Encabezamiento
SENTENCIA
En Madrid, a 6 de junio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 2347/2016, interpuesto por la representación procesal deD. Jose Manuel y D. Jesús Carlos , contra la sentencia dictada el 15 de Julio de 2016 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, en el Rollo de Sala nº 1049/2013 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 39/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Vera, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delitocontra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Jose Manuel , representado por la procuradora Dª. Lucía Carazo Gallo; y defendido por el letrado D. José Ramón Cantalejo Testa; y D. Jesús Carlos , representado por la procuradora Dª Carmen Rueda Rubio, y defendido por la letrada Dª Mónica Moya Sánchez, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vera, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 39/2013 en cuya causa la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 15 de Julio de 2016 , que contenía el siguienteFallo:'Que condenamos a los acusados: Belarmino como autor de un delito contra la salud pública del art° 368.1 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de 10,000 € con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de 1/5 de las costas causadas.
Jesús Carlos como cómplice de un delito contra la salud pública del art° 368.1 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,ymulta de 5.900 € con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/5 de las costas causadas.
Jose Manuel , como autor de un delito contra la salud pública del art° 368.1 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 10.000 € con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/5 de las costas causadas.
Erasmo como cómplice de un delito contra la salud pública del art° 368.1 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 5.900 con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/5 de las costas causadas.
Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, comiso del dinero, vehículos y motocicleta intervenidos y que se entregarán al Fondo Nacional de bienes Decomisados por las drogas, a quien se le notificará esta resolución.
Aplíquese los 6.290 € intervenidos a Erasmo para el pago de la multa impuesta.
Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad Civil.'
SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientesHechos: 'Se declaran expresamente probados, del examen en conciencia de las pruebas practicadas, los siguientes hechos:
El día 30 de diciembre de 2012, sobre las 00.5 horas, agentes uniformados de la Guardia Civil interceptaron en la salida del km. 537 de la autovía A-7, en el término municipal de Vera ( Almería), el vehículo matrícula W-....-KP , conducido por su propietario, el acusado Jesús Carlos , con DNI n° NUM000 , mayor de edad con antecedentes penales por delito contra la salud pública cancelables, que viajaba acompañado por su cuñado, el acusado Belarmino , mayor de edad, con DNI n° NUM001 , con antecedentes penales también cancelables por el mismo delito. En el interior del vehículo se ocupó, una balanza de precisión y una sustancia con un peso de 157,7 gramos distribuidos en : 50,27 gramos con un 28,01% de cocaína; 76,14 gramos con 29,11%de cocaína; 10,71 gramos con 28,81% de cocaína; 05,69 gramos con 28,87% de cocaína; 02,63 gramos con 33,82% de cocaína. La sustancia se tasó en 5.953,29 Jesús Carlos acompañaba a su cuñado, ajeno al plan de distribución de la droga, aunque conocía su transporte. Belarmino había adquirido la sustancia en Madrid, en ejecución de un plan previamente tramado con los acusados Jose Manuel , mayor de edad con NIE n° NUM002 , y antecedentes penales no computables y Erasmo , mayor de edad, con DNI n° NUM003 , sin antecedentes penales. Estos acusados tenían su residencia en Vera, siendo Jose Manuel el destinatario final de la cocaína y Erasmo quien ejercía las funciones de intermediario entre Belarmino y éste último.
A consecuencia de la entrada y registro que se practicó en el domicilio de la AVENIDA000 n° NUM004 de Vera, dónde vivía el acusado Jose Manuel con una persona que no se juzga, se intervinieron cinco bolsas y una bellota, aparte de recortes y alambres de amarrar las dosis. Las 7 bolsas intervenidas a éste acusado y al que no se juzga suponían un peso de 3,77 gramos con el 31.20% de cocaína y la bellota tenía 8,83 gramos con un THC de 5,66% ,sustancias que pensaba destinar al tráfico, donde hubiera adquirido la cocaína un valor de 142,32 E y 30,42 el hachís. En este registro se intervinieron 1.025 E a Jose Manuel , aparte de cuatro agendas con anotaciones de nombres y cantidades. También se intervinieron otros objetos: ordenadores, GPS, vehículos matrícula ....-GRG y ....-ZJP ; y una motocicleta matrícula ....-QHN a nombre de Antonieta esposa del acusado Jose Manuel , siendo producto de las ilícitas actividades que éste desarrollaba.
En la detención del acusado Belarmino se le intervinieron 131,45 €, siendo esta cantidad fruto de su ilícita actividad.
A Erasmo se le intervinieron en el registro realizado en su domicilio 6.290 €, yno queda probado que esta cantidad tenga ilícita procedencia.'
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 21 de Noviembre de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
CUARTO.-Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22 y 27 de diciembre de 2016, las procuradoras D. Carmen Rueda Rubio, y Dª Lucía Carazo Gallo, respectivamente, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientesmotivos:
(1) D. Jose Manuel
Primero.-Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , en relación con el art. 24.2 y 53.1 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho ala presunción de inocencia.
Segundo.-Al amparo del art 849.1 LECr , porinfracción de ley.
Tercero.-Al amparo del art 849.1 LECr , porinfracción de ley, por inaplicación del art. 21.6 CP .
(2) D. Jesús Carlos
Primero.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho alsecreto de las comunicaciones telefónicas,en relación con el art.11.1 LOPJ.
Segundo.-Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , en relación con el art. 24. CE , por violación de precepto constitucional y del derecho ala presunción de inocencia.
Tercero.-Al amparo del art 849.1 LECr , porinfracción de ley, e inaplicación del art. 21.6 CP , en relación con el art. 66.2 CP .
QUINTO.-El MinisterioFiscal,por medio de escrito fechado el 24 de Enero de 2017, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
SEXTO.-Por providencia de 17 de mayo de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para sudeliberación y falloel pasado día31 de mayo de 2017en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
Fundamentos
(1) RECURSO DE D. Jose Manuel
PRIMERO.- Elsegundomotivo, que trataremos en primer lugar por razones sistemáticas, se ampara en el art 849.1 LECr , porinfracción de ley.
1.Sin cita de precepto jurídico sustantivo infringido, se alega que se han obtenido pruebas de manera ilícita que, por aplicación de la doctrina de los 'frutos del árbol envenenado' impedirán posteriormente su válida utilización. Y ello porque se considera que la primera autorización de escuchas telefónicas que habilitó todas las posteriores, se fundó para su concesión en una supuesta autorización deentrada y registroen una urbanización de Vera, realizado el 15 de octubre de 2012, en el ámbito de las DP 1771-2012, donde no se cumplieron los requisitos legales establecidos para dichas autorizaciones, concediéndose por el informe policial según el que lo autorizaron los hermanos Jaime Fermín , cuando en realidad solo se encontraba uno de ellos, que firma su conformidad supuestamente, a pesar de no estar presente ni intérprete ni abogado, y por supuesto sin autorización judicial.
2.Ciertamente, en su escrito de defensa (fº 1734 y ss) la parte hoy recurrente planteó la nulidad del registro policial de 15-10-12 , y ello como causa de nulidad en cadena de las demás pruebas de cargo como las intervenciones telefónicas. Y también es verdad que tal parte, en el inicio de las sesiones del juicio oral (VD.2) reprodujo el tema como cuestión previa, relatando que en su día llegaron a presentar denuncia contra la Guardia Civil del puesto de Vera por falsificación del acta de entrada y registro, siendo respondido por el Ministerio Fiscal mediante la aportación del acta de la diligencia, donde constaba la presencia de intérprete y de Letrado, del testimonio de la sentencia dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal, del recurso de apelación (donde nada se alegó al respecto), y de la sentencia resolviendo la apelación por la Audiencia provincial, donde se confirmó la sentencia condenatoria.
Y, en consecuencia el tribunal de instancia explicó en su fundamento de derecho segundo que 'la nulidad se refería al registro judicial de 15 de octubre de 2012, practicado en las Diligencias Previas 1771/2012, tramitadas en el mismo Juzgado; así como del Auto autorizante de las escuchas telefónicas de 29 de octubre de 2012, y de las prórrogas posteriores. En la vista oral hizo mención también la parte a las Diligencias Previas n° 1535 de 2013 que se tramitaban en el Juzgado de Instrucción n° 2 de Vera, a instancia de Jose Manuel . Estas argumentaciones se fundamentaron en los documentos aportados en la vista oral por la parte, y los contrarrestó el M. Fiscal con los documentos que también adjuntó en ese acto.
Y los juecesa quibus, tras citar jurisprudencia de esta Sala y del TC, precisaron que: 'Consta en las actuaciones, folios 1846 y siguientes un informe emitido por el Sargento Jefe del Equipo, con T.LP. NUM005 , de 12 de junio de 2013, indicando que el Equipo de la Policía Judicial de Garrucha instruyó las diligencias NUM006 por la detención de Fermín y Jaime , como presuntos autores de un delito de robo en grado de tentativa, y en el curso de estas actuaciones se practicó la entrada y registro en la vivienda situada en la Avda. DIRECCION000 , URBANIZACIÓN000 , portal NUM007 , NUM008 NUM009 de Vera. Asimismo indicaba que fue autorizada por Fermín en presencia de Letrado de oficio. A continuación se adjuntó el acta donde consta la autorización expresa del mencionado, y que se entró al domicilio con una llave, así como que intervino un Letrado.
Asimismo, y en los documentos aportados por el M.Fiscal en la vista oral se incluye la Diligencia de manifestación de Fermín , en calidad de detenido, y expresó que comprendía y hablaba en castellano, y llevaba residiendo en España más de 6 años, sin que el Letrado de oficio hiciera ninguna objeción. Asimismo, consta una Diligencia de otorgamiento voluntario de su consentimiento para realizar la entrada y registro en su domicilio, y también lo hizo a presencia de Letrado, de modo que seguidamente los instructores y el detenido y su Letrado se trasladaron al domicilio en cuestión para practicar la diligencia de entrada y registro, mencionada con anterioridad. Pues bien, estas diligencias dieron lugar a las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido 139 de 2012, que se tramitaron en el Juzgado Mixto n° 1 de Vera, y en ningún momento, ni en el acta de enjuiciamiento sin conformidad, ni en la vista oral, ni ulterior recurso de apelación, consta que Fermín realizase manifestación alguna sobre la posible indefensión sufrida en el registro domiciliario. De hecho fue condenado por estos hechos, como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Almería en la sentencia de 26 de octubre de 2012 , confirmada posteriormente por la de esta Sala de 20 de diciembre de 2012.
La entrada y registro referida se revistió de las formalidades legales, y no hay motivo para inferir la vulneración de los derechos fundamentales que se denuncia.
No desvirtúa lo que antecede la declaración del testigo Teodulfo , que en la vista oral dijo que lo llamó la Guardia Civil diciéndole que necesitaban la llave de la vivienda, a la que se refiere la entrada y registro, para no tener que romper la puerta, indicándole que los arrendatarios no estaban en la casa porque estaban detenidos, y por ello creyó oportuno que la secretaria se la entregase. Este testigo dijo que su padre tenía viviendas en Vera, en URBANIZACIÓN000 y él se las alquilaba.
Desde luego el testigo no dijo en ningún momento que lo hubieran coaccionado o amenazado los agentes de la Guardia Civil.'
'A consecuencia de esa entrada y registro -sigue diciendo el tribunal de instancia-, dónde se encontraron 50,00 E en moneda fraccionaria diversa y una bolsa con cajetillas de tabaco de diferentes marcas, en las Diligencias Previas 1771 de 2012, de las que deriva la pieza separada que nos ocupa, se mandó la intervención telefónica de diversos terminales, para recabar la información precisa en la investigación de delitos de robo con fuerza, que se estaban produciendo en varios locales comerciales de Vera, Garrucha, Mojácar y Cuevas del Almanzora. Debido a esta situación el Juzgado dictó Auto de 29 de octubre de 2012, autorizando las intervenciones telefónicas que interesó la Guardia Civil.'
Compartiéndose los argumentos expuestos por la sala de instancia, el motivo ha de ser desestimado.
SEGUNDO.-Elprimermotivo se formula al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , en relación con el art. 24.2 y 53.1 CE , y 11.1 LOPJ , por violación de precepto constitucional y del derecho ala presunción de inocencia.
1.Aún bajo esta rúbrica, la parte invocó la colusión del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en relación al art 11.1 de la LOPJ , entendiendo que el presente procedimiento traecausa de otro anterior, sin que consten las resoluciones antecedentes, ni esté acreditada la legitimidad de la obtención de las fuentes de prueba que obrarían en otro procedimiento, en relación con unroboocurrido en el Bar Lucero (fº 29), iniciándose la adopción de medidas restrictivas de estos derechos al menos en resolución de 29-10- 2012 y 12-11-2012, -impugnado por su falta de motivación, en el escrito de defensa y con carácter previo al inicio del juicio oral- dictados en el seno de las DP 1771/2012, del mismo Juzgado de Instrucción nº 3 de Vera.
2. Ante todo, debemos recordar que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debeverificar los controlesanteriores, peronopuede efectuar unanueva valoraciónde la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario.
3.El recurrente en su escrito de defensa (fº 1735) alegó, como segundo motivo de nulidad de actuaciones, la falta de motivación de la autorización de las escuchas autorizadas por el propio Auto de fecha 29-10-29, basándose en que se solicitan las intervenciones sin haber investigado elorigende los paquetes detabacohallados en el domicilio de Fermín y de Jaime , mediante la comparación de los códigos de barras de los paquetes con los del proveedor de los mismos al expendedor, ni la procedencia de las monedas fraccionarias halladas en el mismo registro; no dándose tampoco indicios, sino meras sospechas de los dos citados en la intervención de los hechos atribuidos.
Luego, como vimos en relación con el motivo anterior, al plantear la cuestión previa, al amparo del art. 786.2 de la LECr , en el inicio de la sesiones del juicio, se puso el énfasis en la realización de la entrada y registro, exponiendo las nulidades como una consecuencia derivada de esta diligencia. Por ello, dado lo argumentado en relación con el motivo anteriormente tratado, el actual debe decaer sin más.
Ello no obstante, diremos que reconoce la sala de instancia que la defensa (de Jesús Carlos ) invocó el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 26-5-2009, según el cual: 'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonio de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativos al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.'
Y sigue argumentando que: ' En este caso, las Diligencias Previas que nos ocupan, n° 109 del 2013, inicialmente constituían la pieza separada de Diligencias Previas n° 1771 de 2012, tramitadas en el mismo Juzgado Mixto n° 3 de Vera.
A diferencia de lo que alega la parte, constan en las actuaciones -fº 1 a 28-los diferentes oficios detallados de la Guardia Civil que dan cuenta pormenorizada de los resultados de las intervenciones telefónicas, que empezaron a materializarse a raíz del Auto dictado por el Juzgado Mixto n° 3 de Vera de 12 de noviembre de 2012 , dictado en las Diligencias Previas de referencia. En particular nos referimos al oficio de 27 de noviembre de 2012, en el que se informa al Juzgado de la evolución de los teléfonos intervenidos a Jaime , Alfredo , Cipriano y a un individuo apodado Tiburon . Este último era Jose Manuel , que era considerado el líder de la organización, coordinando sus actividades para lograr sus objetivos. A raíz de esta última intervención se captaron las llamadas telefónicas que suponían la intervención activa en la distribución de sustancias estupefacientes, mediante el 'modus operandi' conocido como 'tele coca'. De este modo, aunque hasta ese momento el Equipo de la Policía Judicial de Garrucha estaba investigando la perpetración de delitos de robo con fuerza, en relación al perpetrado el 9 de agosto de 2012 en el bar El Lucero de Cuevas del Almanzora, lo cierto es que de las conversaciones reseñadas se acordóampliarla investigación sobre el tráfico de estupefacientes. Por ello, el Auto de 28 de noviembre de 2012 -fº 29 a 35- acordó laprórrogade la autorización telefónica ya adoptada por 30 días más,y ademásla intervención, grabación y escucha de otrosnuevos terminales.
El Auto en cuestión es suficientemente motivado y cumple todos los requisitos de proporcionalidad, idoneidad y necesidad exigidos jurisprudencialmente. Las siguientes prórrogas quedan suficientemente documentadas en las actuaciones, dónde constan los oficios policiales, dando cuenta de los resultados obtenidos en las intervenciones telefónicas, con el mismo rigor y detalles de las anteriores, y de forma correlativa y sucesiva en el tiempo. Así, el oficio de 11 de diciembre de 2012, dio lugar al Auto de 12 de diciembre de 2012, en el que se acuerda la prórroga de las intervenciones, y se adjuntaron las copias de los oficios dirigidos a las Compañías Telefónicas. El 17 de diciembre de 2012 un nuevo oficio de la Guardia Civil, dando cuenta de la información obtenida con extractos incluso de las conversaciones, dio lugar al Auto de 19 de diciembre de 2012, en el que se concreta, aún más, la investigación orientada al tráfico de drogas, y en él se acuerda la intervención, grabación y escucha de un nuevo terminal. Otro oficio de 27 de diciembre de 2012, en el que, al igual que los anteriores da cuenta del resultado de las intervenciones telefónicas, ya practicadas, incluye otros nuevos investigados, como es el caso de las personas identificadas como ' Erasmo ' y ' Belarmino ', de ahí que se interesara la intervención telefónica de los terminales correspondientes a estas personas, y a otra que no se juzga, en el auto de 27 de diciembre de 2012. La resolución está debida y detalladamente motivada, expresando pormenorizadamente los hechos y los fundamentos de derecho en que se fundamenta. Incluso el Auto de 28 de diciembre de 2012, en el que se acuerda la intervención de otro n° de teléfono de Jose Manuel , está suficientemente motivado, si bien hace referencia a un oficio policial de ese mismo día que no se acompaña. De todos modos respecto a este acusado se había acordado y prorrogado la intervención de otro teléfono con anterioridad, por lo que no precisaba de mayor argumentación. Otro tanto sucedió con el oficio de 31 de diciembre de 2012, que dio lugar al dictado del Auto de la misma fecha en el que se acordó la intervención de otro teléfono del mismo acusado, pues constituye una práctica frecuente la utilización de diversos terminales telefónicos para desarrollar el tráfico ilícito. El 2 de enero de 2013 un nuevo oficio policial interesó la prórroga de uno de los terminales intervenidos, que también se acordó por Auto de 4 de enero de 2013.
Los días 3 y 4 de enero de 2013 se enviaron al Juzgado nuevos oficios policiales, detallando la evolución de las intervenciones telefónicas, e interesando la prórroga de los IMEI autorizados con anterioridad. El Juzgado dictó Auto de 4 de enero de 2013, accediendo a lo solicitado, en el que hacía referencia a los datos obtenidos de las intervenciones telefónicas, en particular a las conversaciones mantenidas entre todos los imputados, y a los cambios frecuentes de teléfonos y de tarjetas de los terminales, así como al empleo de lenguaje en clave. Al igual que en las resoluciones anteriores, el Auto contenía fundamentación suficiente y la intervención, grabación y escuchas de los IMEI se considera proporcionada.
El Auto de 10 de enero de 2013 acordó la prórroga de las intervenciones telefónicas aprobadas por el auto de 12 de diciembre de 2012, dictado en las Diligencias Previas 1771/2012 en cuanto que a raíz de la investigación se confirmaban los indicios concurrente contra los inculpados. El mismo día, en la pieza separada que nos ocupa se acordó, teniendo como fundamento las investigaciones que se habían realizado a través de las intervenciones telefónicas acordadas y prorrogadas, la entrada y registro domiciliario, entre otros, en la vivienda de los acusados, Jose Manuel y Erasmo en Vera, así como en el establecimiento regentado por éste último llamado 'Pizza Quick' de Garrucha.'
Por ello, se puede concluir con el tribunala quoque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, y, por ello el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- El tercer motivo, se basa, al amparo del art 849.1 LECr , eninfracción de ley, por inaplicación del art. 21.6, en relación con el art 66.2 CP .
1.Dice el recurrente que la tramitación del asunto ha tenido una duración extraordinaria, que merece la apreciación de laatenuante simple de dilaciones indebidas, ya que la causa tiene su origen en pieza separada incoada en 29-10-12, pues aunque no consta dicho auto queda evidenciado por el resto de actuaciones .El dictado del auto de apertura del juicio oral se efectúa en 26-7-13. Los autos e reciben en la Audiencia en 4-11-13, señalándose el primer enjuiciamiento para dos años después, 22 y 23 de octubre de 2015. Y finalmente el enjuiciamiento tiene lugar en 30-6 y 1-7-2016, es decir tres años y medio después de la incoación de la pieza separada.
2.Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8-3-2006 , 20-7-2005 , 25-2-2003 , 22-10-2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .
Por otra parte, esta Sala ha dicho (Cfr. STS nº 140/2017 de 6 de marzo ; 374/2017, de 24 de mayo ) que el concepto dedilacioneses abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Como parámetros para la necesaria valoración ha de atenderse, entre otros, a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 12- 6, entre otras).
Por otro lado se debe partir de dos conceptos un «plazo razonable», a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia dedilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 , que difieren en sus parámetros interpretativos. Lasdilaciones indebidasson una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010 de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011 de 21- 7 ; y 207/2012 , de 12- 3).
Si bien se admite que el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidasdebe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena no significa que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011 de 15 - 10 ; 330/2012 de 14-5 ; y 484/2012 de 12-6 ).
En la STS 318/2006 de 15 de abril , añadimos que: Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010 , la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácterindebidode la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.
El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ).
Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.
En cuanto a la exigencia típica de que la dilación seaindebidadijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decirno justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así seráindebidasi resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota deindebidapor la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.
De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando lasdilaciones.
Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El Tribunal Constitucional remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.
Procesalmente el que pretende la atenuante, debe al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ), (énfasis específicos de la cita).
3.En el caso enjuiciado el motivo no deja de sorprender, por cuanto la defensa del acusado en ningún momento entendió concurrente circunstancia de atenuación alguna, por lo que el tema que se plantea constituye una 'cuestión nueva', con los efectos desestimatorios derivados de haberse hurtado la cuestión a la resolución de la sala de instancia.
Aquí es poco dudosa la complejidad de los elementos de juicio a considerar. Ni cabe tener por extraordinarios ni injustificables los tiempos invertidos en resolver los tramos de procedimiento que el recurrente ha dejado enunciados. El tiempo empleado se corresponde con los baremos normales para asuntos similares en cuanto a número de acusados y complejidad dicha.
Finalmente, aún en el supuesto de admitirse la atenuante, no tendría efecto penológico alguno, resultando inocua, pues la pena impuesta (3 años y 6 meses de prisión y multa) es perfectamente encuadrable en la mitad inferior de la pena imponible, conforme a las prescripciones del art 66.1, regla primera, del CP .
Por todo ello el motivo debe ser rechazado.
(2) RECURSO DE D. Jesús Carlos
CUARTO.-El primer motivo se formula al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho alsecreto de las comunicaciones telefónicas,en relación con el art.11.1 LOPJ.
1.Como en el recurrente anterior, considerael actualque el presente procedimientotrae causa de otro anteriorsin que consten las resoluciones antecedentes, ni esté acreditada la legitimidad de la obtención de las fuentes de prueba.
2.Ante la coincidencia esencial con los dos primeros motivos del anterior recurrente, evitando estériles repeticiones, habremos de estar a lo allí indicado, rechazando el motivo por las razones expuestas.
QUINTO.- El segundo motivo se articula al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , en relación con el art. 24. CE , por violación de precepto constitucional y del derecho ala presunción de inocencia.
1.Se señala que la propia sala de instancia entendió que el recurrente tan solo habría favorecido con el mero acompañamiento a su cuñado en su acción, pero por ello no puede reputársele comocómplice,pues sólo tenia como finalidad el consumo compartido, pero ignorando la existencia de una balanza de precisión, ni el peso real de la sustancia portada.
2.Sobre la infracción del principio depresunción de inocencia-decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:
En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.
En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.
Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).
Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.
3.Por otra parte si, a pesar del enunciado del recurso, entendemos que lo que ha pretendido el recurrente es formular su motivo porinfracción de ley, alegando la atipicidad de los hechos, lo cierto es que elfactumdescribe con precisión que: ' Jesús Carlos , cuando fue interceptado en la salida del km 537 de la Autovía A-7, en término municipal de Vera,conducía el vehículo de su propiedad W-....-KP , que viajaba acompañado por su cuñado, el acusado Belarmino , ocupándose en elinterior del vehículouna balanza de precisión y una sustancia con un peso de157,7 gramosdistribuidos en : 50,27 gramos con un 28,01% decocaína; 76,14 gramos con 29,11%de cocaína; 10,71 gramos con 28,81% de cocaína; 05,69 gramos con 28,87% de cocaína; 02,63 gramos con 33,82% de cocaína. La sustancia se tasó en 5.953,29 E. Jesús Carlos acompañaba a su cuñado, ajeno al plan de distribución de la droga, aunqueconocía su transporte. Belarmino había adquirido la sustancia en Madrid, en ejecución de un plan previamente tramado con los acusados Jose Manuel , mayor de edad con NIE n° NUM002 , y antecedentes penales no computables y Erasmo , mayor de edad, con DNI n° NUM003 , sin antecedentes penales. Estos acusados tenían su residencia en Vera, siendo Jose Manuel el destinatario final de la cocaína y Erasmo quien ejercía las funciones de intermediario entre Belarmino y éste último.'
Y el tribunal de instancia en sufundamento jurídico cuarto, con validos argumentos razona sobre la tipificación de los hechos atribuidos al ahora recurrente en la figura de la complicidad respecto del delito contra la salud pública estimado, y así dice que: 'Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del art° 368 del C. Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el art° 368, y penalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que, sin producir, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos, conforme al citado art° 368 ( SST. S. n° 93/2005, de 31 de enero ; 115/2010 de 18 de febrero ; 473/2010 de 27 de abril ; 115/2011 de 17 de noviembre ; y 207/2012 de 12 de marzo ). Y así , se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el sólo acompañamiento a ese lugar. ( ST.S-1276/2009 de 21 de diciembre ). En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluíbles en el concepto de complicidad, entre otros los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar dónde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación... g)acompañar y trasladar en su vehículoa un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SS.T.S. 312/2007 de 20 de abril; 960/2009 de 16 de octubre; 656/2015) ( S.T.S. 5 de mayo de 2016 ROJ 1943/2016 ). En un sentido similar la S.T.S. de 8 de junio de 2016 ROJ 2557/2016 ). En esta última resolución, al referirse a la complicidad el T.S. afirma: ' pues necesariamente supone que no se ayuda directamente al tráfico, sino a la persona que lo favorece; pues en otro caso, por expresa voluntad del legislador, el tipo delictivo del art° 368 del C.Penal conlleva que toda forma de participación implica una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría, concorde con el concepto expansivo tipificado'.
Entendemos por los argumentos expuestos que la intervención de Jesús Carlos es de complicidad pues su actuación no supuso más que el favorecimiento del autor que era su cuñado Belarmino , acompañándolo en su viaje a Garrucha para entregar la droga que aquel había adquirido para transmitirla al acusado Jose Manuel , con la mediación de Erasmo . Discrepamos por tanto de la tesis del M. Fiscal.'
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
SEXTO.- Como tercero de los motivos se alega, al amparo del art 849.1 LECr ,infracción de ley, e inaplicación del art. 21.6 CP , en relación con el art. 66.2 CP .
1.El recurrente reproduce los argumentos del anterior diciendo que la causa tiene su origen en pieza separada incoada en 29-10-12, pues aunque no consta dicho auto queda evidenciado por el resto de actuaciones. El dictado del auto de apertura del juicio oral se efectúa en 26-7-13. Los autos se reciben en la Audiencia en 4-11-13, señalándose el primer enjuiciamiento para dos años después, 22 y 23 de octubre de 2015. Y finalmente el enjuiciamiento tiene lugar en 30-6 y 1-7-2016, es decir tres años y medio después de la incoación de la pieza separada.
2. Como ya vimos, la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación. Y en todo lo demás habremos de dar por reproducidos los argumentos ya expuestos en relación con el motivo tercero del recurrente anterior.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
SÉPTIMO.-Conforme a lo expuesto, ha lugar a ladesestimaciónde los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 15 de julio de 2016 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería , en causa rollo 1049/2013, seguida por delito contra la salud pública, por las representaciones de D. Jose Manuel y D. Jesús Carlos , haciéndoles imposición de lascostascausadas, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º)Desestimarel recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Jose Manuel y D. Jesús Carlos , contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 15 de julio de 2016 , en causa seguida por delitocontra la salud pública.2º) Condenara dichos recurrentes al pago de lascostas ocasionadas por su respectivo recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Manuel Marchena Gomez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Juan Saavedra Ruiz
