Sentencia Penal Nº 409/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 90/2016 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA Nº 90/16.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 90/14.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTA FE.
NIG: 1817543P20100005186.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres relacionados al margen,
ha pronunciado la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 409-
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Doña Maravillas Barrales León.
Don Jesús Lucena González.
Doña Laura Martínez Diz.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada, a 11 de Septiembre de 2017.-
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Santa Fe, seguida por delito de apropiación indebida
y estafa contra Cecilio , nacido en Úbeda (Jaén) el día NUM000 de 1981, con DNI nº NUM001 , hijo
de Bienvenido y de Apolonia , con domicilio en AVENIDA000 núm. NUM002 - NUM003 , (Granada),
sin antecedentes penales que consten, en situación de libertad por esta causa, y contra Jesús , nacido en
Granada el día NUM004 de 1.972, con DNI nº NUM005 , hijo de Herminio y de Josefina , con domicilio
en CALLE000 , nº NUM006 NUM007 , Las Gabias (Granada), sin antecedentes penales que consten,
en situación de libertad por esta causa, representados ambos por la Procuradora Sra. López-Cozar Ruiz y
defendidos por el Letrado Sr. Quiñones García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y como Acusación
Particular, Urbano y Teresa , representados por el Procurador Sr. García-Valdecasas Luque y defendidos
por el Letrado Sr. Sánchez Pérez. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Laura Martínez Diz, que
expresa el parecer unánime de éste Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia, que por reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe, y que determinó la incoación de las correspondientes Diligencias Previas nº 2.119/2010. Practicada la correspondiente investigación judicial, fueron transformadas en Procedimiento Abreviado nº 90/14. Dado traslado al Ministerio Fiscal, éste interesó el sobreseimiento de las actuaciones, formulando la Acusación Particular acusación por delito de apropiación indebida o estafa y solicitando la apertura de juicio oral contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio oral, se dio traslado nuevamente al Ministerio Fiscal, quien presentó escrito de conclusiones absolutorias, y la defensa que presentó sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en el día 7 de junio de 2017 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, acusados y sus respectivos defensores.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de la vista elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

La Acusación Particular en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP o alternativamente estafa de los arts.

248 , 249 y 250.1 º y 6º del C.P . (en su redacción anterior a la entrada en vigor de la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo), reputando responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena para los mismos de 4 años de prisión y multa de diez meses meses con una cuota diaria de 50 euros, por el delito de apropiación indebida y la misma pena por el delito de estafa, en ambos casos con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por vía de responsabilidad civil interesaba la indemnización a favor de Armando y Teresa en la cantidad de 38.600 € a cargo de los acusados solidariamente entre sí y con la entidad Moreluna S.L., con los correspondientes intereses legales devengados desde el 14 de septiembre de 2.007 hasta su completo pago, y costas.



CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

-HECHOS PROBADOS - Se declara probado que los acusados, Jesús y Cecilio , mayores de edad, sin antecedentes penales, constituyeron el 20 de abril de 2.007 la mercantil 'Moreluna S.L.', cuyo objeto era la actividad inmobiliaria en su más amplio sentido, y en concreto y entre otras, la parcelación y urbanización de terrenos y solares y promoción y construcción de toda clase de viviendas y edificaciones en general; al mismo tiempo, se constituyeron como administradores solidarios de la citada entidad.

Con la intención de dar comienzo a las operaciones a cuyo fin se constituyó la mercantil, el 12 de abril de 2.007, se obtuvo licencia de obras para la promoción que se iba a llevar a cabo en la unidad de ejecución P-UE-30 de Purchil-Vegas del Genil, y el 22 de mayo, Jesús firmó con Teresa un contrato de reserva de vivienda sobre una de las de la promoción. El 13 de agosto de 2.007, ambos acusados en representación de 'Moreluna S.L.', elevaron a escritura pública un contrato compraventa y permuta sobre un solar, que el 12 de septiembre de 2.006 había concertado el acusado Jesús con sus propietarios.

Un poco antes del otorgamiento de la referida escritura, concretamente el 22 de mayo de 2.007, Jesús , como administrador de la mercantil citada, había recibido de Teresa , la cantidad de 3.000 €, en concepto de reserva y parte de pago de un vivienda de próxima construcción que se iba a ejecutar en el solar mencionado, y acordando ya que el precio de la misma ascendería a un total de 219.350 € incluido IVA, difiriendo hasta junio de ese año el otorgamiento del correspondiente contrato, que finalmente se otorgó el 14 de septiembre de 2.007.

En dicho otorgamiento intervino Jesús en representación de 'Moreluna S.L.' como vendedora, y Teresa y su entonces novio Urbano , como compradores.

Cabe resaltar de dicho contrato los siguientes datos: Se describía el proyecto a realizar como una urbanización de viviendas adosadas en la localidad de Purchil, sobre el que el que ya se había obtenido licencia de obra el 13 de abril de 2.007, previéndose que la misma duraría 24 meses (salvo causas de fuerza mayor) a partir del acta de replanteo que estaba prevista realizarla para el día 25 de septiembre de 2.007.

Se preveía que el plazo de entrega sería el 25 de septiembre de 2.009.

Respecto al precio (219.350 €), se declaraba haber recibido los 3.000 € ya entregados con anterioridad, más 18.000 € que se recibían en ese momento; otros 19.200 € se pagarían mediante el libramiento de 24 letras de cambio de 800 € cada una (cuya fecha de vencimiento sería mensual, comenzando el 10 de octubre de 2.007 y terminaría el 10 de septiembre de 2.009); el resto del precio, 179.150 € se correspondería aproximadamente al préstamo hipotecario que gravaría la vivienda, facultándose a la sociedad vendedora para recibir tal cantidad de la entidad crédito, comprometiéndose los compradores a asumir en el momento de la firma de la escritura pública y subrogación del préstamo, la condición jurídica de deudor; la sociedad vendedora, se reservaba la facultad de concertar un préstamo con la garantía del inmueble objeto de la venta, por un capital que no podría ser superior a la suma de de 233.548,65 €, y en el supuesto de que el comprador no estuviera interesado en subrogarse en dicho préstamo hipotecario, habría de satisfacer el importe íntegro pendiente, obligándose la vendedora a cancelar el préstamo hipotecario hasta su inscripción registral a su costa.

Se dispuso como obligación de la vendedora en cumplimiento de lo dispuesto legalmente, la de avalar las cantidades entregadas a cuenta, garantizando así su devolución más un 6% de interés anual, para el supuesto de que transcurrido el plazo establecido en el contrato para la finalización de la obra, la misma no se hubiera terminado, salvo que existieran causas no imputables a la vendedora, pudiendo solicitar los compradores la devolución de las cantidades entregadas más el interés devengado, o acordar un nuevo plazo para la entrega, una vez transcurridos sesenta días desde la fecha de entrega inicialmente prevista.

El 3 de octubre de 2.007, los acusados, en representación de Moreluna S.L. concertaron un préstamo hipotecario por un importe de 2.300.000 € garantizado por las trece viviendas objeto de la promoción, respondiendo la vivienda objeto de compra por un total de 271.800. Se dispuso en dicha escritura, el modo de disposición por parte de la sociedad hipotecante del efectivo concedido, condicionando gran parte del mismo (1.430.000 €), a la presentación de certificaciones de obra y en proporción a la obra ejecutada que resultara de las mismas.

Fueron abonadas por los compradores, 22 de las 24 letras de cambio aceptadas, sin que se hubieran presentado al cobro las dos últimas, habiéndose entregado por tanto un total de 38.600 €.

El 6 de noviembre de 2.009 la sociedad vendedora recibió burofax de los compradores, dando por resuelto el contrato y requiriéndoles la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más el respectivo interés, no siendo contestado el mismo.

Las obras finalizaron 5 de noviembre de 2.012.

No consta acreditado que los acusados hayan destinado el dinero entregado por Urbano y Teresa a fines ajenos a la construcción de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso presente, la Acusación particular formula acusación por delito de apropiación indebida y alternativamente por estafa, sobre el argumento central de que en ningún momento se avaló la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda en construcción, no procediendo tampoco a su devolución cuando así fue requerida.



SEGUNDO.- Como resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no se alcanza la conclusión de la plena acreditación de la comisión por los acusados del delito de apropiación indebida que le imputa la acusación particular, ni alternativamente por el delito de estafa del que también se les acusa, y ello por las razones que a continuación se exponen, no sin antes dejar sentado respecto a las conclusiones formuladas por la Acusación particular, que en las mismas se parte de que los acusados, con la misma acción, habrían cometido los dos delitos objeto de acusación, siendo que ambos tipos delictuales son dos infracciones heterogéneas porque no son de la misma naturaleza, no requiriendo el delito de apropiación indebida engaño alguno como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva (y sí la estafa), como que no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida.

Pues bien, en primer lugar, el delito de apropiación indebida exige para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de tres elementos: haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Así, su autor en sentido estricto, solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: un acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito; ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; y tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia, ha ido precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

De otra parte, la acción delictiva, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa, de manera que quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse.

Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal (lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición: dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva. Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

Además, la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

Para la comisión del delito,es suficiente con la concurrencia de un dolo genérico: ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción.

A partir del año 2014, se fue consolidando en el Tribunal Supremo una doctrina sobre el delito de apropiación indebida por parte de los promotores inmobiliarios cuando reciben cantidades anticipadas de compradores de los futuros inmuebles, sin llegar a culminar la construcción ni tampoco a la devolución de las cantidades recibidas. En este orden de cosas la STS 641/2016 señala: 'En definitiva, y como tiene dicho esta Sala en las recientes STS 163/2014 de 6 de marzo , así como en la STS 89/2016 de 12 de Febrero , tal normativa surgió ante la alarma producida por abusos ocurridos en la fecha de publicación de la Ley por parte de los promotores /constructores que recibían dinero a cuenta de la construcción de viviendas por parte de los futuros compradores, que luego no procedían a la construcción de tales viviendas, ni tampoco a la devolución de las cantidades entregadas por los futuros compradores con los consiguientes perjuicios de toda índole que esta situación provocaba.

Como se dice en la primera de las sentencias citadas, en tiempos de bonanza económica, se cumplían las prevenciones de la Ley por parte de los obligados, pero de nuevo 'la llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68 pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales en caso de incumplimiento' .

En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida.

Pues bien, desde esta doctrina, se puede concluir que en relación a las cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, aquéllos quedan obligados a: a) Aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores; b) Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto -la construcción de lo convenido- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras; c) Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes; d) En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó; e) Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -aun no acabada-, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al 'punto sin retorno' de no entrega y no construcción; f) Consecuencia de lo expuesto, es la imposibilidad del constructor o promotor de derivar y desplazar sobre el posible comprador del inmueble los riesgos del proceso de construcción procedan de donde procedan. Es el constructor quien tiene que asumirlos, no el comprador, y por ello la obligación de la constitución de la cuenta especial y del patrimonio separado.

Finalmente, dicha evolución jurisprudencial se ha visto plasmada en reciente acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.017, en el que se ha dispuesto que 'En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de una cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos, un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 del C.P . si concurren los elementos de cada tipo.' En el presente caso, de la prueba practicada no podemos entender que los acusados hayan hecho suyo el dinero que les fue entregado por los denunciantes ni que lo hayan destinado a otros fines diferentes a la construcción de la promoción de la viviendas ya que consta acreditado por la documental aportada que la vivienda se terminó, así obra el Certificado de final de obra (f. 394), y facturas abonadas y certificaciones de obra (f. 348 y ss.), siendo que incluso los denunciantes reconocen que la misma está terminada, discrepando Acusación y acusados en si se debió devolver el dinero entregado a cuenta o no, pues a juicio de los segundos, el retraso en la terminación de las obras no se debió a causa a ellos imputables, sino a la entidad financiera que exigía, según el acusado Jesús , que las viviendas se fueran levantando todas al mismo tiempo y no una a una como ellos pretendían, comenzando ahí los problemas de financiación, siendo esta la razón por la que estiman que el incumplimiento del plazo no les es imputable, no debiendo devolver las cantidades entregadas, pues además les interesaba entregar la vivienda al precio pactado y no a uno menor, pues como realmente habían bajado, los compradores les requerían una rebaja así como diversas modificaciones, siendo creíble la afirmación del acusado sobre que cuando se les comunicó la terminación de las viviendas, los compradores y a no la quisieron, pues en este sentido, Teresa declaró en la vista que la vivienda la necesitaban en su tiempo y no después. A ello no es obstáculo, como parece que se apuntó en la vista, que la vivienda estuviera gravada con más cantidad que la estipulada en el contrato, pues el contrato firmado preveía que caso de no querer subrogarse en el préstamo hipotecario, se entregaría el precio restante y los vendedores habrían entregar la vivienda con la hipoteca cancelada.

En consecuencia, la prueba practicada resulta de todo punto insuficiente para entender, ni la concurrencia de la voluntad de apropiación en los acusados, ni el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro, al no justificarse la voluntad de los acusados de hacer suyo o distraer ilegítimamente el dinero entregado por los denunciantes, pues el mismo se destinó a la construcción de la vivienda, por lo que los acusados deben ser absueltos por este delito.



TERCERO.- En cuanto al delito de estafa, señalar además de lo ya dicho, que no se describe por la Acusación particular ningún engaño en su escrito de acusación, siendo que la estafa requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras muchas, en la STS de 3 de abril de 2.001 ) al decir que como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: un engaño precedente o concurrente, e spina dorsal de la estafa, fruto del ingenio maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; que dicho engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad y habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante; originación de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; una acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio padecido, ofreciéndose este último como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial aplicada al caso de autos, en modo alguno puede considerarse por la Sala, acreditada la concurrencia de los requisitos del tipo delictivo de estafa, en cuanto que de la prueba practicada valorada en su conjunto, se constata que a la fecha de la reserva de la vivienda, el 22 de mayo de 2.007 (f. 10), ya se contaba con licencia de obras (f. 342), para llevar a cabo la promoción sobre el solar que el 12 de septiembre de 2.006 (f.180) se había adquirido mediante contrato privado. Y al poco tiempo de haberse llevado a cabo el contrato privado de compraventa (f. 11), el 3 de octubre de 2007, se concertó con la entidad Unicaja un préstamo con garantía hipotecaria para llevar a cabo la promoción, que fue terminada el 5 de noviembre de 2.012 (f.394). Efectivamente pesaba sobre la vivienda objeto de compraventa, una carga hipotecaria, y así se hacía constar en los exponendos 2.2.d) y 2.3 del contrato, resultando que aun redactándose de forma poco afortunada, se reflejaba de forma expresa que el comprador se comprometía expresamente a subrogarse en el préstamo hipotecario, mientras que al mismo tiempo, se establecía expresamente que la vendedora obtendría del préstamo hipotecario la cantidad pendiente de pago del precio, consintiéndolo la parte compradora y comprometiéndose a asumir en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa y de subrogación en el préstamo la condición jurídica de deudor y, consecuentemente, a hacer efectivo su pago, así como el de los intereses, comisiones y condiciones que correspondieran. Y si bien es cierto que también se dispuso en el contrato que el préstamo hipotecario que se concertase no podía ser superior a 233.548,65 € y finalmente sí que lo fue (271.800 €, f. 29), se establecía igualmente en el contrato que, si la compradora no estuviera finalmente interesada en subrogarse en el préstamo hipotecario, estaría obligada a satisfacer el el importe íntegro del precio restante acordado, obligándose entonces la vendedora a cancelar el préstamo hipotecario hasta su inscripción registral a su costa, por lo que en su caso, pese al incumplimiento de lo dispuesto, tampoco habría de ello de perjudicar a los compradores.

Tampoco en cuanto a la alegada por las acusaciones inexistencia de avales o garantías constituidas en el momento de la suscripción del contrato, únicos hechos en los que realmente sustenta la Acusación la estafa imputada, aun cuando en el contrato se consignaba tal obligación, los acusados, sí concertaron un seguro de responsabilidad civil a fin de responder de los daños materiales y vicios y defectos que pudiera padecer la promoción, siendo respecto al aval que sí aparecen gestiones, aun iniciales, realizadas para su concesión (f. 391). Y por lo demás, como ya se adelantó cuando se reprodujo el Acuerdo del Pleno no jurisidiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, queda fuera de la tipicidad penal, el hecho de que el constructor/vendedor edifique la vivienda vendida, pudiendo constituir en estos casos, la mención falsa de la existencia de avales un dolo falsario civil pero no penal, con trascendencia en la jurisdicción civil ordinaria.

En el caso presente, lo que se acredita es que no existe tal engaño, dado que no es solo que la intención de los acusados era la construcción de la vivienda, sino que es que la misma se llevó a efecto y la vivienda se construyó, no llegando a entregarse la misma porque no quisieron los compradores debido a discrepancias en la interpretación del contrato, y así las cosas, la misma fue adquirida por la entidad Unicaja, en dación en pago del préstamo hipotecario que fue concedido. Todo ello, determina que también haya de emitirse un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de estafa por el que también se venía acusando, por no concurrir los elementos exigidos en el tipo penal.



CUARTO.- Ante la absolución de los acusados, no cabe pronunciamiento sobre responsabilidad civil.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta instancia, y dado que la acusación se sustentaba en indicios de cierta entidad, no puede estimarse temeridad en las acusaciones.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jesús y Cecilio , de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 y ss. de la LECrim ., y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.