Sentencia Penal Nº 409/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 626/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Núm. 626/2018
CAUSA PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº70/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES
SENTENCIA Núm. 409/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
D . JUAN MORA LUCAS.
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a 20 julio de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha
23 de mayo de 2018 por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 1 de Figueres, en la causa
Procedimiento Abreviado nº 70/2018 , seguida por un delito de estafa habiendo sido partes, como recurrente
D. Felicisimo representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Dª María Elena Martínez
Pujolar y asistido del Letrado D. Jorge Alberch Ardebol y como parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, JUAN MORA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 23 de mayo de 2018, cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue: 'Debo CONDENAR a Felicisimo como autor de un delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia e responsabilidad civil ebería indemnizar a Fructuoso en la cantidad de 3.000 euros con intereses legales, Todo ello junto al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- En fecha 14 de junio de 2018 se interpuso por la representación de D. Felicisimo con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando como motivo del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita la revocación de la sentencia condenatoria y se dicte sentencia absolviendo al acusado.

En fecha 20 de junio de 2018 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena al Sr. Felicisimo como autor de un delito de estafa se alza la representación del acusado alegando error en la valoración de la prueba. Reconoce el recurrente que el Sr. Felicisimo no hizo las reparaciones pero entiende que no hubo engaño suficiente sino un mero incumplimiento civil del que correspondería su reclamación a la vía civil, siendo además un incumplimiento incompleto puesto que llevó la nave a pupilaje. Solicita por ello la revocación de la sentencia condenatoria y que se dicte en su lugar una sentencia por la que se absuelva al acusado.



SEGUNDO.- Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados.

Según Sentencias del Tribunal Constitucional como las números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 , el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él ha podido directamente apreciar.

En esa misma Sentencia se expresa que la verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea. Desde este punto de vista, la labor del Tribunal no consiste en realizar una contra argumentación de las alegaciones del recurrente, sino en comprobar si ha existido prueba de cargo; si es lícita, tanto en su obtención como en su práctica, y si ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.



TERCERO.- Examinada nuevamente las actuaciones, tanto el visionado del juicio en el sistema 'arconte', como la documental que obra en el expediente, esta Sala entiende correcto y lógico el razonamiento y el fallo condenatorio del juez de lo penal, entendiendo que existen elementos de prueba suficientes para fundar la condena y que además los mismos han sido recogidos y analizados de forma clara por el juez de lo penal en la sentencia, existiendo prueba de cargo suficiente para poder fundar la condena, sin que pueda considerarse que la valoración realizada por la juez a quo sea errónea, absurda, carente de lógica o huérfana de prueba.

En el presente caso la ausencia del acusado hace que únicamente tengamos una versión de los hechos que es la que da el Sr. Vázquez. De la declaración de este y de la declaración del testigo Sr. Oscar , se acredita que el acusado contrató el 27 de agosto de 2012 con el Sr. Fructuoso que facilitaría el invernase de la embarcación propiedad de este y que realizaría la reparación del motor, cobrando el acusado 3000 euros en dos plazos de 1500 euros cada uno, en fechas 12 de diciembre de 2012 y 4 de abril de 2013.

Esto no es negado por el recurrente, sino que este alega que nos encontramos ante un mero incumplimiento civil, faltando el elemento de engaño de la estafa, y que esto lo acreditaría la testifical del Sr. Oscar , el cual manifiesta que tuvo en pupilaje la embarcación pero que el acusado no le pagó cantidad alguna por ello.

El elemento básico y fundamental del tipo de la estafa lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como 'espina dorsal o factor nuclear' del delito de estafa ( STS de 16-6-1995 ) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo ( SSTS 5-2-1996 y 31-12-1996 ). Y una de las modalidades de engaño, reconocida como hábil para integrar el delito de estafa, son los llamados negocios jurídicos criminalizados, consistentes en la simulación por parte del sujeto activo del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como ya tenía previsto y decidido ab initio. Estos contratos civiles criminalizados se distinguen de los contratos lícitos en la discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito de cumplir las prestaciones asumidas, induciendo a error a la otra parte.

Como señala la S.T.S 27 07 2016: 'Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual'.

En el caso que se somete a la revisión, esta Sala comparte la argumentación expuesta por el juez penal en el fundamento primero de la sentencia para considerar que nos encontramos ante una estafa y no ante un mero incumplimiento civil. Y ello porque en la documental obrante en las actuaciones existe como bloque documental nº cuatro ( folios 11 y 12) correos electrónicos intercambiados entre las partes en las que el acusado reclama al Sr Fructuoso cantidades económicas, que son satisfechas parcialmente por el Sr Fructuoso en base a unas reparaciones que declara estar llevando a cabo y que en realidad son inexistentes .

De hecho existe un correo en el que el acusado cuenta al Sr Fructuoso que tiene casi reparado el motor de la embarcación y le reclama otros 2355 euros, cuando esto no es cierto. Nos encontramos por lo tanto ante un engaño realizado por el acusado, bajo la mentira de unas reparaciones que no se están haciendo, para conseguir que el Sr Fructuoso le realice una transferencia patrimonial, transferencia que sin este engaño no se hubiera producido. Esto es, como bien señala la sentencia , un delito de estafa y no un mero incumplimiento contractual. Alega el recurrente que cumplió parcialmente al poner la nave en pupilaje, pero olvida el dato de que según el testigo Sr. Oscar no abonó este pupilaje, por lo que no cabe hablar de un incumplimiento parcial sino de un engaño.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felicisimo contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº uno de Figueres en fecha 23 de mayo de 2018 , confirmando la misma en su integridad.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Felicisimo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº uno de Figueres de fecha 23 de mayo de 2018 , dictada en el Procedimiento Abreviado Núm. 70/2018 del que este Rollo dimana, DEBO CONFIRMAR y CONFIRMO la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales, quien cuidará del cumplimiento de lo acordado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Ilmo. Sr.

Magistrado JUAN MORA LUCAS que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.