencillo que señalar el taller donde se hubiera llevado a reparar o el lugar donde se encontraba el vehículo para verificar la avería.

- Señala también la sentencia el hecho de que el acusado reconoció en el acto de la Vista la conversación con su padre el día 21 de septiembre de 2002 en el teléfono intervenido NUM006 , por lo que queda acreditado que ese es su número, así como el contenido de esa conversación, que consta en el folio 78 de las actuaciones y que introdujo el Ministerio Fiscal en su interrogatorio. En ella el padre le recrimina que le van a investigar que "el coche está detenido en Sagunto con un kilo de cocaína ... quien llevaba el coche?.... El Abelardo ese ... cuánto te has ganado tú? ... verás el follón que me vas a meter tú a mí".

- El acusado también reconoció que había hablado por teléfono con Abelardo de la droga, pero que solo era para que le devolviera el coche y por eso le preguntaba cuándo iba a volver a Algeciras. En este punto es significativo que, aunque no se hayan escuchado las conversaciones grabadas, las actuaciones acreditan que fueron varias las llamadas de Jose Ángel a Abelardo , resultando fuera de toda lógica y razón que le prestara el coche a éste, según declaró en el plenario, para que fuera a ver a su mujer, sin fecha de retorno, pese a que el propio Jose Ángel declaró que era el único vehículo que poseía y que le hacía mucha falta para sus actividades.

- Consigna también la sentencia como elemento indiciario que el acusado admitió expresamente haber mantenido las conversaciones cuyos fragmentos figuran en los folios 70 y siguientes.

Todos estos datos conforman una base indiciaria de suficiente entidad como para que el Tribunal de instancia haya llegado al juicio de inferencia de que Jose Ángel proporcionó a Abelardo su coche para que en éste se trasladara la droga intervenida a Algeciras y fuera recibida por el recurrente para su suministro a terceros.

Pero, por si faltara algo, la sentencia también menciona el hallazgo en el domicilio del acusado de una pequeña cantidad de cocaína y una balanza de precisión, que el recurrente trata de eludir afirmando que pertenecían a su hermano que era drogadicto, pero sin que éste haya sido propuesto como testigo por la defensa ni ha declarado nunca para corroborar esas manifestaciones exculpatorias, con lo que, de nuevo nos encontramos ante unas declaraciones del acusado sin ningún apoyo ni fundamento, que corresponde al ámbito de la credibilidad.

Y, por último, contó también el Tribunal sentenciador con la declaración de uno de los Guardias Civiles que practicaron las intervenciones en las que el agente que las conversaciones por él escuchadas pusieron de manifiesto el traslado de la cocaína de Valencia a Guadiaro, que eran conversaciones entre Jose Ángel y Abelardo , y también escuchó las de los clientes de Jose Ángel que le insistían en cuándo iba a venir la droga. Manifestó que el día de la detención de Abelardo hay llamadas con el teléfono de Jose Ángel , y ratificó las conversaciones recogidas en el oficio del día 24, a las que anteriormente hemos hecho referencia..

El Tribunal Constitucional tiene establecido que la declaración de los funcionarios policiales que efectuaron las grabaciones pueden ser valoradas siempre que resulten terminantes y concretas ( STC de 13 de julio de 1998 ). Y, asimismo lo ha admitido este Tribunal Supremo cuando en su sentencia nº 77/2007, de 7 de febrero , señala que otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 , "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" .

Lo mismo que en la STS 85/11, de 7 de febrero en la que, con cita de la STS 26/2010, de 27 de abril , en la que se argumentaba que "la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo-" ( SSTC 166/1999 ; 122/2000 ; y 138/2001 ).

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega infracción de ley porque "se ha valorado de forma errónea la atenuante de dilaciones indebidas".

Se queja el recurrente de que habiéndose apreciado por el Tribunal a quo dicha atenuante como muy cualificada, ha rebajado la pena en un grado y no en dos como pretende el motivo.

Es cierto que la tramitación de la causa se prolongó desde septiembre de 2002 hasta junio de 2011 en que se dictó sentencia. Es cierto también que los hechos objeto de enjuiciamiento no eran especialmente complejos. Pero no lo es menos que hubo significativas demoras generadas por las cuestiones de competencia negativa suscitadas no solo entre el Juzgado de Sagunto y el de Puerto Real, incluso también con el Juzgado Central nº 5 de la Audiencia Nacional, que, finalmente, hubieron de ser resueltas por resolución de este Tribunal Supremo.

En todo caso, y como razona el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, debemos de desestimar la pretensión y recordar que la rebaja de la pena en un grado es preceptiva, siendo lo discrecional la rebaja en dos. Y que ni en relato de hechos ni en la Fundamentación Jurídica, el Tribunal de instancia expone razón alguna para la rebaja de la pena en dos grados; es más tampoco el recurrente las señala, al margen de referirse a que tiene una familia estable y que ha permanecido mucho tiempo en prisión preventiva debido al proceso de discusión sobre el Juzgado a quien correspondía la instrucción de la causa.

El Tribunal de instancia razona la pena en relación con la gravedad del hecho enjuiciado y referido a la importante cantidad de la droga incautada, 939 gramos de cocaína con una pureza del 56%, 2,80 gramos de cocaína, así como 44,40 gramos de hachís. Justificación suficiente para la rebaja de la pena en un grado.

El vigente art. 21.6 C.P . conceptúa la atenuante cuando se produzca una "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento". Aquí las hubo, sin duda y, además, de carácter especialmente grave, razón por la cual no se aplicó la atenuante ordinaria, sino como muy cualificada, pero la demora no ha sido tan desmesurada y escandalosa que fundamente la degradación de la pena en dos tramos.

El motivo se desestima.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Jose Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras, de fecha 22 de junio de 2011 en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.