Sentencia Penal Nº 409/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1305/2021 de 04 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

seccionsexta6@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0145837

Procedimiento Abreviado 1305/2021

Delito:Robo con fuerza en las cosas

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2139/2020

SENTENCIA Nº 409 /2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

Dª M. ª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)

__________________________________________________________

En Madrid a, 4 de julio de 2022

VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia provincial de Madrid por un delito de robo con fuerza en las cosas, procedente del Juzgado de Instrucción, n.° 51 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra D. Emilio, mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000 de 1982, hijo de Eulogio y de Paloma, con D.N.I núm. NUM001, con antecedentes penales , de solvencia indeterminada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA SOLEDAD VALLES RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. OSCAR DELGADO BAENA, y contra D. Germán, mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM002 de 1986, hijo de Hernan y de Tatiana, con D.N.I núm. NUM003, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª VIRGINIA CAMACHO VILLAR y asistido por la Letrada Dª MARÍA LIDIA PIOLANTI FABBRINI y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 30 de junio de 2022, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -El Ministerio Fiscal, califico los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura en grado de tentativa, castigado en los artículos 16, 62, 237, 238.2º y 4º, 239.1 y 241.1 párrafo segundo del Código Penal, estimando como criminalmente responsable a D. Emilio, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8ª

Y respecto a D. Germán, califico los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura en grado de tentativa, castigado en los artículos 16, 62, 237, 238.2º y 4º, 239.1 y 241.1.1 y 4 inciso segundo del Código Penal, en relación con el art. 66.1.5ª del Código Penal.

Considerando a ambos acusados responsables como coautores ( art. 28 del Código Penal)

El Ministerio Fiscal intereso se impusiera a D. Emilio, la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y se impusiera al acusado D. Germán la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

E interesando el pago de las costas procesales por mitad y el comiso del gato hidráulico.

SEGUNDO. -La Defensa D. Emilio, en igual trámite mostró su disconformidad con los hechos, la calificación de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de D. Emilio. Subsidiariamente y para el caso de entenderse cometido el delito, solicito se apreciara la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía del art. 21.2 del Código Penal, o en su defecto la analógica del art. 21.7 del mismo texto legal de adicción a las drogas tóxicas.

TERCERO.-La Defensa de D. Germán, mostró también su disconformidad con los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, así como con la calificación de los mismos, y la pena interesada, interesando la libre absolución del Sr. Germán. Con carácter subsidiario, para el caso de que quedara acreditada la participación del acusado en los hechos, solicito se apreciara la concurrencia de eximente del artículo 20.2 del Código Penal, así como la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Hechos

SE CONSIDERA PROBADO:

1º Que el día 8 de diciembre de 2020, sobre las 04,45 horas, los acusados Emilio y Germán, ambos mayores de edad, previamente concertados con intención de obtener un beneficio económico, intentaron forzar con un gato hidráulico la persiana metálica del establecimiento 'Deluxe Fruit Madrid' sito en la Avenida de San Fermín número 4 de Madrid, que se encontraba cerrado al público en esos momentos, sin llegar a causar daños dado que fueron sorprendidos por la policía antes de que consiguieran acceder a su interior, interviniéndose el gato hidráulico.

El acusado Emilio fue condenado, entre otras, por sentencia firme de 3 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares (PA 389/2017 por delito de robo con fuerza en las cosas a 6 meses de prisión, suspendida durante 3 años desde el día 26 de octubre de 2020.

El acusado Germán fue condenado, entre otras, 1) por sentencia firme de 31-3-2017 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles por delito de robo con fuerza a la pena de 9 meses y un día de prisión, extinguida el 16-11-2018, 2) por sentencia firme de 20-12-2018, del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles en PA 142/18, por delito de robo con fuerza cometido el 25-3-2014, a 3 meses de prisión extinguida el 18-12-2019,3) por sentencia firme de 21-6-2019, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, en PA 233/2015 por delito de robo con fuerza cometido el 18-3-2014 a 6 meses de prisión, suspendida durante 4 años desde el 21-6-2019, y 4)por sentencia firme de 4-5-2020, del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid en DUD 614/20 por delito de robo de unos de vehículo cometido el 3-5-2020 a 2 meses y 20 días de multa.

2º.- Emilio es consumidor de sustancias psicoactivas, cocaína, heroína y cannabis. Y Germán es consumidor de cocaína y heroína, así como de psicofármacos, estando levemente afectadas las facultades volitivas e intelectivas, de ambos acusados por su drogadicción.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa.

Se imputa a D. Emilio, a D. Germán un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de ausencia en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 237, 238 2º y 4º, 239. 1 y 241.1 párrafo segundo del Código Penal.

El art. 237 del Código Penal establece que son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran.

Señalando el art. 238 2º que son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 2º rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana y 4º Uso de llaves falsas, teniendo la consideración de llaves falsas, conforme a lo dispuesto en el art. 239 1º del Código Penal 'las ganzúas u otros instrumentos análogos'.

Tipificando el art. 241 supuestos cualificados, agravados, de robo con fuerza, en el nº 1, en concreto el robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, en cualquiera de sus dependencias, reduciendo la pena de prisión de dos a cinco años que establece el mencionado precepto, en el segundo párrafo, cuando los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, a la pena de uno a cinco años.

En el presente caso concurren los elementos típicos del delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, que define el Código Penal, al reunirse los requisitos legalmente establecidos para ello, como son:

El ánimo de lucro, ya que ambos pretendían obtener un beneficio con sus actos, consistentes en acceder al establecimiento denominado 'DELUXE FRUIT MADRID', sito en la Avenida San Fermín nº 4 de esta capital, colocando el gato hidráulico de tijera que portaban, en la parte inferior del cierre del establecimiento a fin de proceder a su apertura, cuando este se encontraba cerrado al público.

Actuando ambos acusados con dolo directo, concurriendo en su conducta, el elemento cognitivo y volitivo del mismo, al conocer lo que estaban haciendo,-apropiarse de cosa ajena sin consentimiento de su dueño-, con ánimo de lucro, -de obtener una ventaja económica,- utilizando fuerza en las cosas, en concreto el gato hidráulico que portaban, para fracturar el cierre del local.

Al acusado D. Germán, se le imputa, además del delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa, castigado en los art. 16, 62, 237, 238 2º y 4º, 239 1, 241.1 del Código Penal, el subtipo agravado previsto en el mencionado art. 241. 4 del mencionado texto legal, que establece que se impondrá una pena de dos a seis años de prisión, cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el art. 235, disponiendo este precepto en su apartado 7º 'cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sea de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieron serlo.

Concurriendo en el presente caso el subtipo agravado que se imputa al acusado al haber sido este condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, como se expone en los hechos probados de la presente resolución,'El acusado Germán fue condenado, entre otras, 1) por sentencia firme de 31-3-2017 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles por delito de robo con fuerza a la pena de 9 meses y un día de prisión, extinguida el 16- 11- 2018, 2) por sentencia firme de 20-12-2018, del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles en PA 142/18 , por delito de robo con fuerza cometido el 25-3-2014, a 3 meses de prisión extinguida el 18-12-2019,3) por sentencia firme de 21-6-2019, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, en PA 233/2015 por delito de robo con fuerza cometido el 18-3-2014 a 6 meses de prisión, suspendida durante 4 años desde el 21-6-2019, y 4)por sentencia firme de 4-5-2020, del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid en DUD 614/20 por delito de robo de unos de vehículo cometido el 3-5-2020 a 2 meses y 20 días de multa.'Subtipo agravado que concurre en la conducta del acusado Germán, a pesar de las alegaciones de su defensa, en relación a la cancelación del primer antecedente que se menciona. Y ello porque aún en el supuesto de que la primera de las sentencias por las que fue condenado el acusado, estuviera cancelada conforme a lo dispuesto en el art. 136 del Código Penal, lo cierto es que ha resultado ejecutoriamente condenado en otras tres ocasiones por delitos comprendidos en el título XIII del Código Penal, en el que se regulan los delitos contra el patrimonio y contra el orden socio económico.

Sin olvidar la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2019 que señala: ' En el caso, sin embargo, observamos que ninguna de las tres sentencias siguientes pueden considerarse canceladas, en tanto que no han transcurrido los plazos legales dispuestos en el art. 136 del Código Penal , ya que tal plazo se ha computar de una sentencia a la siguiente condenatoria, pues no ha transcurrido el plazo 'sin delinquir' el culpable... y así, habiéndose condenado al recurrente por Sentencia firme de 14-11-2014, del Juzgado de Instrucción n° 4 de Majadahonda , por un delito de conducción sin permiso por pérdida de puntos, a la pena de 12 meses de multa, no habrían transcurrido dos años hasta la siguiente Sentencia firme, que es fecha 16-10-2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba , por un delito de conducción sin permiso por pérdida de puntos, a la pena de 12 meses de multa; ni tampoco otros dos años, hasta la Sentencia firme de 16-5- 2016, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Collado Villalba , por un delito de conducción sin permiso por pérdida de puntos, a la pena de 20 meses de multa'. Es decir, el plazo de rehabilitación se ha de computar de una sentencia a la siguiente condenatoria, y en el caso de autos ese plazo no ha transcurrido entre las tres sentencias, pues la primera sentencia es firme el 21 de Mayo de 2013 , la segunda el 7 de Julio de 2014 y la tercera el 15 de Junio de 2016 .'

En el presente caso, habiéndose condenado al acusado, por sentencia firme de 31 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles por delito de robo con fuerza a la pena de 9 meses y un día de prisión, por sentencia firme de 20 de diciembre de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles por un delito de robo con fuerza cometido el 25 de marzo de 2014 a tres meses de prisión, por sentencia firme de 21 de junio de 2019, por el Juzgado de lo penal nº 2 de Móstoles , por un delito de robo con fuerza cometido el 25 de marzo de 2014 y por sentencia firme de 4 de mayo de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid , por un robo de uso de vehículo cometido el 3 de mayo de 2020, no ha transcurrido el plazo de dos años que señala el art. 136 b) del Código Penal.

Por otra parte, se considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa.

Tentativa inacabada, utilizando la terminología y distinción tradicional, al intentar los acusados que se produjera el resultado que perseguían, pero este no llego a producirse, al ser sorprendidos por la policía, habiendo llevado a cabo los actos iniciales y necesarios para su comisión pero, por circunstancias ajenas a su voluntad, no llega a consumarse.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. En el presente caso, nos encontramos ante una tentativa inacabada puesto que los acusados iniciaron los actos para llevar a cabo el hecho, siendo en ese preciso momento, colocación del gato hidráulico de tijera, debajo del cierre del local cuando fueron sorprendidos e interrumpidos por la policía.

TERCERO.-A tal conclusión llega la Sala, sobre la realidad de los hechos declarados probados, del delito referenciado y a la participación en los mismos de los acusados tras la práctica de las pruebas llevadas a cabo en el juicio celebrado.

En primer lugar prestaron declaración los dos acusados, negando ambos haber cometido los hechos que se les imputan, manifestando que iban juntos el día, hora y por el lugar de los hechos, negando que Germán llegara un gato hidráulico. Relatando los dos, que la policía los paró e identifico al principio de la Avenida de Andalucía, a mitad de dicha avenida vieron un zeta, un vehículo policial, y creían que desde ese momento les siguieron. Venían de comprar droga desde un punto de venta existente en Marconi y se dirigían a otro punto de venta sito en la Avenida de San Fermín.

Negaron ambos que estuvieran mirando los cerramientos de los establecimientos por los que pasaban, ni que observaran una actitud vigilante, añadieron que durante el trayecto se pararon varias veces, entre tres o cuatro, para fumar refugiándose en algún soportal, por el aire, en un momento dado, escucharon un ruido, observando Germán como había alguien escondido detrás de un arbusto, dirigiéndose ambos hacia él, reconociendo el Sr. Germán a la persona que se encontraba escondido como Policía, ya que se conocían por haber sido detenido en más ocasiones, por múltiples delitos. Ambos acusados sostuvieron que no salieron corriendo ni huyeron cuando vieron que era policía, adoptando este una actitud agresiva respecto a ellos, diciendo que 'les iban a meter tentativa'.

Dicho testimonio es contradicho por la declaración de los agentes actuantes, que depusieron en el plenario, así el funcionario con carne profesional nº NUM004, relato, tras ratificarse en el atestado, que el día 8 de diciembre de 2020, sobre las 04,45 horas, en la Avenida de San Fermín, observaron a dos personas, llevando uno de ellos una gato hidráulico de tijera en la mano, se encontraban en un vehículo camuflado, se bajaron y los siguieron, iban haciendo paradas, uno fumaba, el otro vigilaba, tenían una actitud vigilante, fue su compañero el que vio exactamente lo que paso, observando desde una esquina, quedándose el declarante a unos cinco metros, detrás, en paralelo.

El agente con nº de carne profesional NUM005, manifestó que conocía a los acusados de la intervención, corroboró lo relatado por su compañero, manifestando que estaban de paisano en un vehículo camuflado, en prevención de comisión de hechos delictivos, vieron a dos varones, uno portaba un gato hidráulico de tijera, y reconocen a uno por comisión de hechos similares, se apean del coche, les siguen discretamente, se paran a observar el cierre de locales comerciales, cuando al llegar al local sito a la altura del número 4 de la Avenida de San Fermín,(tratándose de una frutería, denominada 'DELUXE FRUIT MADRID') Germán se agacha, coloca el gato en el cierre y manipula la manivela, mientras Emilio vigila y es cuando intervienen. Añade que ve perfectamente lo que relata, estaba a la vuelta de la esquina, había setos pero no está escondido en ellos, su compañero no podía verlo, le alerto, los acusados salieron corriendo interceptándoles a unos cinco metros. No se pararon a fumar durante el tiempo en que les siguieron.

El propietario del establecimiento al que los acusados pretendieron acceder D. Rubén, manifestó que había unas pequeñas muescas en el suelo, pero no sabía cuándo se había causado, y añadió que no sufrió daños.

Este Tribunal considera prueba de cargo directa y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, teniendo que recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entre otros, el auto de la Sala Segunda, de lo Penal, de dicho Tribunal, Auto 833/2021 de 9 Sep. 2021, Rec. 3789/2020 que recoge: '... se comprueba que, efectivamente, el pronunciamiento condenatorio en contra del recurrente se fundamentaba en prueba de cargo bastante. En numerosas ocasiones, esta Sala ha recordado la suficiencia como prueba de cargo de las declaraciones de los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 704/2020, de 17 de diciembre , con cita de la sentencia 308/2020, de 12 de junio , se pronuncia de la siguiente manera: 'con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.'

En el presente supuesto, que no se ha acreditado razón alguna para, que los policías actuantes, incriminen a los acusados gratuitamente, por mucho que se alegue que ya conocían a uno de los acusados por intervenciones anteriores, y por otra parte no merma la credibilidad de su testimonio, el hecho de que uno de ellos afirmase que los acusados se paraban a fumar y el otro manifestara que no, se trata de un detalle accesorio e irrelevante, dada la evidente actuación de ambos en régimen de concierto, actuando bajo un previo acuerdo de voluntades entre ambos para acceder al local a fin de apoderarse de los objetos que hubiera en su interior.

CUARTO.-De dicho delito son responsables criminalmente, en concepto de autor D. Emilio y D. Germán por haber realizado directamente y materialmente los hechos que lo integran; al haberse puesto de acuerdo ambos, para acceder al local, con el fin de obtener un beneficio económico, utilizando para ello un gato hidráulico que intentaron colocar en la parte inferior del cierre del establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, conforme a lo dispuesto en el art. 28 C.P .

QUINTO.-Concurre en el presente caso respecto de D. Emilio, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, al haber sido previamente condenado, como se hace constar en los hechos probados de la presente resolución ', entre otras, por sentencia firme de 3 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares (PA 389/2017 por delito de robo con fuerza en las cosas a 6 meses de prisión, suspendida durante 3 años desde el día 26 de octubre de 2020.'

Así mismo este Tribunal va a apreciar respecto a los dos acusados la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, prevista en el art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 21.7 del mismo texto legal, al entender que ha quedado acreditado que ambos son consumidores de sustancias estupefacientes, que merman levemente sus facultades volitivas y cognitivas, tal y como se aprecia en la documental obrante en las actuaciones en los folios 112 y siguientes, en relación al Sr. Emilio, consistente en un informe del SAJIAD, en el que se refleja que el acusado padece síndrome de dependencia de cocaína y síndrome de dependencia de opioides. Figurando al folio 139 un informe del CAD DE TETUAN en el que se recoge que reingresó en el mencionado CAD con fechas 31 de enero de 2018, por un trastorno por consumo de cocaína, opiáceos y cannabis. Acudiendo a tratamiento ambulatorio, hasta el mes de marzo de 2019, que deja de acudir a citas y a controles toxicológicos. Teniendo una recaída, volvió al centro en junio de 2019, y esta hasta octubre de 2019, con nueva recaída. Ingreso en prisión el 5 de marzo de 2020, donde estuvo seis meses, volviendo al CAD el 5 de noviembre de 2020, tras su salid de prisión. Consume de nuevo cocaína, opiáceos y cannabis.

Respecto a Germán, obra en las actuaciones informe de centro penitenciario Madrid VII, en el que se hace constar que refiere un consumo elevado de cocaína inhalada con criterios de dependencia a sustancias y esporádico a heroína, no mostrando habilidades suficientes para el manejo de prevención de recaída, actualmente, el informe es de fecha 28 de junio del presente año, consume psicofármacos sin prescripción facultativa con criterios de dependencia.

Tal y como enseña la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entre otras muchas, la STS 1037/2017 - ECLI: ES: TS: 2017:1037 ' Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP, y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta. D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP . Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas'.

La defensa de D. Germán en su escrito de conclusiones solicitaba la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, prevista en el art. 21.6 del Código Penal, de dilaciones indebidas, siendo una solicitud genérica, ya que no se pone de manifiesto los periodos en los que considera que se ha producido en la tramitación del presente procedimiento abreviado algún tipo de dilación.

Lo cierto es que examinadas las actuaciones no se observa dilación alguna, habiéndose iniciado el procedimiento por auto de incoación de previas en principio como juicio rápido el día 9 de diciembre de 2020, practicadas las diligencias de instrucción, y tras remitirse la actuaciones la Juzgado de lo Penal nº 11, que procedió a su devolución el día 7 de enero de 2021, por auto de fecha 14 de febrero de 2021, se acordó dictar la nulidad del auto de fecha 9 de diciembre de 21020, en el que se acuerda la continuación por los tramites de juicio rápido y la nulidad del auto de fecha 9 de diciembre de 2020 de apertura de juicio oral, al considerarse los hechos constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 241.1 y 4 del Código Penal. Por auto de fecha 14 de abril de 2021, se acordó la apertura del Juicio oral en las diligencias previas-Procedimiento abreviado 2139/2020.

Acordándose la averiguación del paradero de los acusados, a fin de notificarles, requerirles y emplazarles, en mayo de 2021.

No compareciendo el Sr, Emilio.

Recibiéndose las actuaciones en esta Audiencia Provincial el 21 de octubre de 2021, dictándose el auto de admisión de pruebas el día 22 de noviembre de 2021, en el que se señalaba la celebración del juicio para el día 30 de junio de 2022.

Sin que este Tribunal observe ninguna dilación en la tramitación del presente procedimiento que pueda ser considerada indebida.

SEXTO. -En lo atinente a la fijación en concreto de la pena a imponer, se ha de partir de la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Constitucional.

En el presente caso, se condena como responsable en concepto de autor a D. Emilio, de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de ausencia en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 237, 238 2º y 4º, 239. 1 y 241.1 párrafo segundo del Código Penal. Estableciéndose para dicho delito la pena de uno a cinco años de prisión.

Dado que el delito se cometió en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal, en atención al escaso peligro inherente en la conducta observada por el acusado, y el grado de ejecución alcanzado, teniendo en cuenta que solo llegaron a introducir el gato hidráulico de tijera debajo del cierre, e iniciar la manipulación de la manivela, siendo sorprendidos por los agentes de la policía que les observaban, procede bajar la pena en dos grados.

Concurriendo en la conducta del Sr. Emilio la atenuante analógica del art. 21. 7 y la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22. 8 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el art. 66. 7ª del mencionado texto legal, que establece que cuando concurran atenuantes y agravantes, las valoraran y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicaran la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado aplicarán la pena en su mitad superior.

Y en atención a lo dispuesto en el art. 66.8ª que dispone que cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de dos grado podrán hacerlo en toda su extensión, este Tribunal impone a D. Emilio, la pena de TRES MESES DE PRISIÓN en atención a las circunstancias del hecho y del acusado, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Al acusado D. Germán, al que condenamos como autor del subtipo agravado del art. 241.1 y 4 del Código Penal, por su condición de multireincidente, concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.7º del Código Penal, por aplicación de los dispuesto en el art.66.1ª, 5ª y el art. 66.8º se impone D. Germán la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

SEPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de cualquier infracción penal, conforme establece el art. 123 del Código Penal, procediendo imponer la mitad de las costas causadas a cada uno de los dos acusados.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Emilio, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y la circunstancias modificativa atenuante de drogadicción, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas por mitad.

Y debemos condenar y condenamos a D. Germán como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, en grado de tentativa, con la concurrencia del subtipo agravado de multireincidencia, y la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y el pago de las costas causadas, por mitad.

Se acuerda el comiso del gato hidráulico al que se dará el destino legal pertinente, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abonara a los citados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, presentado ante esta Audiencia dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.