Sentencia Penal Nº 409/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 128/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación Penal nº 128/2020
Procedimiento Abreviado nº 259/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Arenys de Mar
SENTENCIA Nº. 409/2020-MM
Ilmas. Srías.:
Sr. Presidente:
D. José Carlos Iglesias Martín
Sres. Magistrados:
Dª. María Carmen Hita Martiz
D. José Alberto Coloma Chicot
En Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil veinte
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 128/2020, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de los de Arenys de
Mar en el Procedimiento Abreviado nº 259/2018 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito
DESOBEDIENCIA contra el acusado, Fermín , representado por la Procuradora Dª. Pilar Lorente Flores y
asistido del Letrado D. Jonatán Juiz Sánchez; siendo parte apelante el Ministerio Fiscal; y actuando como
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,
previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 9 de octubre de 2018 se dictó Sentencia cuyos hechos probados son: El Juzgado de Instrucción 5 de Arenys de Mar dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2017, de conformidad y firme en la misma fecha, en el curso de las Diligencias Urgentes 3 / 2017 por las que se condenó a Fermín como autor de un delito contra la seguridad vial a la pena de 22 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad.

El Juzgado Penal 1 de Arenys de Mar incoó Ejecutoria 14 / 2017 por auto de 9 de marzo de 2017 siendo citado Fermín para comparecer al Servei de Mesures Penals Alternativas, haciéndolo en una primera ocasión y restando a la espera de formalizar el plan de ejecución y firmarlo, buscando una entidad para el desarrollo y ejecución de la pena. El acusado dejó de comparecer, estando ilocalizable y no atendiendo a las llamadas ni a las citaciones remitidas a su domicilio desde entonces.

En fecha 17 de octubre de 2017 es citado por el Juzgado para que comparezca en el Servei de Mesures Penals Alternatives en el plazo de 5 días. En fecha 23 de octubre de 2017 se le citó para el día 25 de octubre de 2018, no presentándose de nuevo.

El acusado Fermín no inició el cumplimiento de la pena en momento alguno, no llegando a formalizar el plan de ejecución, debido a las sucesivas incomparecencias a las citaciones que se le iban realizando.

Por providencia de 6 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado se acuerda tener por incumplido la pena de trabajo en beneficio de la comunidad y se deduce el tanto de culpa y el testimonio de actuaciones por delito de desobediencia grave a la autoridad.

Y cuya parte dispositiva dice: QUE DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Fermín como autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad por el que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal en las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesó la declaración de nulidad de la sentencia dictada

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Dado el contenido de la resolución que se dicta no es procedente emitir expreso pronunciamiento sobre los hechos declarados probados en la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada fundamentaba su pronunciamiento absolutorio en la prescripción de la pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta en sentencia firme de conformidad de fecha 12 de enero de 2017 en virtud de los artículos 33 en relación al 133 y 134 del CP en cuanto desde dicha fecha, y estando ante una pena leve, habría transcurrido más de 1 año sin iniciarse la ejecución, de lo que cabía colegir que al instarse la causa objeto del presente procedimiento la pena de referencia estaba prescrita y ello excluía que pudiera apreciarse la concurrencia del tipo penal de desobediencia por la que se acusaba al Sr. Fermín .

El Ministerio Fiscal se alza contra la citada resolución alegando en esencia y en primer lugar que durante el año siguiente al dictado de la sentencia a ejecutar se llevó a cabo un requerimiento personal, lo que interrumpía el plazo de prescripción, por lo que no cabe apreciar dicha institución en el caso de autos; en segundo lugar, que la posible prescripción de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad resulta irrelevante para la absolución del delito de desobediencia, siendo por demás que del conjunto de la prueba practicada se evidencia la concurrencia de los elementos del delito de desobediencia del artículo 556 del CP. En consecuencia, interesa la declaración de nulidad de la Sentencia y, omitiendo la aplicación del instituto de la prescripción, se proceda al dictado de otra en la que se valore la prueba practicada; y subsidiariamente, se declare la dicha nulidad así como la del juicio oral, y se acuerde la celebración nuevamente del mismo ante Magistrado distinto en aras de garantizar el principio de imparcialidad.

Centrada la controversia y el objeto devolutivo del recurso de apelación por el contenido de la resolución y los alegatos de la parte apelante, al mismo nos limitaremos, sin entrar, pues, en otras cuestiones no planteadas.



SEGUNDO.- Examinada la causa y la motivación del pronunciamiento absolutorio, anticipamos, el recurso será estimado. Y ello por cuanto, formulada acusación por delito de desobediencia del artículo 556 del CP- que no por quebrantamiento de condena-, no cabe acudir en el caso de autos a la institución de la prescripción de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 133 y 134 del CP en relación al 33 de la misma norma adjetiva.

Así, el acusado resultó condenado en sentencia firme de conformidad en fecha 12 de enero de 2017 a una pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad, llegándose a incoarse por ello la Ejecutoria 14/2017 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Arenys de Mar; mas no llegó a elaborarse el plan de ejecución por su persistente inasistencia ante los Servicios de Medidas Alternativas Penales, pese a los intentos reiterados por parte de éstos. Dictándose finalmente Providencia de 6 de febrero de 2018 en la que el Juzgado ejecutor acuerda deducir tanto de culpa por delito de desobediencia grave, que dio lugar a las presentes actuaciones.

Obviamente, había transcurrido más de un año desde la Sentencia firme.

Por tanto, y siendo éste el criterio mayoritario dentro de la jurisprudencia menor de la que participa esta Sala-, no llegó a iniciarse la ejecución de la pena, lo que excluye el tipo del quebrantamiento de condena previsto en el artículo 49 del CP, sin embargo nada impide que la conducta omisiva previa del penado pueda ser subsumible en el tipo penal de desobediencia del 556 del CP, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales entre los que, y a los efectos de este recurso, destacamos los requerimientos efectuados tanto por los Servicios alternativos como, y sobre todo, por el órgano judicial ejecutor y la fecha en la que éstos se llevaron a cabo ya que no había transcurrido el periodo de 1 año de prescripción previsto en el artículo 133 para las penas leves. En concreto, resulta significativo el requerimiento judicial que le fue notificado personalmente el 17 de octubre de 2017 y en el que se le ordenaba acudiera en el plazo de 5 días ante los dichos Servicios con la advertencia de que en caso contrario incurriría en un delito de desobediencia (folios 86 a 88). De ello hizo caso omiso el acusado, y de tal conducta omisiva, -que no del incumplimiento de la pena que ulteriormente conllevara-, cabe predicar la desobediencia. Resulta, por demás, significativo que en los hechos declarados probados de la Sentencia el Juez a quo omita toda referencia a que algunos de los requerimientos se efectuaron personalmente y con el apercibimiento de que incurriría en delito de desobediencia.

Por tanto al efectuárseles dichos requerimientos la pena cuyo cumplimiento se pretendía no había prescrito.

Y la aplicación por el Juzgador de tal instituto como causa de absolución del delito desobediencia por el que incoó esta causa y se formuló acusación supone infracción del artículo 133 del CP respecto del 556 del mismo cuerpo legal. Supuesto distinto sería - y en tal caso participaríamos del criterio del Juez- de que se hubiera incoado y acusado por delito de quebrantamiento de condena transcurrido un año desde la firmeza puesto que siendo la pena impuesta de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad ésta estaría prescrita, y ello conllevaría que no pudiera existir condena por dicho delito, cuando la pena quebrantada resulta que se encuentra extinguida.

Consecuentemente procede al amparo del artículo 790 de la LECr en relación al 238 de la LOPJ y provocando indefensión en el recurrente, declarar la nulidad de la Sentencia de instancia.

Ello, no obstante, no conlleva la estimación de la petición principal del Ministerio Fiscal cual es que por parte de esta instancia se dicte nueva sentencia ya que ello supondría una valoración de la prueba practicada en segunda instancia vulnerado lo previsto en los artículos 790 y 792 de la LECr, dado que la documental obrante en autos no tiene carácter literosuficiente- y causando indefensión a la defensa que se vería privada de acudir a una segunda instancia en caso de recaer un pronunciamiento contrario a sus intereses. En consecuencia, ha lugar a la petición subsidiaria de devolución de la causa al Juzgado de lo penal para que, retrotrayéndose las actuaciones al momento procesal previo al inicio de juicio, se proceda a una nueva celebración y dictado ulterior de Sentencia por Juez distinto al que dictó la ahora declarada nula en aras a evitar cualquier contaminación que pueda incidir sobre la obligada imparcialidad del Juzgador.



TERCERO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de los de Arenys de Mar, en fecha 17 de junio de 2019 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en su consecuencia, declaramos la nulidad de la misma así como del Juicio Previo, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento previo a su celebración a fin de que se lleve a cabo nueva celebración por Juez distinto; declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la LECr, a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de ley penal.

Firme, líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, doy fe.