Sentencia Penal Nº 41/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 41/1990 de 14 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA 41/1990

SUMARIO 33/1990

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 4

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FÉLIX ALFONSO GUEVARA MARCOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

Dª FLOR MARÍA LUISA SÁNCHEZ MARTÍNEZ

SENTENCIA N° 41 /2006

En la Villa de Madrid, a catorce de junio de dos mil seis.

Vista y oída, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 33/1990, Rollo de Sala 33/1990, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 4, por los delitos de atentado terrorista, asesinato terrorista en grado de frustración, tres delitos de lesiones y un delito de estragos del Código Penal. Texto Refundido de 1973 .

Han sido partes en el presente procedimiento:

Como Acusadores:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por el Teniente Fiscal Iltmo. Sr. Don Jesús Santos Alonso.

Como Acusado:

Rodolfo (a) "Gamba", nacido el 18 de febrero de 1963 en San Sebastián (Guipúzcoa), con DNI n° NUM000 hijo de Joaquín y Josefa, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de septiembre de 2005, representado por el Procurador los Tribunales D. Javier Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don Alfonso Zenón Castro.

Siendo Ponente el Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional, se incoaron con fecha 21 de septiembre de 1990 , Diligencias Previas n° 317/1990, en base a la comunicación remitida mediante fax por la Brigada de Seguridad Ciudadana de la Jefatura Superior de Policía de Bilbao, de fecha 17 de septiembre de 1990, en la que la comunicaban que sobre las 23,50 horas del día de ayer (16 de septiembre de 1990) cuando la dotación policial NUM015 se dirigía desde Basauri a Bilbao, al circular a la altura del n° NUM010 del Alto de la Avenida DIRECCION002, fue objeto de un atentado mediante un artefacto explosivo tipo "hornillo", compuesto por 10 kilos de amonal y abundante tortillería, colocado entre la maleza de la zona derecha de la citada Avenida, según el sentido de la marcha, alcanzando de lleno al vehículo policial, el cual a consecuencia del la explosión, perdió el control y fue a estrellarse contra el muro de contención de la otra parte de la vía, presentando el citado vehículo policial grandiosos desperfectos causados por el impacto de la tortillería. Como consecuencia del atentado resultaron heridos los policías Clemente, Joaquín, pertenecientes a la unidad de radio patrullas, siendo ambos trasladados a la Residencia Sanitaria de Cruces (Baracaldo). Con fecha 18 de octubre de 1990 se incoó Sumario ordinario.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de mayo de 1991 se dictó Auto de Procesamiento entre otros, contra Rodolfo (a) "Gamba" por los delitos de atentado terrorista de los artículos 231 y 233 , estragos, del artículo 554 y lesiones del artículo 420 todos ellos del Código Penal. Texto Refundido de 1973 , ratificando la situación de prisión provisional del mismo.

Con fecha 24 de noviembre de 2005 se declaró concluso el Sumario, remitiéndose a esta Sección Tercera, previo emplazamiento en forma del Ministerio Fiscal, del procesado referido y las demás partes personadas

TERCERO.- Tramitado el Rollo de Sala conforme a la Ley, se confirmó el Auto de conclusión del Sumario y se abrió el Juicio Oral para el procesado, iniciándose el periodo de Instrucción y Calificación.

CUARTO.- Evacuadas las calificaciones provisionales por el

Ministerio Fiscal, y la defensa del procesado, se señaló para la celebración del acto de la Vista oral, el día 12 de junio de 2006, la cual se llevó a cabo, celebrándose las pruebas propuestas y acordadas, y en el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó aquellas a definitivas, a excepción de los días que tardó en curar de sus lesiones el Policía Nacional D. Joaquín, que fueron 153 y no los 61 reflejados en el escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de:

1°) Un delito de atentado del artículo 231 y 233 del CódigoPenal .

2°) Un delito de asesinato del artículo 406.1 en grado de frustración conforme a los artículos 3 y 51 del Código Penal .

3°) Tres delitos de lesiones del artículo 420 y 421.1 .

4°) Un delito de estragos del artículo 554 del Código Penal de 1973 .

En la actualidad constituirían delito de asesinato terrorista en grado de tentativa de los artículos 16, 62, 138, 139 y 572.1° y

2°, delito de estragos terroristas de los artículos 346 y 571 del Código Penal vigente, siendo de aplicación el Código Penal de 1973 al ser más favorable al reo.

El acusado es responsable en concepto de autor, artículo28.1 del Código Penal .

En la realización de los hechos concurre en los delitos de atentado y asesinato las circunstancias agravantes de alevosía y premeditación (artículo 10.4° ), así como la de explosivos (artículo 10.3° ) en el delito de atentado.

Solicitando para el procesado las siguientes penas:

a) Treinta años de reclusión mayor por el delito de atentado.

b) Veinticinco años de reclusión mayor por el delito de asesinato.

c) Cinco años de prisión menor por cada uno de los delitos de lesiones.

d) Ocho años de prisión mayor por el delito de estragos. Accesorias y costas.

Debiendo tenerse en cuenta la regla 2ª del artículo 70 delCódigo Penal . El procesado y los ya condenados, indemnizarán de forma conjunta y solidaria a los perjudicados en las cantidades señaladas en el apartado primero del escrito de calificación provisional y a los lesionados a razón de 10.000 pesetas, por cada día de incapacidad, así como en los gastos médico-farmaceúticos que acrediten.

QUINTO.- Por la defensa del procesado, en igual trámite de conclusiones definitivas, se interesó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El procesado Rodolfo (a) "Gamba", mayor de edad y con múltiples antecedentes penales no computables por la fecha de los hechos, miembro de la banda terrorista ETA, que con invocadas metas abertzales, realiza a través de los sujetos que a tal fin prestan su aquiescencia actos violentos contra la vida y el patrimonio de las personas, junto con otras personas ya juzgadas y condenadas, y otra fallecida en un enfrentamiento con la Policía Autónoma Vasca, decidieron atentar contra la vida de los componentes de un radio patrulla de la Policía Nacional en Bilbao. Con el fin expresado, los procesados ya condenados recabaron la necesaria información respecto del lugar, distancia y horario que habitualmente efectuaba la expresada dotación policial. El ahora procesado Rodolfo, el fallecido y otro individuo no identificado, confeccionaron un artefacto de unos diez kilos de explosivos y tomillería y se lo entregaron a los ya condenados. Llegado el día 16 de septiembre de 1990, se dirigieron al DIRECCION002 de Bilbao, donde colocaron la bomba en un punto concreto, y esperaron a que pasara por el lugar la patrulla de la Policía Nacional, lo que sucedió sobre las 23,00 horas del día de la fecha, en el que apareció el coche policial NUM015, matrícula BPM -....-U, marca Citroen BX, ocupado por los Policías Nacionales D. Clemente y D. Joaquín, y cuando el citado vehículo llegó al lugar previamente escogido, los procesados ya condenados accionaron el mando a distancia de que disponían, produciendo la deflacción del artefacto que habían colocado con anterioridad, alcanzando al automóvil policial, así como a otros vehículos, inmuebles, y personas que se encontraban en las inmediaciones, con los resultados que a continuación se especifican, no consiguiendo su objetivo de dar muerte a los miembros de la Policía Nacional.

A) Daños personales:

Victor Manuel: sanó a los 22 días, los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones quedándole como secuelas un cuadro complejo en el hombro izquierdo que siente paralizado durante unos segundos, volviendo luego a la normalidad, no habiéndose objetivado base física alguna para dicho trastorno.

- Francisco: sanó a los 17 días, durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de 2,5 cm., en zona hipopigmentada a nivel de la zona supreaescapular derecha.

- Joaquín (Policía Nacional) sanó a los 153 días, los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas, hipoacusía neurosensorial bilateral con una pérdida auditiva del 30% en el oído derecho y del 21,5% en el izquierdo, secuelas psicológicas catalogadas como síndrome de ansiedad.

- Clemente (Policía Nacional) sanó a los 10 días, los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

- Patricia: que sanó a los 59 días, durante los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales.

B) Daños Materiales:

- Juan Ramón, calle DIRECCION000 n° NUM001, NUM002, tuvo daños por valor de 7.680 pesetas.

- Franco, DIRECCION000 n° NUM003,NUM004, tuvo daños por valor de 7.680 pesetas.

- Rita, calle DIRECCION001 n° NUM003, tuvo daños por valor de 36.320 pesetas.- Miguel Ángel, calle DIRECCION002 n° NUM005, NUM004, tuvo daños por valor de 340.530 pesetas.

- Daños en el tendido eléctrico, instalación de suministros de agua y muro de contención, por valor de 500.000 pesetas.

- Daños en el vehículo policial Citroen BX, matrícula BPM -....-U., tuvo daños por valor de 1.853.000 pesetas, más otros 5.588.322 pesetas por los daños en el blindaje.

- María Cristina, calle DIRECCION003 n° NUM006, NUM004, tuvo daños por valor de 43.129 pesetas.

- Juan Alberto, DIRECCION003 n° NUM007, NUM008, tuvo daños por valor de 61.116 pesetas.

- Ana María, DIRECCION000 n° NUM003, tuvo daños por valor de 36.000 pesetas.

- Carlos Jesús, DIRECCION002 n° NUM005.NUM009, tuvo daños por valor de 57.895 pesetas.

- Clara, DIRECCION002 n° NUM010.NUM004, tuvo daños por valor de 192.508 pesetas.

- Jon y Alejandra , DIRECCION002 n° NUM010, NUM004, NUM011, ático y dos lonjas, tuvieron daños por valor de 655.841 pesetas.

- Patricia, DIRECCION002 n° NUM005, tuvo daños por valor de 125.000 pesetas.

- Leonardo, calle DIRECCION004 n° NUM012, NUM013, tuvo daños en el vehículo de su propiedad Ford Orion, matrícula ZE-....-EX, por valor de 90.235 pesetas.

- Alfredo, DIRECCION003 n° NUM014, tuvo daños en el vehículo de su propiedad Renault 9, matrícula D-....- DL, por valor de 42.235 pesetas.- Gastos de reparación en las instalaciones de la "Compañía Telefónica Nacional Española", por valor de 158.920 pesetas.

El hecho fue reivindicado por la organización terrorista ETA.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados, son constitutivos de los siguientes delitos:

1º) Un delito de atentado del artículo 231 y 233 del CódigoPenal .

2º) Un delito de asesinato del artículo 406.1 en grado de frustración conforme a los artículos 3 y 51 del Código Penal .

3º) Tres delitos de lesiones del artículo 420 y 421.1 .

4º) Un delito de estragos del artículo 554 del Código Penal de 1973 .

El hecho de intentar causar la muerte de los miembros de la Policía Nacional que formaban parte de la patrulla que fue objeto de un ataque premeditado con un artefacto explosivo a su paso por el Alto de la Avenida DIRECCION002 (Bilbao), integra el delito de atentado de los artículos 231 y 233 del Código Penal de 1973 , caracterizado por la ofensa al principio de autoridad, encarnado por el sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones, precisamente por la cualidad o cargo que ostenta, siendo indiscutible el dolo de la acción por el propio método empleado (artefacto explosivo oculto a un lado de la calzada) que denota la existencia de un plan minuciosamente establecido y ejecutado por varios individuos concertados y de acuerdo para ello.

En el mismo sentido, el intento de causar la muerte de los Policías Nacionales que ocupaban el vehículo objeto del atentado, por el mismo procedimiento sorpresivo, integra el delito de asesinato frustrado del artículo 406.1 del Código Penal de 1973 , ya que la concurrencia de la alevosía, circunstancia específica, informadora del tipo penal de asesinato, resulta irrefutable, pues el ataque se produjo de manera sorpresiva, cuando las víctimas realizaban su trayecto habitual en función de las labores de vigilancia y seguridad que tenían encomendadas, momento en el que al pasar al por un punto previamente determinado del trayecto, hizo explosión un artefacto con unos diez kilos explosivo y tortillería, activado por un mando a distancia por dos individuos ya condenados por estos mismos hechos, alcanzando de lleno al vehículo policial, por lo que tal situación de indefensión de las víctimas, sin posibilidad de reacción, no cabe duda supone una forma frustrada de ejecución de la muerte alevosa, en cuanto tiende a asegurar el resultado sin riesgo para el agente denotando una mayor culpabilidad y también una mayor antijuridicidad - recuérdese el carácter mixto que a tal agravante le viene siendo atribuida jurisprudencialmente-; circunstancia que en base al previo concierto de voluntades se comunica incluso al coautor por cooperación necesaria (artículo 65.2 del Código Penal ) aun cuando éste actuara con dolo eventual (SSTS 1011/2001 de 4 de junio, 119/2004, de 2 de febrero, y 239/2004, de 18 de febrero en cuanto a la compatibilidad del dolo eventual y la agravante de alevosía, y STS de 13 de junio de 1988, SAN. Sección 4ª 24/2003, de 13 de junio , en cuanto a la comunicabilidad a los partícipes). El dolo de causar la muerte siquiera de modo eventual, concurre en el presente caso. Así se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados (STS 650/2005, de 14 de mayo ). En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico" (SSTS 634/2005, de 17 de mayo, 1066/2005, de 26 de septiembre y 1379/2005, de 3 de octubre ).

En el caso que nos ocupa, no cabe la menor duda acerca de la intencionalidad de la acción del procesado. Pues no otra cosa cabe pensar, en cuanto a la intencionalidad de la conducta de los miembros activos de la organización terrorista ETA que en ejecución de un plan preconcebido, colocan sobre las 23,00 horas del día 16 de septiembre de 1990 un artefacto explosivo en un lateral de la calzada para que haga explosión al paso de un coche patrulla de la Policía Nacional sin tener en cuenta los inmuebles habitados y los demás vehículos que se encontraban en las inmediaciones. Por lo que al delito de estragos del artículo 554 del Código Penal. Texto Refundido de 1973 se refiere, concurren igualmente los elementos del tipo requeridos. Así: a) la integración en banda armada u organización terrorista de los procesados, b) la utilización de unos determinados medios comisivos, en este caso aparatos explosivos, comportando un peligro para la vida o la integridad física de las personas, causando graves daños a bienes ajenos, y c) el carácter tendencial, en colaboración con los objetivos y fines de la banda armada, inferido de las propias declaraciones de los coimputados, ya condenados, que reconocieron su pertenencia a ETA y su participación en los hechos enjuiciados.

Por último, los hechos integran tres delitos de lesiones del artículo 420 "in fine" en relación con el artículo 406.3a del Código Penal . Texto Refundido de 1973, habida cuenta del empleo de un artefacto explosivo cuya deflacción causó lesiones a varias personas afectadas por la onda expansiva, en concreto a Victor Manuel, a Francisco y a Patricia

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

El Tribunal en el ámbito del artículo 741 de la LECrim ., ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 CE y llegar al relato de hechos probados que antecede, con los siguientes medios de prueba de carácter incriminatorio: En cuanto a los hechos, los mismos quedan plenamente acreditados por las declaraciones de los coimputados Guillermo e Marí Juana, que en plenario declararon en calidad de testigos. El primero de ellos, en declaración prestada ante la Brigada Provincial de Información de la Jefatura Superior de Policía de Bilbao, el 21 de enero de 1991, en presencia de Letrado del Turno de Oficio, manifestó que días después de la acción contra la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos, Marí Juana y el declarante, en compañía de Koldo, mantienen otra cita con Gamba y Turco, quienes les preguntan si estaban dispuestos a realizar otra acción y si sabían de algo concreto. Guillermo e Marí Juana les dicen que en el Alto DIRECCION002 de Bilbao, podrían atentar contra vehículos patrulla de la Policía Nacional que pasaban muy despacio, y apostados en "La Mina", barrio de La Peña de Bilbao, se tenía buena visibilidad y distancia. Esta acción la realizan ambos utilizando para detonar el explosivo un "mando a distancia", que les entregan los "liberados" el día anterior y que posteriormente les devuelven. Que el artefacto lo confeccionan "Gamba" y "Rata", y sobre las veintitrés horas lo colocan en el lugar que previamente habían convenido con aquéllos. Que después de cometer la acción se trasladan al domicilio de Pasqui (folios 120 y 121), declaración que es reiterada con posterioridad en las mismas dependencias, el 23 de enero de 1991, igualmente ante la presencia de Letrado de Oficio (folio 128)

A continuación, se practicaron varias diligencias de reconocimiento fotográfico, y en la obrante al folio 134 el ahora testigo Guillermo (aunque por error se hace constar Gerardo), reconoció sin ningún género de dudas a Rodolfo, alias "Gamba", como la persona, miembro "liberado" de la organización terrorista ETA-Militar a la que hace referencia en manifestaciones de su declaración. Al pie obra su firma y rúbrica perfectamente legible; aunque en el plenario afirmó que esa persona no era la misma que ahora se sentaba en el banquillo.

Estas declaraciones, se encuentran corroboradas a los folios 244 y 244 vuelto de las actuaciones, cuando en su declaración judicial, en presencia de Letrado, el día 24 de enero de 1991, ratifica expresamente todas sus declaraciones policiales en cuanto a los hechos, y en cuanto a su participación, la de Marí Juana, de Koldo, del "Rata y de "Gamba, asimismo como todos las actas de reconocimientos fotográficos que contienen las respectivas declaraciones, en concreto la de "Gamba".

En la misma línea, la declaración policial de la hoy testigo, Marí Juana, ya condenada por estos hechos. Así al folio 156, en declaración prestada el 21 de enero de 1991, en la Brigada Provincial de Información de la Jefatura Superior de Policía de Bilbao, en presencia de Letrado del Turno de Oficio, manifestó que: los miembros de ETA-Militar "Rata" y "Gamba" le dicen que han colocado un explosivo en el DIRECCION002 de Bilbao, entregando a Gerardo y a la declarante un emisor con la finalidad de hacer explotar aquél al paso de algún vehículo policial, lo que efectivamente realizan, siendo Gerardo el que detona el emisor. Al día siguiente, en una declaración policial, ratifica su declaración anterior (folio 164 y 164 vuelto). Al folio 172 obra acta de reconocimiento fotográfico en la que la detenida Marí Juana, reconoce sin ningún género de dudas a Rodolfo, como el individuo que cita en su declaración con el apodo de "Gamba", aunque al igual que el anterior, en el plenario no reconoció al acusado como "Gamba". Estas declaraciones policiales también fueron corroboradas a presencia judicial, el 24 de enero de 1991, refiriéndose a los liberados Manu, "Gamba" y "Rata", como los que se desplazaron con ellos al DIRECCION002, manifestando aquellos, la posibilidad de realizar allí una acción, que consistía en la colocación de un artefacto que pusieron ellos.

Es doctrina reiterada y consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo, que en los casos en los que las declaraciones de los coimputados en fase de instrucción sean rectificadas en el acto del juicio oral, el Tribunal puede atender a unas u otras, en todo o en parte, y basar su convicción en aquellas que le merezcan una mayor credibilidad atendido el conjunto de la prueba disponible, explicando en la sentencia las razones de su decisión. Para ello es preciso que las diligencias hayan sido practicadas en la fase de instrucción con respeto a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables en ese momento procesal; que haya intervenido en ellas el Juez Instructor, único capaz de preconstituir prueba, y que sean introducidas en el debate del juicio oral, bien a través de su lectura, que será lo correcto conforme al artículo 714 de la LECrim ., bien a través del interrogatorio, pues lo importante es que quien las ha realizado y rectificado tenga la oportunidad de explicar al Tribunal las razones de la modificación del contenido de sus manifestaciones.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extra procesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (STC 68/2002, de 21 de marzo y STS 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de auto exculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (SSTC115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede "mínimamente corroborada" (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.de julio, 190/2003 de 27 de octubre, 65/2003 de 7de abril y SSTS de 14 de octubre de 2002, 13 de diciembre de 2002, 30 de mayo de 2003, 12 de septiembre de 2003, 30 de mayo de 2003, 12 de septiembre de 2003 y 29 de diciembre de 2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC 25/2003, de 10 de febrero que, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso». (SSTS 1488/2005, de 19 de diciembre y 1538/2005, de 28 de diciembre ).

En el presente caso las versiones contradictorias contenidas en las declaraciones de Guillermo e Marí Juana, encuentran como elemento de corroboración un dato trascendente, cual es el silencio del procesado Rodolfo en el acto del plenario.

En efecto, la negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del art. 714 LECrim., (STS de 6 de febrero de 2001), En este sentido, la Sala II del Tribunal Supremo ha reiterado que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los quehechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas (SSTEDH Caso Murray de 8 de junio de1996 y Caso Condrom de 2 de mayo de 2000 y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio ).

En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (SSTS 1389/2005, de 14 de noviembre, y 1541/2004, de 30 de diciembre )

Este criterio se sustenta también en la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas presentadas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación incurriese fuese irrazonable o arbitraria (STC 220/1998 ) o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio. En consecuencia, el Tribunal valora el silencio del acusado como corroboración de un hecho ya probado, es decir, su pertenencia a la organización terrorista ETA, y su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, de suerte que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible y que en consecuencia el acusado es culpable, tesis que se propugna en la STS 1440/2004, de 9 dediciembre.

Por tanto, el acervo probatorio de carácter incriminatorio expuesto, tiene la entidad y eficacia necesaria y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, con rango de derecho fundamental.

TERCERO.- Autoría y Participación.

El acusado Rodolfo, alias "Gamba", responde de los delitos enumerados por su participación material, voluntaria y directa en los hechos enjuiciados (artículo 28.1 del Código Penal ).

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la realización de los delitos de atentado y asesinato, concurren como causas modificativas de la responsabilidad criminal, las agravantes genéricas de alevosía (artículo 10.1 Código Penal de 1973 ), cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, y que ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un "modus operandi» que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima (Sentencias de 27 mayo y 26 marzo 1991 ), bien entendidoque la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento. En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad (Sentencias de 19 enero 1991 y 4 junio 1992 ). Sobre tal base general la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque "ex improvissu", esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad (STS 1166/2003, de 26 de septiembre ). En el caso que nos ocupa, estaríamos ante la primera de estas modalidades, pues sin riesgo alguno para el sujeto activo del mismo, que pueda provenir de la acción de las víctimas, mediante el empleo de un artefacto explosivo accionado a distancia, con ánimo traicionero y sorpresivo, se atenta contra los ocupantes de un coche policial, de manera premeditada, calculada y reflexiva, colocando el mismo en un lugar del trayecto por donde habitualmente pasaba la patrulla policial, ejecutando el hecho con premeditación (artículo 10. 6 del mismo Texto legal), es decir, con la firme resolución de cometer aquél, de manera reflexiva persistente en su ejecución. Por el contrario, no cabe apreciar la agravante de explosivos (artículo 10.3 ) en el delito de atentado, ya que su utilización debe ser hoy comprendida, a efectos agravatorios en la circunstancia de alevosía, al igual que el veneno (STS 2402/2001, de 17 de diciembre ),

QUINTO.- Individualización de la pena. Penas accesorias.

Teniendo en cuenta lo expresado, se hace preciso determinar la penalidad conforme a las reglas previstas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal , ello en aras a la necesaria fundamentación de la resolución judicial exigida en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española. En este caso, tal y como interesa el Ministerio Fiscal, resulta más favorable al reo la aplicación del Código Penal. Texto Refundido de 1973 , y en su virtud procede la imposición de las siguientes penas:

Por el delito de atentado de los artículos 231 y 233 Código Penal de 1973 , será de aplicación lo dispuesto en el artículo 233 , es decir la imposición de la pena de reclusión mayor en su grado máximo, al haberse utilizado en la acción los instrumentos descritos en el artículo 421 , penalidad a la que se remite el último párrafo del citado artículo 233 al referirse a los atentados cometidos contra los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, por los integrantes de organizaciones terroristas, como sucede en el caso que nos ocupa. A la misma será de aplicación los dispuesto en el artículo 61.2, "en los casos en que la pena contenga tres grados, si concurren varias circunstancias agravantes (alevosía y premeditación) se impondrán en el grado máximo".Así, por el delito de atentado, procede la imposición de una pena de reclusión mayor de 26 años y 8 meses. El artículo 406.1 del Código Penal, establece para el reo de asesinato, la imposición de una pena de reclusión mayor en su grado máximo. En el mismo sentido, el artículo 57 bis, a) del Código Penal de 1973 , establece la imposición de la pena en grado máximo para los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes, como sucede en el caso de autos. Como el asesinato lo ha sido en grado de frustración, se le impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el delito consumado, por aplicación del artículo 51 del Código Penal . Por ello, procede la imposición de una pena de reclusión mayor de 26 años y 8 meses, límite máximo del grado medio de la reclusión mayor, por aplicación de las circunstancias agravantes antedichas. En cuanto a la pena prevista para el delito de lesiones de los artículos 420 y 421.1 será la de prisión menor en su grado máximo, al serle de aplicación el artículo 57 bis, a), por lo que la misma puede ir hasta los seis años. Sin embargo, en este caso se estima ajustada a derecho la interesada por el Ministerio Fiscal, es decir cinco años por cada uno de los tres delitos de lesiones, en total quince años. Por último, en cuanto al delito de estragos del artículo 554 del Código Penal , se castiga con la pena de prisión mayor, que podrá imponerse en su grado máximo o en la superior en grado, si se hubiere producido una situación de grave peligro para la vida o la integridad corporal de las personas. En este caso deberá imponerse la misma en grado máximo, por aplicación del artículo 57 bis, a), en ningún caso inferior a 10 años y 1 día, no siendo ajustada a derecho la solicitada por el Ministerio Fiscal de 8 años de prisión mayor, debiendo imponerse la de 11 años, sin que dicho incremento suponga una vulneración del principio acusatorio, sino tan sólo la aplicación "estricto sensu" del principio de legalidad penal, consagrado en artículo 25.1 de la Constitución Española, y que se formula básicamente en la llamada "garantía criminal" (artículos 1.1 y 10 del Código Penal de 1995 ) y "garantía penal" (artículos 2 y 4.3 del Código Penal ).

Respecto de las penas accesorias, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Penal de 1973 , la pena de reclusión mayor, llevará consigo la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y las de prisión mayor y prisión menor, la de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena (artículo 47 ).

El cumplimiento efectivo de las penas que se imponen en esta sentencia y en los términos que se dirán en su parte dispositiva no excederán de treinta años conforme a lo dispuesto en el artículo 70.2 del Código Penal. Texto Refundido de 1973 .

SEXTO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con los artículos 109 y siguientes, y 116 del Código Penal , "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios", "viniendo obligado a reparar en los términos previstos en las Leyes aquellos por él causados". En consecuencia, el acusado, junto con los ya condenados por estos hechos, indemnizarán conjunta y solidariamente a las víctimas, por los conceptos y en las cuantías siguientes: - A Victor Manuel: por los 22 días, que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, a razón de 10.000 pesetas (o su equivalente en euros) por cada día de incapacidad, más los gastos médico-farmaceúticos que se acrediten en ejecución de sentencia.

A Francisco: por los 17 días, durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, a razón de 10.000 pesetas (o su equivalente en euros) por cada día de incapacidad, más los gastos médico-farmaceúticos que se acrediten en ejecución de sentencia.

- A Joaquín (Policía Nacional) por los 153 días, los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, a razón de 10.000 pesetas (o su equivalente en euros) por cada día de incapacidad, más los gastos médico-farmaceúticos que se acrediten en ejecución de sentencia.

A Clemente (Policía Nacional) por los 10 días, los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, a razón de 10.000 pesetas (o su equivalente en euros) por cada día de incapacidad, más los gastos médico-farmaceúticos que se acrediten en ejecución de sentencia.

- A Patricia: por los 59 días, que estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, a razón de 10.000 pesetas (o su equivalente en euros) por cada día de incapacidad, más los gastos médico-farmaceúticos que se acrediten en ejecución de sentenciaPor los daños materiales sufridos por las víctimas en las siguientes cantidades:

- Juan Ramón, en la cantidad de 7.680 pesetas (o su equivalente en euros).

- Franco, en la cantidad de 7.680 pesetas (o su equivalente en euros).

- Rita, en la cantidad de 36.320 pesetas (o su equivalente en euros).

- Miguel Ángel, en la cantidad de 340.530 pesetas (o su equivalente en euros).

- Por los daños en el tendido eléctrico, instalación de suministros de agua y muro de contención, en la cantidad de 500.000 pesetas (o su equivalente en euros), a los perjudicados que se acrediten en ejecución de sentencia.

- Por los daños en el vehículo policial en la cantidad de 1.853.000 pesetas, más otros 5.588.322 pesetas (o su equivalente en euros) por los daños en el blindaje, a favor de su legítimo titular.

- María Cristina, en la cantidad de 43.129 pesetas (o su equivalente en euros).

- Juan Alberto, en la cantidad de 61.116 pesetas (o su equivalente en euros).

- Ana María, en la cantidad de 36.000 pesetas (o su equivalente en euros).

- Carlos Jesús, en la cantidad de 57.895 pesetas (o su equivalente en euros).

- Clara, en la cantidad de 192.508 pesetas (o su equivalente en euros).

- Jon y Alejandra, en la cantidad de 655.841 pesetas (o su equivalente en euros).- Patricia, en la cantidad de 125.000 pesetas (o su equivalente en euros)

- Leonardo, por los daños en el vehículo de su propiedad Ford Orion, matrícula ZE-....-EX, en la cantidad de 90.235 pesetas (o su equivalente en euros).

- Alfredo, por los daños en el vehículo de su propiedad Renault 9, matrícula D-....- DL, en la cantidad de 42.235 pesetas (o su equivalente en euros).

- Por los gastos de reparación en las instalaciones de la "Compañía Telefónica Nacional Española, en la cantidad de 158.920 pesetas (o su equivalente en euros).

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente (artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) a los penalmente condenados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que demos condenar y condenamos al procesado Rodolfo, alias "Gamba" como autor criminalmente responsable de los delitos ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de alevosía y premeditación en los delitos de atentado y asesinato frustrado, a las penas que a continuación se reseñan:

1°) Por un delito de atentado, a la pena de veintiséis años y ocho meses de reclusión mayor e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

2o) Por un delito de asesinato terrorista en grado de frustración, a la pena de veintiséis años y ocho meses de reclusión mayor, con inhabilitación absoluta por igual tiempo.

3o) Por tres delitos de lesiones, a la pena de cinco años de prisión menor (total 15 años), con suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la misma.

4o) Por un delito de estragos, a la pena de once años de prisión mayor, con suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la misma.

Será de aplicación lo dispuesto en la regla segunda delartículo 70 del Código Penal. Texto Refundido de 1973 , en cuanto al tiempo máximo de cumplimiento de la pena.

El acusado, junto con los otros dos ya condenados por estos hechos, en concepto de responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados referidos en el Fundamento Jurídico sexto de la presente resolución y en las sumas en el mismo especificadas. Asimismo se condena al procesado al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.

Al procesado le será de abono todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa a los efectos del cumplimiento de las penas impuestas, si no le hubiese sido abonado en otra.

Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con a prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda de Tribunal Supremo, lo acuerdan, mandan y firman.

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 14 de junio de 2006

Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, de todo lo cual doy fe.