Sentencia Penal Nº 409/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 71/2014 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 71/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 23/14

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 409/2015

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona, a 9 de julio de 2015

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 71/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 23/14 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueres por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, un delito continuado de falsificación de documento oficial y un delito de falsificación de documento oficial contra Leon , privado de libertad por esta causa desde el día 17-4-12 hasta el día 19-4-12, representado por la procuradora Dª. ÁNGELES NOBALVOS MARTÍ y defendido por el letrado D. IGNACIO CARDONA ALONSO, contra Valeriano , privado de libertad por esta causa desde el día 9-5-2013 hasta el día 10-5-2013, representado por la procuradora Dª. DORA RIERA REIXACH y defendido por el letrado D. JORGE LÓPEZ AGREDA, contra Belarmino , privado de libertad por esta causa desde el día 9-5-13, representado por el procurador D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA y defendido por la letrada Dª. INES JOVE SUBIRÓS, y contra Francisco , privado de libertad por esta causa desde el día 9-5-13 hasta el día 15-5-15, representado por la procuradora Dª. ROSA MARIA TRIOLA VILA y defendido por el letrado D. CARLES MONGUILOD AGUSTÍ, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369. 1. 5ª, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, un delito continuado de falsificación de documento oficial del art. 392 en relación con los arts. 74 y 390. 1. 1 º y 2ª, y un delito de falsificación de documento oficial del art. 392 en relación con el art 390. 1. 1 º y 2ª, todos ellos del Código Penal , de los que consideró autores a los acusados Leon , del primero, Valeriano , del segundo, Belarmino , del primero y del cuarto, y Francisco , del segundo y del tercero, con la concurrencia en el último de ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia internacional de los arts. 22. 8 ª y 375 del Código Penal respecto del delito contra la salud pública, solicitando se les impusieran las penas de 6 años y 6 meses de prisión y 100.000 euros de multa a Leon , 3 años y 6 meses de prisión y 60.000 euros de multa a Valeriano , 9 años de prisión 200.000 euros de multa, por el primer delito, y 1 año y 6 meses de prisión y 10 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, por el segundo delito, a Belarmino , y 6 años de prisión y 100.000 euros de multa, por el primer delito, y 2 años de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, por el segundo delito, a Francisco .

TERCERO.- La defensa del acusado Leon en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369. 1. 5ª, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente completa de estado de necesidad del art. 20. 5 y de miedo insuperable del art. 20. 6, y subsidiariamente, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente incompleta de estado de necesidad del art. 21. 1 en relación con el art. 20. 5, eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21. 1 en relación con el art. 20. 6 y atenuante analógica de confesión tardía del art. 21. 7 en relación con el art. 21. 5, todos ellos del Código Penal , solicitando que se le impusiera una pena rebajada en dos grados respecto de la prevista en la ley.

CUARTO.- La defensa del acusado Valeriano en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no había tenido en los hechos objeto de acusación la participación que se le imputaba.

QUINTO.- La defensa del acusado Belarmino en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no había tenido en los hechos objeto de acusación la participación que se le imputaba.

SEXTO.- La defensa del acusado Francisco en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento oficial del art. 392 en relación con los arts. 74 y 390. 1. 1 º y 2ª, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21. 2 del Código Penal , solicitando se le impusiera una pena de 3 meses de prisión por cada uno de ellos. Subsidiariamente, manteniendo tanto la petición de condena anterior como la concurrencia de la atenuante, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , solicitando se le impusiera una pena de 1 año de prisión.

PRIMERO.- (A) El día 17-4-12 el acusado Belarmino , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó al también acusado Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales, conociendo ambos el contenido de lo que se entregaba y se recibía, dos paquetes para que éste los llevara hasta Italia, aprovechando su trabajo como transportista internacional. El acusado Leon colocó dichos paquetes en un habitáculo existente sobre el parasol del camión que conducía, IVECO STRADIS, matrícula italiana DI-....-DP y propiedad de la mercantil ACESI TRASNPORTE SPA, y emprendió la marcha hacia la frontera, siendo sorprendido en el peaje de la autopista de La Jonquera por agentes policiales que efectuaron un registro en el meritado vehículo encontrando los dos paquetes.

Dichos paquetes contenían cocaína, uno de ellos con un peso neto de 993 gramos con una pureza del 53% y el otro con un peso neto de 995 gramos con una pureza del 53%. Su valor en el mercado ilícito era de 66.742 euros. La intención de ambos acusados con la entrega y el transporte de dichos paquetes era la de distribución final de la droga que contenían a terceras personas desconocidas.

Leon no tenía relación anterior al día 17-4-12 con Belarmino , y fue captado por éste último, u otras personas no identificadas en su nombre, en la localidad de La Jonquera, estando en todo momento, desde que contactó con Belarmino hasta que fue detenido, controlado por los agentes policiales que estaban siguiendo a éste último; de esta manera, desde que recibió la droga hasta que se le detuvo en el peaje de La Jonquera estuvo constantemente vigilado por agentes policiales, que no lo perdieron de vista en ningún momento, careciendo por ello de toda capacidad para disponer efectivamente de la sustancia que le había sido entregada.

No ha quedado acreditado que meses antes de estos hechos Leon hubiera sido amenazado por personas desconocidas con hacerle mal a su familia si no accedía a realizar, para ellos y aprovechado sus viajes profesionales entre España e Italia, el transporte de la droga.

(B) En el registro que se hizo por mandato judicial del domicilio del acusado Belarmino el día 14-5-13 se encontró una carta de identidad italiana número NUM000 a nombre de Belarmino que resultó ser un documento íntegramente falso.

SEGUNDO.- (A) El día 9-5-13 el acusado Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales italianos no computables en la presente causa, transportaba en el suelo de los asientos de detrás del turismo TOYOTA YARIS, matrícula AG-....-NJ , y propiedad de su esposa Candelaria , con conocimiento de su contenido y con la intención final de distribución indeterminada entre terceras personas, una paquete con cocaína con un peso neto de 1.013 gramos con una pureza del 33% y un precio en el mercado ilícito de 58.900 euros.

Junto con dicho acusado viajaba también en el turismo el acusado Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, que no se ha acreditado que conociera que el paquete que había en el coche contuviera cocaína.

(B) El acusado Francisco poseía para su uso una carta de identidad italiana a nombre de Aurelio con el código alfanumérico NUM001 , y un permiso de conducir también italiano y también a nombre de Aurelio con el código alfanumérico NUM002 , documentos en los que figuraba su fotografía con otros datos que no se correspondían con la realidad, y que había confeccionado el mismo o había conseguido de terceras personas entregando previamente la fotografía, y que resultaron ser íntegramente falsos.

Fundamentos

PRIMERO.-Introducción.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369. 1. 5ª, aunque en relación con uno de los acusados que carecía de todo poder de disposición dicha infracción se calificará como intentada, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, y de un delito continuado de falsificación de documento oficial del art. 392 en relación con los arts. 74 y 390. 1. 1 º y 2º, todos ellos del Código Penal , tal y como ha mantenido el MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas. Sin embargo los hechos no son constitutivos de un delito de falsificación de documento oficial del art. 392 en relación con el art 390. 1. 1 º y 2ª del Código Penal .

Dedicaremos un fundamento de derecho a justificar la existencia de cada uno de los delitos así como la participación que se predica de cada uno de los acusados

SEGUNDO.-Delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Arts. 368 y 369. 1. 5ª del Código Penal .

El meritado precepto castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva

En el camión pilotado por Leon fueron hallados en un registro que se hizo en la frontera, en el lado del conductor, en un habitáculo existente sobre el parasol, dos paquetes con cocaína, uno de ellos con un peso neto de 993 gramos con una pureza del 53% y el otro con un peso neto de 995 gramos con una pureza del 53%. En los supuestos de tráfico de sustancias estupefacientes a través de la frontera, como es el caso que nos ocupa, la discusión acerca de la consumación del delito pocas veces se presenta, pues suele tratarse de sustancias y cantidades que es ilógico pensar en otro destino que no sea el de proporcionarlas a cambio de precio a terceras personas; y creemos que en este caso ocurre lo que acabamos de señalar dado que no existe duda de los caracteres típicos de ese delito a la vista de la cantidad transportada, que supera en su dosis pura los 750 gramos de cocaína en los que la jurisprudencia ha establecido la frontera entre la notoria importancia y lo que no lo es. Ninguna de las partes ha propuesto una alternativa para considerar la atipicidad del transporte, sino que las defensas de los dos acusados a los que se imputaba esta acción han establecido estrategias distintas que analizaremos a continuación.

(A) Por lo que se refiere a Leon no ha negado en ningún momento ser él quien transportaba los dos paquetes, que escondió o dejó personalmente en el habitáculo sito en el parasol después de que se los entregara una tercera persona. La alegación esencial de dicho acusado ha consistido en sostener que fue obligado por otros a transportar los paquetes bajo la amenaza velada de atentar contra él o contra su familia; dicha cuestión será analizada cuando tratemos las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Si que ha sostenido que no sabía qué era lo que transportaba, cuál era el contenido de los paquetes, diciendo que pensaba que se trataba de relojes. Pues bien, ya hemos dicho en innumerables ocasiones en las que el intento de exculpación del autor del delito versaba sobre tales cuestiones, que la voluntaria ignorancia sobre la naturaleza de lo transportado o sobre su peso carecen de verdadera relevancia dado que en el momento en que éste se pone voluntariamente al servicio de quien le entrega los paquetes en condición de transportista está asumiendo todos los riesgos propios de ese transporte ilícito, de forma y manera que se aceptaba conscientemente la posibilidad tanto de que la cantidad que acogía fuese elevada como de que lo transportado fuera un producto claramente ilícito como es la droga; por ello, aun partiendo de la base de que el acusado desconocía, porque sólo había visto el exterior del paquete y no su contenido, dolo directo, ese conocimiento, necesario para la aplicación del precepto en virtud del principio de culpabilidad, queda englobado o cubierto por la aceptación de las consecuencias gravosas del transporte, dolo eventual.

(B) Sin embargo entendemos que, respecto de este concreto acusado, el delito no le puede ser imputado sino en grado de tentativa.

El delito contra la salud pública, al castigar la simple tenencia, siempre y cuando ésta este preordenada al tráfico, solo admite, por lo general, formas consumadas, dada su naturaleza de delito de mera actividad, es decir, que no se requiere un resultado que supere la conducta típica y cuya no consecución implicaría la fractura del 'iter criminis'. La doctrina jurisprudencial solo ha aplicado excepcionalmente la frustración delictual en casos caracterizados por no haber alcanzado el sujeto la posesión material de la droga y siempre que no le sea achacable cualquier forma de disponibilidad mediata.

Más concretamente las SSTS de 2-12-03 , 4-3-05 y 16-12-08 , seguidas posteriormente por muchas otras, han considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, debiéndose distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; y, b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado.

En definitiva, se produce la tentativa en el delito contra la salud pública en los supuestos en los que la participación para la recepción de la sustancia se haya producido sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero, sin ser el destinatario de la mercancía y sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

El caso que nos ocupa es paradigmático de los criterios jurisprudenciales anteriormente referenciados, ya que el acusado constituía mano de obra contratada temporalmente a los meros efectos del transporte aprovechando su trabajo como camionera con rutas desde España a Italia, sin que perteneciera a ningún entramado delictivo previo, puesto que había sido reclutado ese mismo día para el traslado. Su participación no es detectada sino a través de los seguimientos que la policía hace del otro acusado por este delito del que hablaremos más tarde, de suerte tal que cuando se hace con la droga, cuando los dos paquetes le son entregados, ya esta siendo vigilado por la policía, nunca antes había aparecido su nombre en las conversaciones telefónicas en cuya virtud se sabía de los movimientos de ciertos individuos; y tanto es así que los agentes cambian súbitamente de sujeto investigado, dejando marchar al que entrega los paquetes y siguiendo al camionero hasta la frontera, en donde, a su requerimiento, ya se había establecido un control policial; de esta suerte, jamás ha tenido una disposición efectiva sobre los dos paquetes que le fueron entregados, puesto que en todo momento estaba siendo vigilado, desde que se hace con la droga hasta que se le descubre en el camión, careciendo dicho vehículo además de capacidad operativa para emprender una huida seria y eficaz.

(C) Pese a la negativa del segundo de los acusados, Belarmino , su participación en este delito, en este caso como consumado, es mucho más evidente y palmaria.

En efecto, esta persona estaba siendo investigada por agentes policiales desde hacía tiempo, sometido a controles y vigilancias, de suerte tal que el día que se traslado a Figueres para entregar los dos paquetes con cocaína estaba siendo seguido por varios de los policías encargados de la investigación. Pese a que alguno de los agentes no pudo presenciar directamente la entrega, viendo sólo como este acusado y el camionero trasteaban en el coche, otro agente si que presenció claramente la entrega de los dos paquetes que luego fueron encontrados.

Pero si no bastase con esto, el propio Leon reconoció en el acto del plenario, nunca antes pudo hacerlo porque nunca antes se había vuelto a ver con Belarmino , que fue esta persona la que le entregó la droga; desconocía sus datos personales por lo que mal pudo acusarlo o señalarlo con anterioridad. Las manifestaciones de Leon , espontáneas y perfectamente creíbles, coinciden con lo dicho por los agentes de policía a que nos hemos referido en el párrafo anterior, por lo que la participación de Belarmino en el delito queda acreditada.

Pese a que el delito consideramos que ha sido cometido en grado de tentativa por Leon no consideramos lo mismo respecto de Belarmino , quien, pese a ser seguido ese día por la policía, disponía con anterioridad de los paquetes de droga, encontrándose involucrado previamente en un cierto entramado delictivo dedicado a este tipo de actividades.

TERCERO.- Delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Art. 368 del Código Penal .

En este segundo supuesto en el turismo conducido por Francisco fue hallados en un registro que se hizo por la Policía Local de Lloret de Mar, en el suelo de los asientos traseros un paquete con cocaína con un peso neto de 1.013 gramos con una pureza del 33%.

Damos aquí por reproducidos todos los argumentos que empleamos en el fundamento jurídico anterior acerca de las cuestiones jurídicas relativas a la posesión de sustancias estupefacientes incompatibles con el autoconsumo para deducir de la tenencia la existencia del delito. En definitiva 334 gramos de cocaína pura, en un formato de mezcla de más de un kilogramo no pueden estar destinados más que a la difusión entre terceros indeterminados a cambio de precio. Como en el supuesto anterior, el nudo central venía dado por la participación, dado que esta venía siendo negada y discutida por ambos ocupantes del turismo.

(A) En cuanto al acusado Francisco , pese a que la tenencia preordenada al tráfico ilícito se ha negado formalmente por su representación en el trámite de conclusiones definitivas, lo cierto es que su defensa se ha centrado más en la búsqueda de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que atenúen esa conducta.

Creemos que hasta cuatro argumentos abonan en esencia la tenencia por parte de ese acusado de la sustancia ilícita. En primer lugar se trata del vehículo que venía siendo utilizado habitualmente por Francisco , aunque en los registros de tráfico venía inscrito a nombre de su compañera, vehículo en el que había sido visto en múltiples ocasiones por los agentes policiales encargados de su seguimiento ocasional; por ello dicha persona es quien tiene la capacidad de introducir y dejar allí todo tipo de objetos y a quien en principio se le ha de reprochar lo que pueda hallarse dentro de él, y en un lugar tan visible como es el suelo de la parte trasera.

Además, en segundo lugar, cuando el otro ocupante del turismo, Valeriano , entró en el coche, no llevaba ningún objeto en su poder; así lo ha reconocido dicha persona y las que le acompañaban poco antes en un bar en donde se hallaba, de suerte que no pudo ser él quien ingresara sorpresivamente el paquete sin que Francisco pudiera saberlo o evitarlo.

En tercer lugar Francisco llevaba en su poder una suma de dinero absolutamente desacostumbrada para una persona que no dispone de ningún medio de vida conocido, la de 880 euros, pues en los diversos seguimientos de los que era objeto, estando controlado con cierta habitualidad por los agentes que le seguían, no pudo constatarse que tuviera un trabajo, del tipo que fuera, incluso repartiendo propaganda de discotecas, remunerado.

Y por último, en cuarto lugar, el elemento que da el cierre a la cuestión y qeu reputamos esencial, la reacción del acusado en el momento en que el agente que registraba el turismo halló el paquete fue la de marchar a toda prisa del lugar, huir, lo que indica bien a las claras que conocía el carácter ilícito del contenido de ese paquete, pues de otra manera esa forma de proceder carece de cualquier otra explicación razonable, abandonando su turismo y a un amigo.

(B) Sin embargo no podemos llegar a la misma conclusión respecto del otro acusado, Valeriano . Su única relación con el paquete de droga es hallarse casualmente en el turismo en el que fue encontrada; nada más puede reprochársele. Como ya hemos dicho, cuando ingresó en el vehículo la sustancia ya se hallaba allí, no la introdujo en ese lugar sin el consentimiento del conductor; esa manifestación no sólo ha sido hecha por él, sino también por los testigos que se encontraban con Valeriano en el bar, que no le vieron llevar un paquete de un tamaño considerable como para pasar desapercibido a un observador ajeno a los hechos.

Los únicos datos con los que contamos contra Valeriano son los relativos al motivo del viaje que hacía, puesto que dijo que Francisco era un conocido que se ofreció a llevarle a casa cuando casualmente se encontraron, uno saliendo del parking y el otro saliendo del bar, cuando lo cierto es que el trayecto por el que se movieron en modo alguno era el más normal para acceder al domicilio de esta persona; sin embargo de ese solo dato que puede calificarse con una lectura negativa de irregular o extraño no podemos deducir algo tan complejo como la participación en la tenencia de una bolsa con un paquete de cocaína.

Pero es más, en el entramado de seguimientos telefónicos autorizado judicialmente al que estaban sometidos los dos principales encausados, Belarmino y Francisco , junto con terceras personas, no existe ninguna conversación o mensaje hecho con Valeriano del que pueda deducirse algún tipo de intervención en operaciones de tráfico de drogas.

Es cierto que dicha persona portaba encima también una cantidad desacostumbrada de dinero; ahora bien, en este caso se ha acreditado a través del testimonio de un tercero que tenía un trabajo remunerado como piloto de embarcaciones de recreo con los turistas y que su salario le era pagado semanalmente, habiendo recibido ese mismo día el dinero en el bar por parte del empresario. En todo caso, la existencia de una suma dineraria extraña es un indicio sumamente débil que no sirve para apoyar otros datos de mayor calado que, respecto de este acusado, no existen.

Y para finalizar debe destacarse que en modo alguno esta persona intentó huir, marchar o alejarse del lugar cuando lo intentó Francisco o en el alboroto creado por esta huida, que pudo colocarle en una situación de menor vigilancia, sino que se comportó normalmente, como corresponde a una persona que desconoce el contenido del paquete que se halla en un coche en donde viaja; en todo caso, el nerviosismo que en determinado momento pudo presentar, tanto antes como después de ser interceptado, no deja de ser razonable, dado que la presencia de una motocicleta policial en seguimiento o la parada por policías que registran el turismo puede ser causa de cierta intranquilidad incluso en las personas de conducta más intachable.

Por todo ello procede la absolución de este segundo imputado.

CUARTO.-Delito continuado de falsificación de documento oficial del art. 392 en relación con los arts. 74 y 390. 1. 1 º y 2ª del Código Penal .

Dicha infracción ha sido imputada en exclusiva a Francisco por la tenencia de dos documentos falsos, una carta de identidad italiana a nombre de Aurelio con el código alfanumérico NUM001 , y un permiso de conducir también italiano y también a nombre de aquella persona con el código NUM002 .

La comisión de tales infracciones no ha sido discutida por la representación del acusado, pues tanto en conclusiones provisionales como en conclusiones definitivas se reconoce la comisión de dicha infracción.

El informe técnico realizado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía especializados en documentoscopia señala respecto del documento de identidad que se trata de un soporte auténtico pero en el que se han introducido tanto los datos como la fotografía fraudulentamente. Mientras que el documento de conducir es un documento íntegramente falso que imita a uno italiano, empleando material plástico similar pero sin incorporar las medidas de seguridad habituales. En fin, tanto el reconocimiento del acusado como la renuncia de la propia defensa a la comparecencia de los agentes que confeccionaron el informe, dando por bueno el contenido del mismo, nos eximen de mayores fundamentos justificadores de nuestra decisión.

En todo caso lo que se ha puesto en duda en el apartado de esta infracción es la pena que conlleva la continuidad delictiva de dichos delitos, cuestión que trataremos en todo caso en el apartado relativo a las penas a imponer por la comisión de esta infracción.

QUINTO.-Delito de falsificación de documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390. 1. 1 º y 2ª del Código Penal .

(A) Dicha infracción ha sido imputada en exclusiva a Belarmino por la tenencia de un documento falso, una carta de identidad italiana a su propio nombre con el código alfanumérico NUM000 .

En este caso el acusado si que ha discutido la falsificación porque ha mantenido que el documento es una simple fotocopia de su documento original al que el mismo le añadió una fotografía. No podemos mostrarnos en completo de acuerdo con el acusado. El documento ha sido tildado de falso por el informe policial al que antes nos hemos referido; se trata de un carné que imita a una carta de identidad italiana, hecho por composición fotomecánica y que carece de las medidas de seguridad de los documentos verdaderos. El informe no entra en mayores detalles salvo el describir cuales son las medidas de seguridad habituales y que el papel empleado es típico de los papeles comerciales.

Teniendo la Sala en la mano dicho documento desde luego no puede calificarlo de simple y sencilla fotocopia, sino, en todo caso, de una fotocopia muy elaborada, pues no sólo se han empleado en su composición diferentes colores, como los del fondo de los documentos o los de las firmas que en él obran, sino que además se ha colocado la fotografía con remaches y el anverso y el reverso coinciden con lograda exactitud. Se trata por lo tanto de un documento que no puede tildarse de burdo puesto que puede llevar a la confusión a cualquiera que lo examine, incluso a profesionales con cierta capacidad para enfrentarse a estos delitos como puede ser un agente de policía.

(B) Ahora bien, dicho todo lo anterior cabe señalar que el delito de falsedad, por su propia definición natural, supone la existencia de una mutación o cambio de la realidad en cualquiera de las posibles modalidades que nos ofrece el art. 390 del Código Penal , es decir, variando en un documento verdadero alguno de sus datos, creando un documento sin base fáctica, pretendiendo la actuación de alguien que no intervino, variando el papel que realmente tuvo o relatando como real una ficción. Este delito precisa de la concurrencia de los siguientes elementos: a.- el elemento objetivo o material de mutación de la verdad a través de alguna de las modalidades a que nos hemos referido; b.- que la mutación recaiga sobre elementos esenciales o capitales del documento y tenga la entidad suficiente como para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas, por lo que se excluyen los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes; y, c.- el elemento subjetivo consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

En este sentido es pacífica es la doctrina del Tribunal Supremo, que establece que, como quiera que la esencia del delito de falsedad no es ser un delito de engaño sino un delito contra los medios de prueba documentales preciso es que, con la formal falsedad se haya producido o podido producir una efectiva lesión de las funciones que en el tráfico jurídico cumple el documento.

Así las cosas si la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica, de suerte tal que la falsedad no puede tener una verdadera virtualidad punitiva cuando afecta a elementos inocuos, intrascendentes, accidentales o tangenciales, de modo tal que se mantenga a resguardo el núcleo de lo esencial. Por lo tanto las conductas relativas a la formación de documentos en los que el sostén o formato pueda ser falso, pero en el que los datos que se consignan se atienen milimétricamente a la verdad material, son actividades inocuas, de nula potencialidad lesiva por no poner en peligro el bien jurídico.

Y en el caso que nos ocupa, más allá de la falsedad del soporte, por imitación de un documento de identidad italiano, en modo alguno se nos acredita que los datos que en el se consignan resulten falsos. Por lo pronto la fotografía es de Belarmino y el nombre al que el documento esta expedido es el de Belarmino . Desconocemos cual es su fecha de nacimiento, pero desde luego el año 1954, con unos 60 años de edad se corresponde con la edad que el acusado representa. Otro tanto ocurre con la altura del acusado y con el color del pelo; son datos todos ellos que se cohonestan con la realidad. La Sala desconoce si el resto de los datos, la ciudadanía, el domicilio, el estado civil o la profesión son o no ciertos, pero lo que en modo alguno puede hacer, especialmente cuando otros datos del documento se ha comprobado que se corresponden con la realidad, es deducir que como el documento se presenta en un soporte falso todos los datos que incorpora han de ser necesariamente falsos.

De esta suerte, al no alterarse la realidad con este documento no podemos tampoco considerar que exista una falsificación con capacidad de alterar el tráfico jurídico, de donde se deriva la absolución del acusado.

(C) Pero, de todas maneras, aunque no se comparta el criterio anterior, fundamentado en cuestiones teóricas relacionadas con el bien jurídico protegido, existe una segunda causa de absolución como es la atipicidad de los hechos obrantes en el escrito de calificación. Efectivamente, cuando la acusación se dirige contra Belarmino por esta cuestión es en el párrafo referido a la entrada y registro que se efectuó en su domicilio, en donde, tras describir objetos y sustancias propios del tráfico de drogas se consigna que también se encontró 'una carta de identidad italiana número NUM000 a nombre de Belarmino que tras el correspondiente informe pericial (folios 1186 al 1198) resultó ser un documento íntegramente falso'.

Por lo tanto, se describe con precisión el delito, es decir, la existencia de un documento de identidad que es falso, pero en modo alguno se hace referencia a la intervención que en él haya podido tener Belarmino , pues ni se dice que él lo fabricó, ni se dice que lo fabricaron otras personas a su instancia o a su petición. Por lo tanto, no descrita esta necesaria actividad delictiva de la participación delictual, procedería igualmente su absolución.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a Francisco . Reincidencia y drogadicción. Arts 22. 8 y 21. 2 del Código Penal .

Dos son las circunstancias que se nos impetran, una por parte de la acusación, como es la de reincidencia internacional de los arts. 22. 8 º y 375 del Código Penal , y otra por parte de la defensa, como es la de muy cualificada de drogadicción del art. 21. 2 del Código Penal .

(A) Por lo que se refiere a la agravante de reincidencia, y conforme dispone el art. 22. 8º del Código Penal , esta es definida en los siguientes términos: 'cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'. Pues bien, a través de la comunicación que obra en las actuaciones, concretamente en la pieza de situación personal con fecha de entrada 30-3-15, consta que Francisco ha sidoi condenado en Italia, primero, por sentencia nº 2637/09, de 8-7-09 , por el Tribunal de Apelación de Turín como autor de un delito de tráfico de estupefacientes en participación a la pena de 4 años y 4 meses de prisión, de la que le resta por cumplir 1 año 11 meses y 10 días de prisión, y segundo, por sentencia nº 428/02, de 6-2-02 , por el Tribunal de Apelación de Turín como autor, entre otros, de un delito de tráfico de estupefacientes en participación a la pena de 4 años, 1 mes y 20 días de prisión, de la que le resta por cumplir 1 año 11 meses y 20 días de prisión.

La representación procesal del acusado ha considerado que no puede tenerse por acreditada la reincidencia dado que los documentos en los que obra son fotocopias que no pueden tener ningún valor; nada más lejos de la realidad. La fotocopia puede servir para acreditar aquellos hechos que se incorporan en el documento siempre que el cauce a través del que se haya confeccionado responda a criterios de veracidad; y en este caso dicha fotocopia no ha sufrido manipulación alguna dado que se trata de una comunicación que nos ha sido remitida por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de Madrid en un procedimiento incoado para la entrega a Italia de Francisco , de suerte tal que a dicho órgano judicial le fue remitida la orden por parte del órgano encargado en Italia de su expedición, como es la Procura Generale della Repubblica Torino. Al remitirse la documentación desde el Juzgado Central de Instrucción a esta Audiencia Provincial por via fax, su constancia en las actuaciones no puede ser obviamente la original, sino la copiada del original.

(B) Ahora bien, de todas maneras no podemos aplicar la agravante de reincidencia tal y como se nos solicita.

La STC 30/89 , establece que el derecho a ser informado de la acusación, instrumental e indispensable para ejercer la propia defensa, es reconocido en el art. 24. 2 de la Constitución Española sin señalar las formas y solemnidades con que la información ha de llevarse a cabo, debiendo por consiguiente realizarse ésta de acuerdo con el tipo de proceso y su regulación específica, pero respetando en todo caso el contenido esencial del derecho, consistente en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan.

El Tribunal sentenciador está por ello vinculado tanto por la descripción del hecho que en las calificaciones acusatorias se haya hecho en cuanto se refieran a los precisos para definir y delimitar el delito, la participación concreta en el del acusado, los configuradores de las circunstancias agravantes y todo dato fáctico que repercuta en la responsabilidad penal que se imputa, así como por la calificación jurídica de los hechos que se haya realizado en las calificaciones definitivas, de tal modo que nunca podrá condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda, ni apreciarse grados de ejecución superiores ni circunstancias agravantes que en las acusaciones no se expresen, ni tampoco condenar por delito distinto del que ha sido objeto de acusación, salvo en los casos de homogeneidad entre los elementos tipificadores de uno y otro delito, ni, por supuesto, condenar por un delito o falta por los que no se hubiera formulado acusación.

Explicando aún mas los límites del principio acusatorio, la STS de 9-10-97 concreta que dos de los elementos de los escritos de calificación delimitan el contenido de la sentencia y vinculan al juzgador, en aras, demás, de una necesaria congruencia: 1º) los hechos por los que se acusa, en los que el tribunal no puede incluir ninguno nuevo en perjuicio del reo, aunque pueda introducir en los que fueron objeto de acusación detalles que redunden en una mejor descripción de los mismos y permitan una mayor comprensión de lo ocurrido; y 2º) la calificación jurídica que de los hechos se dé en la calificación de las partes acusadoras. De la necesidad de limitarse a este segundo requisito solo pueden escapar los delitos que sean homogéneos por presentar identidad de elementos que pudieran ser los mismos, por lo que, conocidos por el acusado, de ellos se pudo realmente defender.

El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; de ahí que se constate que los escritos de calificación comprenden, entre otros extremos, la calificación legal de los hechos, determinando el delito que constituyen, y éste como los otros puntos de dichos escritos, puede ser modificado después de practicadas las pruebas en el juicio oral, puesto que la inmutabilidad de las conclusiones provisionales de las partes privaría de contenido el momento central del proceso, el del plenario.

La celebración del acto del juicio con la práctica de todas las pruebas propuestas por las partes, muchas veces documentales aportadas tras la presentación del escrito de calificación provisional de la acusación, e incluso traídas 'ex profeso' al acto del juicio determinan una conceptuación fáctica, tipificación, participación o apreciación circunstancial diferente de la inicialmente tenida en cuenta, razón por la que el art. 788. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que terminada la práctica de la prueba se requiera a la acusación y a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados; precisamente, las modificaciones que el art. 788. 4 de la misma norma adjetiva se refieren a cambios sustanciales en la tipificación de los hechos, en la apreciación de un mayor grado de participación o de ejecución del hecho, o de nuevas circunstancias de agravación y permiten un aplazamiento de la sesión con la finalidad de que la defensa pueda acomodar sus alegatos a la nueva situación jurídica para evitar cualquier conato que pudiera avocar a una situación de indefensión material. No se permite a la acusación sin embargo la introducción de nuevos hechos, salvo que los mismos sirvan para atenuar el rigor de las peticiones penales que se venían manteniendo hasta el momento.

Ello implica que en el caso que nos ocupa se ha producido una introducción de hechos nuevos, puesto que todos aquellos que fundamentan la existencia de una agravante no aparecían en el de conclusiones provisionales y han sido introducidos en el de conclusiones definitivas; y tanto es así que el acusado Francisco ni ha sido interrogado en el acto del juicio sobre esta cuestión, es decir, sobre si tenía o no antecedentes penales en otro país al efecto de que pudiera dar las explicaciones que considerase oportunas, ni tampoco se le han mostrado los documentos de los que tales antecedentes penales se hace depender.

De esta suerte no podemos acceder a la aplicación de la agravante que nos solicita el MINISTERIO FISCAL.

(C) Por lo que se refiere a la atenuante de drogadicción del art. 21. 2 demandada por la defensa, a la vista de la prueba practicada la Sala no puede sino concluir con la existencia de una atenuante simple de drogadicción.

Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Asimismo, es también doctrina reiterada, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Pues bien, en el presente supuesto la médico forense que ha examinado al acusado ha llegado a la conclusión de que Francisco es un adicto grave al consumo de sustancias estupefacientes, para lo que ha tomado en consideración tanto la anamnesis, como la documentación del centro penitenciario y del CAS Teresa Ferrer, como las pruebas científicas de análisis de pelo.

El acusado se reconoce drogodependiente; así se lo ha manifestado a la facultativo forense, y ésta, a la vista de los componentes materiales del proceso, no ha considerado que esa manifestación consista en una simple declaración más o menos creíble, sino de una manifestación perfectamente compatible con lo obrante. Y tal es su situación que ha solicitado en los centros penitenciarios en lo que se ha ido encontrando a lo largo de su situación de prisión provisional su inclusión en los programas de deshabituación y el tratamiento médico apropiado para tal fin, habiendo logrado superar los filtros que en tales establecimientos se fijan para apartar a aquellas personas que no son drogodependientes pero que esperan obtener algún tipo de beneficio en la extensión o aplicabilidad de las penas declarando que en él concurre tal cualidad personal. Creemos que no podemos minusvalorar el trabajo médico o psicológico que se hace en los centros penitenciarios en los casos de internos drogodependientes, de suerte que quien entra en los programas de deshabituación ha debido presentar ciertos items médicos por los que se hace factible su inclusión y no la de cualquiera.

Pero además de lo anterior, la prueba esencial es que se ha tomado muestras del cabello del acusado al poco tiempo de su ingreso en el centro penitenciario a los efectos de determinar si en el mismo existían depósitos de cocaína, dado que se ha demostrado que los restos del consumo de tales sustancias pueden detectarse en el cabello, habiendo resultado positiva dicha prueba. Ello acredita que, al menos en los tres meses inmediatamente anteriores a su ingreso en prisión el acusado había consumido drogas. Es cierto que científicamente no puede calibrarse el grado o la intensidad de tales consumos previos dado que todavía no se ha conseguido establecer una relación científica real entre los depósitos y los consumos; el análisis del cabello sólo detecta el consumo, pero no su cualidad. Ahora bien, lo que si puede afirmarse es que ese consumo en modo alguno ha sido esporádico, puesto que no se han encontrado depósitos sólo en una fracción del cabello, sino en los tres centímetros anteriores al ingreso en prisión, lo que abona la tesis de la defensa de un consumo prolongado en el tiempo.

Se ha solicitado por la representación procesal del acusado que dicha atenuante fuera reconocida como muy cualificada. Dicho concepto no puede ser estimado. Habitualmente esta Sala ha venido reconociendo un punto más en la gravedad o intensidad de la meritada circunstancia cuando al consumo grave y a la afectación de las facultades habituales del individuo venían anudados otros elementos que inspiraban esta superior intensidad, destacando entre ellos tanto la prolongación en el tiempo de la drogadicción, es decir, exigiendo que sea antigua, como el que la drogadicción haya provocado la aparición de enfermedades asociadas, tanto psíquicas como físicas. Pues bien, esa superior intensidad no se cumple en absoluto, pues ni se nos han demostrado enfermedades adicionales ni tampoco que el consumo de drogas fuera excesivamente prolongado en el tiempo; de ello se deduce la aceptación de la atenuante como simple o básica.

Finalmente cabe destacar que la atenuante a la que nos estamos refiriendo no afecta a la totalidad de la actividad delictiva de Francisco , puesto que sólo tiene una relación directa de condicionar su comportamiento en los delitos contra la salud pública, por ser aquellas conductas de las que se vale para poder conseguir o comprar las sustancias estupefacientes a las que es adicto; por ello dicha atenuante no se aplicará a la segunda de las infracciones por las que dicha persona es condenada, al delito de falsificación, ya que el mismo carece de relación en este caso con el consumo inmoderado de drogas. De todas formas, la cuestión carece de relevancia práctica en cuanto a la extensión de la pena en el delito de falsificación, dado que como argumentaremos posteriormente, creemos que la pena merecida es la mínima contemplada por la ley.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación a Leon . Estado de necesidad, miedo insuperable y confesión tardía. Arts 20. 3 y 5 , 21. 1 , 21. 4 y 21. 7 del Código Penal .

(A) La esencia de la defensa de Leon , dado que había reconocido la existencia de la droga en la cabina del camión que conducía y que allí la había introducido él mismo, radicaba en que había sido amenazado para hacer tal trabajo por personas con acento corso, que le habían intimidado veladamente con hacerle daño a él o a su familia, llegando en una ocasión a mostrarle una pistola.

Tal situación fáctica, con independencia de como pudiera ser calificada, que de ningún modo puede ser a través de dos circunstancias distintas entre si, vino descrita con dos incidentes; uno acaecido en Torino, en donde reside, en donde dos personas le dijeron que tendría que transportar para ellos un paquete que le entregarían, aprovechando sus idas y venidas de España a Italia como transportista internacional, haciendo gestos con una mano en el interior de una cazadora como si le intimidaran con una pistola; y el otro, ya en España, el mismo día en que le entregaron la droga, en donde se entrevistó con dos personas que le llegaron a mostrar una pistola conminándolo a comparecer dos horas después a recoger el paquete que otro le entregaría.

Tales hechos en modo alguno quedan demostrados al objeto de aplicar ningún tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, siquiera fuera como una atenuante analógica. No negamos que el acusado ha mantenido siempre, aproximadamente la misma versión de que fue amenazado para transportar la droga. Tampoco negamos que en apoyo de esa versión ha presentado un documento una vez ya empezado el juicio. Ahora bien, ninguno de tales elementos sirve para dar por buena esa versión de lo sucedido, pese a que podemos entender que para el transporte de la droga el acusado pudo sentirse, en cierto modo, moralmente presionado, sin que dicha situación anímica pueda ser introducida típicamente como excusa jurídica.

Por lo que se refiere a las manifestaciones del acusado, pese a ser uniformes en cuanto a lo general, están alteradas en cuento a los detalles; por ejemplo no ha sido capaz de señalar la fecha más o menos concreta respecto de la primera amenaza, puesto que tanto dijo que aconteció después de las fiestas (suponemos que de Navidades) como hacía dos meses antes de la detención; tampoco se expresaron los males que se pensaban causar a su familia, más allá de decirle que los conocían y que sabían de sus costumbres, sin especificar ningún otro detalle.

Y además tales manifestaciones, por lo que se refieren al día de los hechos, al día en que recibió la droga, no son en modo alguno contestes con lo que los agentes que seguían a Belarmino pudieron ver; el acusado dijo que le abordaron dos personas en la calle, que le mostraron una pistola y que le dijeron que un tiempo después tenía que ir a la cafetería a recoger un paquete, paquete que por cierto le entregó una sola persona. Los agentes pudieron observar como Belarmino y Leon se saludaban a la puerta del bar, que entraban dentro y allí se sentaban con otra persona y hablaban en italiano, y que inmediatamente después salieron y Belarmino le entregó el paquete. Ni coinciden el número de personas ni los tiempos de espera y entrega, tal y como se deduce tanto de las manifestaciones de los agentes en el acto del plenario como de la lectura del atestado en los folios 123 y 124 de la causa, que nos ha señalado la propia representación letrada del acusado en defensa de sus intereses

Si lo que se pretende es afianzar la existencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sobre la base de la declaración de Leon las mismas deberían haber sido absolutamente coincidentes entre si y con lo visto por los agentes, tanto en lo esencial como en lo anecdótico, y ello porque el miedo insuperable o el estado de necesidad por la existencia de amenazas previas bien podría tener un soporte material sobre la base de las previas denuncias.

Por lo que se refiere a esta cuestión, es decir, al documento presentado el último día de juicio y admitido por la Sala como prueba por la vía del art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de la valoración que se le debiera dar, no podemos sino decir que se trata de una fotocopia que ha accedido al acto del plenario por un medio tan poco usual como es el envío por parte de la familia del acusado. Dicho documento carece de fecha, es decir, no sabemos si obraba en poder del acusado o de su familia con anterioridad al juicio oral o si ha sido construido 'ex professo' para tal acto. Desde luego no ha podido ser oído por vía oficial el agente que obra como firmante del escrito. Y desde luego no se ha practicado ni una sola diligencia en la fase de instrucción, cuando era el momento, para solicitar de las autoridades italianas la declaración del agente que recibió la supuesta información o para que se presentara la copia del atestado o del informe en que figurasen tales manifestaciones.

Es más, creemos que se obvia una dato importante como es lo ocurrido con posterioridad a la detención y la puesta en libertad de Leon , dado que habiéndose confirmado lo que las supuestas amenazas previas le conminaban a hacer, tampoco se interpuso denuncia alguna ni se siguió una investigación en Italia sobre lo sucedido. Creemos que en el caso de ser cierto lo alegado por el acusado, la respuesta más oportuna requería de una posterior entrevista con el agente para denunciar lo sucedido, es decir, para poner sobre la mesa el que había sido detenido en España transportando droga como consecuencia de que las amenazas de que había sido objeto se habían llegado a materializar en La Jonquera con ocasión de un viaje internacional.

En todo caso lo que es evidente es que no existe ninguna denuncia por la existencia de tales amenazas previas, ni una solicitud de protección, ni nada similar, cuando sinceramente creemos que tal cosa debiera de existir, dado que no se trata de un caso en donde el asalto y la conminación son inmediatos, careciendo de antecedentes, sino de un supuesto en el que entre el aviso amenazante y la entrega del paquete media un espacio de tiempo de cierta importancia.

(B) Se ha alegado también la atenuante analógica de confesión tardía. Dicha atenuante analógica no puede producirse.

El art. 21. 7 del Código Penal , no se refiere a una atenuante genérica análoga a las anteriores, entre otras cosas porque la diferencia entre unas y otras es abismal, sino que contempla una atenuante común de análoga significación a las demás atenuantes genéricas; es decir, habrá que atender al sentido o significado conjunto del resto de las circunstancias atenuantes, y no a la morfología de cada una en particular y que responden a una serie de ideas político criminales, centradas, sobre todo, en la reparación de la víctima, colaboración con la Administración de Justicia, menor necesidad de pena y menor imputabilidad del sujeto; dicho precepto constituye pues una cláusula general de individualización de la pena que ajusta a ésta a la verdadera culpabilidad del agente, no por la semejanza formal con una atenuante específica sino por la similitud con idea genérica que básicamente informa los demás supuestos, lo que equivale a afirmar que, al significar las circunstancias atenuantes, por regla general, una menor culpabilidad por parte del sujeto o una menor antijuridicidad del hecho, queda un campo para el arbitrio judicial a efectos de disminuir la responsabilidad, cuando se consideren disminuidos cualquiera de los elementos del delito.

En este mismo sentido, y dando un paso más, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la aplicación de una atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma. En este sentido debe subrayarse el contrasentido de afirmar la exigencia de un determinado requisito, incluido por el legislador entre los integrantes de una circunstancia atenuante configurada sobre la base de un conjunto de elementos constitutivos, y a la vez admitir su irrelevancia jurídica por la vía de encuadrar la parcial concurrencia de los restantes en el ámbito de la atenuante por analogía, obteniendo por este procedimiento igual resultado atenuatorio en ambos casos.

En el caso que nos ocupa existe un requisito en la atenuante simple de confesión que no se cumple, como es que esta se produzca 'antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él', cosa que no ocurre en el presente caso porque las manifestaciones del acusado son siempre posteriores a que la droga haya sido descubierta. Obviamente dicho reconocimiento del delito, por más que sea posterior a su detección, tiene que tener una cierta relevancia positiva para el penado a la hora de individualización de la pena, pero no puede acceder a la categoría de atenuante analógica porque no existe ningún elemento adicional que complemente o supla la inexistencia del requisito temporal exigido por la atenuante.

OCTAVO.-Penas.

(A) Como ya hemos apuntado, la pena para Leon será la mínima contemplada por el Código Penal; a la vista de que existe la agravación de notoria importancia, que eleva la pena a la del grado superior, y el grado de tentativa, que rebaja la pena al grado inferior, la pena será la de 3 años de prisión y multa del tanto del valor de la droga de 67.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

(B) En cuanto a Belarmino , la pena por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, teniendo en cuenta tanto que lo aprehendido en sustancia pura es de 1.054 gramos, superando por poco el límite señalado por el Tribunal Supremo de 750 gramos, como la dedicación con cierta habitualidad para este delito en compañía de Francisco , tal y como se ha acreditado con los seguimientos efectuados por los agentes policiales, será de 6 años y 6 meses de prisión y el duplo del valor de la droga, es decir, 134.000 euros, sin hacer declaración de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago al superar la pena los 5 años de prisión.

(C) Por último, por lo que se refiere a Francisco , y por lo que atañe al delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tomando en consideración tanto la sustancia que llevaba en su poder, que equivale a 334 gramos de cocaína pura, como la dedicación habitual a este tipo de delitos junto con Belarmino , como la existencia de una atenuante de drogadicción, la pena será la de 3 años y 6 meses de prisión y multa del tanto redondeado levemente al alza del precio de la droga, es decir de 75.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En cuanto al delito continuado de falsificación en documento oficial, se pretende por la representación procesal del condenado que las penas por cada uno de ellos sean individuales y no colectivas a través del art. 74 del Código Penal . No podemos acceder a dicha solución. En efecto el meritado precepto contempla la comisión de varias infracciones bajo un mismo auspicio delictivo, supuesto en el que la pena será 'la señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'; la única matización de esa pena es la de la imposición ' de la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado'en las infracciones contra el patrimonio, pero no se contempla ninguna regulación del castigo de los delitos por separado si fuera más favorable al reo; cuando el legislador ha pretendido tal cosa, como ocurre con la concurrencia de delitos en unidad finalística, lo ha hecho expresamente, como ocurre en el art. 77 en donde a la regla de punición conjunta se excepciona el caso de que la pena no exceda 'de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones'.

A la vista de todo lo anterior y sin hacer exasperación alguna de la pena, que no impondríamos sino en su grado mínimo de no existir la continuación delictiva, procede establecer la de 21 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota de 6 euros diarios.

NOVENO.-Consecuencias accesorias y costas.

Procede el comiso del dinero intervenido a los tres condenados al estar dispuesto para el ejercicio de sus actividades delictivas relativas a la posesión, transporte y difusión de la cocaína. Asimismo también procede el comiso de los teléfonos móviles intervenidos a los tres porque dicho instrumento resulta indispensable para la puesta en contacto y aviso a terceros relacionados con el delito.

Teniendo en cuenta los delitos imputados y las personas responsables de los mismos, a los efectos de las costas estableceremos una puntuación de (4), (3), (2) y (1) por los delitos en el orden en que los hemos precisado en los fundamentos jurídicos segundo, tercero, cuarto y quinto, de suerte tal que los dos primeros, como son atribuidos a dos personas cada uno se duplicaran. Por ello obtenemos, a los efectos del reparto de las costas contamos con un total de 17 partes. Es así que condenamos a Leon al pago de 4/17 partes de las causadas, a Belarmino al pago de 4/17 partes de las causadas y a Francisco al pago de 5/17 partes de las causadas declarándose las restantes 4/17 partes de oficio.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemosABSOLVERal acusado Valeriano como autor responsable de unDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUDpor el que venía siendo acusado.

Que debemosABSOLVERal acusado Belarmino como autor responsable de unDELITO FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIALpor el que venía siendo acusado.

Que debemosCONDENARal acusado Leon como autor responsable de unDELITO INTENTADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de3 AÑOS DE PRISIÓN y 67.000 EUROS DE MULTA, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de 4/17 partes de las costas causadas.

Que debemosCONDENARal acusado Belarmino como autor responsable de unDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN y 134.000 EUROS DE MULTA, así como al pago de 4/17 partes de las costas causadas.

Que debemosCONDENARal acusado Francisco como autor responsable de unDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUDy de unDELITO CONTINUADO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL,con la concurrencia en el primero de ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminalATENUANTE DE DROGADICCIÓN, a las penas de3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN y 75.000 EUROS DE MULTA, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el primer delito y de21 MESES DE PRISIÓN y 9 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS,por el segundo delito, así como al pago de 5/17 partes de las costas causadas.

Se decreta el comiso del dinero y de los teléfonos móviles intervenidos a los tres condenados.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.