Sentencia Penal Nº 409/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 134/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 134/2016-H.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 20/2016.
JUZGADO DE LO PENAL nº 23 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº 409 /2016
Ilmos. Sres:
Dña. Ana Ingelmo Fernández,
D. Pablo Díez Noval,
D. Luis Fernando Martínez Zapater.
En la ciudad de Barcelona, a dos de junio dos mil dieciséis.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 134/2016-H, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 20/2016 del Juzgado de lo Penal
nº 23 de Barcelona, seguido por un presunto delito de robo con intimidación contra don Arturo y don
Epifanio , autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por
las representaciones de los acusados contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de marzo de 2016
por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Arturo como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Epifanio como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma a la pena de tres años y siete meses de prisión con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberán indemnizar solidariamente al Hotel NH Marín SA en la forma que se determine en ejecución de sentencia por el dinero sustraído de acuerdo con las bases establecidas en el fundamento número quinto de esta resolución.

Se acuerda el comiso de las cantidades intervenidas a Arturo y devuélvase a Leon y a Inocencia los 925 euros intervenidos a Epifanio .'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación el procurador don Eugenio Teixidó Gou, on representación del acusado don Epifanio , y la procuradora doña Carmen Rami Villar, en representación del acusado don Arturo . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, por el procurador don Pedro Larios Roura, en representación de la entidad 'NH Marín, S.A.'. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Ambos apelantes coinciden en denunciar una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, motivo al que la representación de don Epifanio añade la alegación de error en la valoración de la prueba. Y también en ambos casos el dato controvertido es la intervención de los acusados en el robo con intimidación cuya autoría se les imputa. Aceptada la realidad del hecho, los recursos se dirigen a combatir la suficiencia probatoria de las únicas pruebas de cargo disponibles, que son las declaraciones de los dos testigos de los hechos, uno de ellos, quien fue víctima de la intimidación con cuchillo cuando terminaba su turno como recepcionista del Hotel NH Diagonal Center, y el otro, el compañero que entraba a relevarle y que cuando estaba a punto de entrar en el edificio vio salir a la calle a los autores del robo. Sintetizando los argumentos de los recurrentes, con distintos matices coinciden en alegar que los reconocimientos efectuados por los testigos adolecen de falta de fiabilidad por la mínima cantidad y calidad identificativa de los rasgos personales de los responsables de los hechos que pudieron percibir, por la existencia de influencias externas que pudieron condicionar esos reconocimientos y por las contradicciones existentes en las diversas manifestaciones por ellos efectuadas a lo largo de la causa, lo que, sumado al conocido riesgo de error en las identificaciones a cargo de testigos, como se ha comprobado en este y en otros supuestos que atañen a ambos acusados, invalida las pruebas al efecto de destruir el principio de presunción de inocencia o, en el peor de los casos, genera unas dudas razonables que deben ser resueltas a favor del reo.

Para la resolución de ambos recursos se ha de partir de las siguientes premisas normativas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La identificación del acusado por parte de otra persona es un acto testifical, sujeto a las reglas de valoración de la prueba de testigos, por más que previamente en la fase instructora se haya realizado rueda de reconocimiento. Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 503/2008 (citada por otras posteriores, como la STS nº 353/2014, de ocho de mayo ) significa que 'los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. En similar sentido, la STS de 13 de febrero de 1999 declara que 'el efecto identificador se cierra y alcanza su plenitud en el caso de que la persona que ha realizado la diligencia de reconocimiento comparezca en el juicio oral y pueda ser sometida a interrogatorio cruzado sobre las circunstancias en que se produjo el hecho y los datos facilitados para la individualización de su posible autor, proporcionando toda la información complementaria que sea necesaria para contrastar la seguridad, fiabilidad y certeza del reconocimiento practicado. La STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio.' Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores.

3º) La sentencia del Tribunal Supremo nº 337/2015, de 24 de mayo , advierte: 'La psicología del testimonio ha evidenciado que existen una serie de factores que afectan a la exactitud de una identificación visual. Así, la STS 901/2014, de 30 de diciembre , nos dice que en primer lugar los factores ambientales y personales que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico.' La misma sentencia señalar los factores a tener en cuenta para valorar la fiabilidad en la identificación de un sospechoso: a) las condiciones en las cuales el testigo haya visto al autor (grado de luminosidad, distancia, tiempo de exposición, etc.), y el grado de atención que pusiera en tal apreciación; b) la mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; c) el nivel de seguridad o certidumbre mostrado por el testigo en su declaración; y d) el intervalo del tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios. Añade que 'no se desconoce que toda identificación personal puede ser cuestionada, y que este tipo de pruebas no determinan necesariamente la culpabilidad del acusado. Por ello, es necesario que se valoren las circunstancias concurrentes acerca del grado de fiabilidad de tal reconocimiento [...] El análisis razonado de estos factores en el caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta. Y este análisis también permite que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.' 4º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.



SEGUNDO. La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida, por cuanto que el análisis de la prueba disponible y de su valoración por la juzgadora de instancia conduce a concluir que la identificación de don Arturo y de don Epifanio se basa en declaraciones dotadas de la fiabilidad y credibilidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art.

741 de la LECrim ., y ello conforme a los argumentos expuestos en la sentencia de instancia. Concretamente, y entrando en las objeciones planteadas por las partes, por lo que a continuación se expone: 1º) Don Epifanio ha sido identificado como autor del robo por la declaración prestada por don Jenaro , empleado del hotel que sufrió en persona la intimidación. Conforme señala la sentencia apelada (coincidiendo con lo que la policía judicial expone en el atestado), la descripción general del sr. Leon se corresponde con la ofrecida por el testigo al declarar en comisaría el día siguiente al de los hechos, como 'persona de habla española, posiblemente de 28 a 35 años de edad por la voz, de ojos oscuros, de cejas un poco anchas, de 1,75 a 1,80 cm. de altura aproximadamente, de complexión fuerte, llevaba un casco que le cubría toda la cabeza de color negro con visera transparente, llevaba una chaqueta oscura, llevaba guantes oscuros y vestía con pantalón largo.' Posteriormente, lo identificó entre las fotografías que le fueron mostradas durante la investigación (folio 19), momento en que señalo que 'per estar plenament segur, l'hauria de veure en persona', manifestación ésta que no tiene nada de particular, porque una fotografía no supone más que una imagen bidimensional, que no aporta tantos datos como la visión personal del sujeto a reconocer, motivo por el cual la jurisprudencia atribuye a este tipo de reconocimiento una función válida en la investigación policial, pero limita extremadamente su eficacia probatoria. La circunstancia de que el acta de identificación omita su fecha no tiene mayor trascendencia. En todo caso no fue posterior a la fecha del atestado en que se incorpora, que dio lugar a la reapertura de las diligencias el 21 de agosto de 2015, cuando solo habían transcurrido 10 días desde los hechos.

Más adelante, le identificó en la rueda de reconocimiento realizada en sede judicial (folio 308). Para mayor seguridad solicitó que el identificado caminara, tras lo cual ratificó el reconocimiento. Como el propio testigo explicó después en el juicio oral, no es que dudara, sino que quiso confirmar la seguridad que ya tenía. La circunstancia de que no se hiciera caminar a los demás componentes de la rueda no altera en nada la validez de la identificación realizada, que tenía por objeto asegurarla al máximo. Tampoco consta que la defensa letrada del acusado pidiera que se hiciera andar a los figurantes o que hiciera en el momento de la rueda observación alguna al respecto. Por último, en la vista confirmó la identificación realizada en la rueda y, además, con visión del acusado, volvió a reiterar que el sr. Leon era el autor del robo, concretamente, la persona que portaba el cuchillo.

El hecho de que el mismo grupo policial investigara este delito y otros atribuidos a los mismos acusados no influye en la prueba, porque ésta no se basa en las manifestaciones de los agentes. Tampoco hay razón para dudar de la fiabilidad de la prueba por razón de perturbaciones exteriores. El testigo ha dicho que durante la investigación se le mostraron muchas fotografías, bastantes más de las ocho que componen el folio aportado con el atestado, que solo incorpora los rostros que estaban en la misma hoja en que iba el del acusado. No es factor que arroje dudas la ausencia de reconocimiento por parte del otro testigo, don Donato : Como ya dijo al declarar el día de los hechos, a quien podría reconocer es al segundo individuo. Las discrepancias en la descripción de la ropa, de escasa relevancia, son explicables en atención a que no fueron el elemento identificador, centrado en la complexión general y, sobre todo, en los rasgos visibles, rasgos que, a diferencia de las referencias jurisprudenciales citadas por la recurrente, fueron la parte superior del rostro, nariz, ojos, pestañas, cejas y parte de la frente, dotados de una singularidad tal que permite individualizar a la persona a pesar de no poder percibir otras características como la boca, o el pelo. Cierto es que el hecho de que ambos acusados se conozcan no constituye un indicio relevante, pero cuando menos es un dato periférico corroborador, porque no es alta la probabilidad de que dos personas identificadas independientemente tengan relación entre sí. El uso por parte del acusado, comprobado durante los seguimientos, de una motocicleta distinta de la empleada en el robo, o la irrelevancia de la entrada y registro en el domicilio del acusado no representan contraindicios, porque tampoco debería esperarse que empleara en el robo el mismo vehículo de uso cotidiano, o que necesaria o probablemente guardara dinero o armas en su domicilio. Por último, el error en el relato de hechos probados de la sentencia sobre al persona que llevaba el casco sin visera o pantalla (el sr. Arturo ) no es relevante, porque no afecta a la identificación y porque el fundamento jurídico primero, folio 6º, hace la descripción correcta, lo que evidencia que se trata de un simple error material al trasladar las conclusiones probatorias.

2º) Don Arturo ha sido reconocido en rueda, y en el juicio, por los dos testigos. En su momento ambos ofrecieron una descripción genérica de los dos autores de los hechos, pero, como se ha señalado poco antes, don Donato dijo 'que del segon individu que surt de l'hotel pot dir que era un home d'uns vint anys aproximadament, vestit de negre i amb casc negre sense visera...Que si tornés a veure el segon individu que surt de l'hotel el podria recoinexer ja que abans de tapar-se la cara amb la mà s'haurien creuat la mirada.' Es decir, el testigo ya anticipaba que había visto al segundo individuo con la suficiente intensidad como para poder identificarle, con independencia de que el detalle que diera de sus rasgos no fuera en ese momento muy prolijo. Más tarde, le identifica en fotografía (folios 17 y 18), habiendo despejado en el juicio cualquier duda sobre indicaciones o informaciones que pudieran influenciar en la identificación, negando que la policía le dirigiera hacia una u otra imagen y declarando que se le mostraron muchas fotografías. Luego le identificó en rueda (folio 310) 'con seguridad', y en el juicio reiteró la identificación hecha en la rueda y en el acto volvió a reconocer al sr. Arturo como uno de los autores, negando, además, que el letrado que asistía a la empresa hotelera para la que trabajaba, personada como acusación particular, le hubiera facilitado información sobre la causa o dado alguna instrucción, asegurando que solo le vio en el pasillo, poco antes de entrar a la diligencia.

El reconocimiento realizado por el testigo don Donato , valorado como creíble y fiable por la juzgadora de instancia, cumple con los requisitos necesarios para constituirse en prueba de cargo bastante para destruir el derecho a la presunción de inocencia del acusado don Arturo , pero además se cuenta con la identificación hecha por el segundo testigo, don Jenaro . Cierto es que no le reconoció fotográficamente, pero sí lo hizo en la rueda, en condiciones más favorables para una correcta identificación, al tenerlo en su presencia. En el acto del juicio dio explicaciones sobre las circunstancias en que pudo percatarse de los rasgos y facciones visibles del acusado, al señalar que le vio de cerca al menos treinta segundos, en una de las ocasiones en las que entró n la dependencia donde el testigo se hallaba con el otro acusado. No coincide la altura real del acusado, que no llegará a 1,70 con la facilitada por este testigo, que le atribuyó una estatura de entre 1,75 y 1,80, pero es comprensible que estas cifras puedan ser mal estimadas durante los hechos, y acaso la delgadez del sr.

Arturo pudo ofrecer la impresión de una altura mayor de la real.

Ambos testigos reiteran que no han recibido influencias externas que puedan afectar a la validez de los reconocimientos, ni de la policía, ni del letrado de la acusación particular. Como se ha señalado antes, la limitada porción del rostro visible no impedía la identificación, porque los testigos pudieron percatarse de los rasgos con mayor poder identificativos. El tiempo transcurrido entre los hechos y las ruedas de reconocimiento, dos meses y diez días, no es tan prolongado como sospechar de unas identificaciones expresadas con toda rotundidad. Tampoco constan motivos espurios en los testigos: No conocían a los acusados y no hay razón para sospechar que les convenga que exista una condena, sea contra quien sea. La sobrevenida confusión de un testigo entre los rasgos de quien se identificó en el atestado como individuo 1 e individuo 2 es comprensible en el seno del interrogatorio y en la evocación de la descripción dada sobre dos números cuyo orden y asignación se prestaban a fácil equívoco. Finalmente, la experiencia muestra que en ocasiones las identificaciones testificales son erróneas, como se observa en la realizada por el sr. Donato en la rueda correspondiente al ar. Leon , donde señaló a un figurante, o en otra causa en la que, después de ser identificado el sr. Arturo , se informó de en la fecha de los hechos estaba en prisión. Por eso se exige del juzgador un análisis profundo de todos los factores que puedan influir en la fiabilidad del reconocimiento. Pero en el caso ya se ha mencionado que el sr. Donato solo dijo haber visto con claridad al sr. Arturo , lo que explica que errara al señalar a un figurante en la rueda correspondiente al sr. Leon ; y la contundencia de las declaraciones de los testigos, sometida a contradicción en el juicio oral, sin motivo suficiente para dudar de su adecuada percepción, o de su memoria, justifican que la sentencia de instancia les haya conferido valor suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia que asiste a los acusados y fundar así la condena.



TERCERO. Por todo lo hasta aquí razonado, los recursos deben ser desestimados y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Arturo y de don Epifanio contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.