Sentencia Penal Nº 409/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1029/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0144466

Rollo de Apelación número 1029/2016

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 411/2015

SENTENCIA Nº 409/2016

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Doña Isabel María Huesa Gallo

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 411/2015 procedente del Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid seguido contra Nicolas y Pio por undelito de robo con fuerza en las cosas en casa habitaday contra Ricardo por un delito de receptación, siendo partes en esta alzada como apelantes Nicolas representado por la Procuradora de los Tribunales doña Paula de Diego Juliana y Ricardo representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Teresa Fernández Tejedor y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 1 de abril de 2016 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'En hora no determinada comprendida entre la 1,00 y las 5,15 horas del día 8 de Septiembre de 2013, puestos de común y previo acuerdo, Pio ,nacido el NUM000 -95 en Las Rozas ( Madrid ), con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Nicolas , nacido el NUM002 -95 en Ucrania, con DNI NUM003 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigieron al inmueble sito en la CALLE000 número NUM004 de Las Rozas, donde tras cortar la valla perimetral de hierro que rodea la parcela y abrir la puerta corredera del salón, accedieron al interior de la vivienda, apoderándose de los siguientes efectos:

La suma de 1230 euros en metálico .

Una consola Nintendo 3 DS XL .

Tres pares de gafas marca Ray Ban modelo aviador.

Un ordenador portátil marca Vaio.

Una torre altavoz marca Sony.

Un IPAD2.

Un IPAD3.

Una televisión marca Samsung de 42 '.

Una cámara de fotos marca Sony Alpha 550.

Una cámara de fotos Olympus D745.

Un traje de luces negro y oro.

Un ebook marca Sony.

Llaves del vehículo marca Mercedes R 320 con matrícula .... DVX .

Llaves del vehículo marca Fiat 500.

Una televisión marca Samsung de 46'.

Una cámara marca Sony Alpha nex3.

En la tarde del día 9 de Septiembre de 2013, con conocimiento de su origen ilícito Ricardo , nacido el NUM005 -89 en Perú, con NIE NUM006 , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió por unos 250 euros de Pio los referidos efectos consistentes en la televisión marca Samsung de 46' ( que ha sido tasada pericialmente en la cantidad de 600 euros ) y la cámara marca Sony Alpha nex3 ( que ha sido tasada pericialmente en la cantidad de 300 euros ), las cuales entregó a un tercero, Antonio , para su venta.

Tras ser detenido Ricardo consiguió la devolución de la televisión marca Samsung de 46' y la cámara' marca Sony Alpha nex3 ,las cuales han sido entregadas a su titular.

No se han recuperaron los restantes efectos ,que han sido tasados pericialmente en 6.280 euros, excluyendo las llaves de los vehículos.

Los desperfectos causados en la valla perimetral se han tasado pericialmente en 29,11 euros.

La reposición de la llave del vehículo Mercedes con matrícula .... DVX se ha tasado pericialmente en 576,12 euros y la reposición de la llave del vehículo marca Fiat con matrícula .... KCJ se ha tasado pericialmente en 405,47 euros.

El inmueble constituía la vivienda habitual de Constancio y de su familia.

La entidad aseguradora ha abonado ,por estos hechos, al perjudicado Constancio una cantidad no precisada superior a los 6.000 euros.

Pio consignó el día 28 de Marzo de 2016 la suma de 8.000 euros para el pago de la responsabilidad civil.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a Pio y a Nicolas como autores responsables criminalmente de un delito de robo con fuerza en casa habitada prevenido en los artículos 237 , 238, 2 º, 240 y 241,1º del Código Penal en relación en la redacción anterior a la LO 1/15, de 30 de Marzo, y debo condenar y condeno a Ricardo como autor responsable criminalmente de un delito de receptación del artículo 298, 1 y 2 inciso primero del Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a Nicolas y con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de reparación del daño del artículo 21,5 del Código Penal respecto a Pio y Ricardo , apreciada como muy cualificada para Pio , imponiéndoles, a Pio la pena de 1 y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, conforme determina el artículo 56,2º del CP , a Nicolas la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, conforme determina el artículo 56,2º del CP y a Ricardo la pena de 15 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, conforme determina el artículo 56,2º del CP .

Condenando igualmente a Pio y Nicolas a indemnizar, solidariamente, a Constancio con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la diferencia existente entre los 8520,7 euros en que han sido tasados los objetos sustraídos y no recuperados así como los daños ocasionados y la cantidad abonada por el seguro del perjudicado (sin perjuicio de dicha solidaridad, la suma será abonada con el dinero consignado en autos por Pio ).

Y con expresa imposición de las costas procesales, por terceras partes.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Paula de Diego Juliana en nombre y representación de Nicolas y por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Teresa Fernández Tejedor en nombre y representación de Ricardo que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos.

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

No se aceptan los que como tales figuran en la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes:

'En hora no determinada comprendida entre la 1,00 y las 5,15 horas del día 8 de septiembre de 2013, puestos de común y previo acuerdo, Pio , nacido el NUM000 -95 en Las Rozas (Madrid ), con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Nicolas , nacido el NUM002 -95 en Ucrania, con DNI NUM003 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigieron al inmueble sito en la CALLE000 número NUM004 de Las Rozas, donde tras cortar la valla perimetral de hierro que rodea la parcela y abrir la puerta corredera del salón, accedieron al interior de la vivienda, apoderándose de los siguientes efectos:

La suma de 1230 euros en metálico .

Una consola Nintendo 3 DS XL .

Tres pares de gafas marca Ray Ban modelo aviador.

Un ordenador portátil marca Vaio.

Una torre altavoz marca Sony.

Un IPAD2.

Un IPAD3.

Una televisión marca Samsung de 42 '.

Una cámara de fotos marca Sony Alpha 550.

Una cámara de fotos Olympus D745.

Un traje de luces negro y oro.

Un ebook marca Sony.

Llaves del vehículo marca Mercedes R 320 con matrícula .... DVX .

Llaves del vehículo marca Fiat 500.

Una televisión marca Samsung de 46'.

Una cámara marca Sony Alpha nex3.

En la tarde del día 9 de Septiembre de 2013, sin que conste acreditado que conociera su origen ilícito, Ricardo , nacido el NUM005 -89 en Perú, con NIE NUM006 , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió por unos 250 euros de Pio los referidos efectos consistentes en la televisión marca Samsung de 46' y la cámara marca Sony Alpha nex3.

Tras ser detenido, Ricardo procedió a la devolución de los referidos efectos que han sido entregados a su titular.

No se han recuperaron los restantes efectos que han sido tasados pericialmente en 6.280 euros, excluyendo las llaves de los vehículos.

Los desperfectos causados en la valla perimetral se han tasado pericialmente en 29,11 euros.

La reposición de la llave del vehículo Mercedes con matrícula .... DVX se ha tasado pericialmente en 576,12 euros y la reposición de la llave del vehículo marca Fiat con matrícula .... KCJ se ha tasado pericialmente en 405,47 euros.

El inmueble constituía la vivienda habitual de Constancio y de su familia.

La entidad aseguradora ha abonado por estos hechos al perjudicado Constancio una cantidad no precisada superior a los 6.000 euros.

Pio consignó el día 28 de Marzo de 2016 la suma de 8.000 euros para el pago de la responsabilidad civil.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Nicolas .

Invoca este apelante como alegación única de su recurso que ha existido error en la valoración de la prueba en relación con la aplicación del artículo 21.5 del Código Penal , por cuanto en la sentencia se impone una condena en concepto de la responsabilidad civil que lo ha sido con carácter solidario, por lo que el pago efectuado por Pio antes de la celebración de juicio oral también ha de ser considerado solidario y consecuentemente la atenuante debe ser apreciada también para Nicolas en los mismos términos y con la consiguiente rebaja punitiva de un grado a un año de prisión.

En respuesta a tal alegación debemos recordar, como dice la STS de 25 de septiembre de 2014 , que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP ha asociado su fundamento material a la existencia de unactus contrariusmediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

Y tan específica causa de atenuación no es en modo alguno comunicable.

La eficacia atenuadora de la reparación hecha por un coacusado de forma individual y autónoma, por su exclusiva cuenta, no alcanza a los restantes partícipes totalmente ajenos a esa reparación por más que la condena finalmente impuesta en sentencia lo sea con carácter solidario. La víctima obtendrá una reparación total pero el hoy recurrente no habrá contribuido a ello de ninguna manera.

Es claro, pues, el fundamento de esa incomunicabilidad, pues estamos ante una causa personal de atenuación solo aplicable a quien realiza o contribuye a la misma.

El recurso, por tanto, no puede ser estimado.

SEGUNDO.- Recurso de Ricardo .

Invoca este apelante en su recurso que se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad de Ricardo en el delito de receptación por el que ha sido condenado.

Sobre el delito de receptación nos dice la STS de 12-6-2012, nº 476/2012 , que el fundamento de la punición de esta infracción penal ( STS. 139/2009 de 24 de febrero , entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento.

La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art. 298.1º del Código Penal ):

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el «nomen iuris» que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ).

Es decir, si bien se trata de un delito que no admite la comisión imprudente por ser necesariamente doloso, puede ser cometido tanto por dolo directo cuando se da un conocimiento seguro de la procedencia ilícita de los efectos, como por dolo eventual cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir, cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre , entre otras).

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras).

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia ( STS núm. 886/2009, de 11 de septiembre ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas.

Partiendo de las anteriores consideraciones y analizada en este caso la sentencia de instancia y la prueba practicada se va estimar el recurso declarando la libre absolución de Ricardo con base en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la comisión previa de un delito de robo es un dato que no se cuestiona.

En segundo lugar, parte de los efectos sustraídos, concretamente una televisión y una cámara de fotos, fueron encontrados en el domicilio del recurrente, quien en el acto del juicio reconoció que los había adquirido al coacusado Pio desconociendo su origen ilícito.

En tercer lugar y en cuanto a los indicios sobre los que la juzgadora sostiene la concurrencia del elemento subjetivo del injusto típico, dice la sentencia que no se formalizó contrato alguno en la venta ni se obtuvo recibo del precio; sin embargo ambas circunstancias son habituales en el mercado de segunda mano. También argumenta la Jueza quoque el vendedor tenía 18 años por lo que no es verosímil que quisiera vender una televisión por un motivo distinto a su adquisición ilícita; sin embargo no existen datos para pensar que el acusado tuviera conocimiento cierto de la edad del vendedor o de sus circunstancias personales. Tampoco se puede hacer valer como prueba en contra del acusado su declaración prestada en fase de instrucción a la que hace referencia la juzgadora conforme a la cual el vendedor también le ofreció unas gafas y un ordenador portátil, objetos de los que no es necesario desprenderse para hacer, como alegó el acusado que le dijo Pio , una mudanza; tal manifestación no fue ratificada en el acto del juicio ni se introdujo de ninguna otra forma en el debate del plenario de suerte que no puede ser tenida como prueba.

Resta por tanto analizar el indicio fundamental que tiene en cuenta la juzgadora cual es el precio satisfecho por el acusado, 250 euros, cuando los objetos están tasados en 900 euros; en relación a este particular decir que el informe de tasación pericial obrante al folio 415 de la causa no especifica si el precio fijado lo es del producto nuevo (a la fecha bien de los hechos bien del informe) o de segunda mano; en este segundo caso la valoración se vería sin duda seriamente disminuida, sin que sobre este particular se haya practicado prueba de cargo en el juicio al no haberse admitido la prueba pericial de la acusación en los términos en que fue propuesta por el Ministerio Fiscal dado que el informe pericial no había sido impugnado por las defensas, lo que sin embargo no excluía la necesidad de someterlo a contradicción de las partes sin que las previsiones del artículo 788.2 de la LECr sean extensibles a otros procesos o pruebas que los expresamente contemplados en el mismo, lo que nos lleva a concluir que no existe constancia acerca del precio medio de los efectos adquiridos por el acusado en el mercado de segunda mano. Y ante este vacío no puede de ningún modo estimarse que medió en la compra un precio vil.

Es por ello por lo que estima la Sala que la prueba practicada no ha acreditado de manera concluyente el conocimiento o al menos la sospecha que el acusado debiera tener sobre la ilícita procedencia de los efectos adquiridos, careciendo por tanto de relevancia alguna su posterior destino y debiendo por ello proceder, con estimación del recurso, a la revocación de la sentencia declarando la libre absolución de Ricardo con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelaciónformulado por la Procuradora de los Tribunales doña Paula de Diego Juliana en nombre y representación de Nicolas contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid en el Juicio Oral número 411/2015 .

Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelaciónformulado la Procuradora de los Tribunales doña Maria Teresa Fernández Tejedor en nombre y representación de Ricardo contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid en el Juicio Oral número 411/2015 que revocamos para en su lugar acordar laLIBRE ABSOLUCIÓN de Ricardo en relación al delito de receptación por el que venía acusado, declarando de oficio sus costas de primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 26/07/2016. Doy fe.