Sentencia Penal Nº 41/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 39/2005 de 07 de Febrero de 2006

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PEREZ ROLLO.- 39/05-PA

SECRETARIO DE LA SALA DIL. PREV.- 1638/05

JDO. INST.-25-MADRID

SENTENCIA NÚMERO 41

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO V. BERMUDEZ OCHOA

Madrid a 7 de febrero de 2006.

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial

de Madrid el Rollo de Sala 39/05, correspondiente a las Diligencias Previas 1638/05 del Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Madrid , por delito contra la salud pública, contra los acusados

Jose María, nacido en Madrid el día 28 de febrero de 1975, hijo de Luis y Mª Antonia,

titular del D.N.I. nº NUM000, vecino de Madrid, con domicilio en Madrid C/ DIRECCION000 nº NUM001,

bajo NUM002, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta

causa, de la que ha estado privado del 18 al 19 de febrero de 2005, salvo ulterior comprobación,

representado por el Procurador Sr. García Ortiz de Urbina y defendido por el Letrado Dª Mª Nieves

Fernández Pérez Ravelo; y Carlos Alberto, nacido en Madrid el día 29 de

julio de 1964, hijo de José Luis y Mª Cruz, con D.N.I. nº NUM003, vecino de Madrid, con domicilio

en PASEO000 nº NUM004, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad

provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 18 al 19 de febrero de 2005, salvo ulterior

comprobación, representado por el Procurador Sra. Arroyo Robles y defendido por el Letrado D.

Daniel Benito Fernández; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Dª

María Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal entendiendo responsables de los mismos en concepto de autores a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de 5 años de prisión y multa de 1.500 euros con 25 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- Por las defensas de ambos acusados y en igual trámite se solicitó la libre absolución de estos.

Hechos

Sobre las 00,15 horas del día 18 de febrero de 2005 cuando los funcionarios del Cuerpo de la Policía Local destinados en Madrid, con carnets profesionales números NUM005 y NUM006 se hallaban desempeñando sus funciones, vestidos de paisano, en el interior del bar-mesón "El otro Charro-La Berrea" sito en la Plaza Rogelio Enríquez nº 9 de El Pardo donde habían sido comisionados por la posible venta de bebidas alcohólicas a menores, observaron a los acusado Jose María y Carlos Alberto, ambos mayores de edad y con antecedentes penales cancelables, quienes, tras contactar en el interior del local, salieron juntos al exterior, dirigiéndose al vehículo matricula F-....-FZ propiedad del acusado Jose María, de cuyo maletero éste extrajo tres bolsitas de color blanco que entregó a Carlos Alberto regresando ambos al interior del local, situándose Carlos Alberto al lado de los dos funcionarios policiales reseñados y procediendo a contactar al menos con dos personas, entregando a cada una de ellas una de las bolsitas citadas y recibiendo a cambio dinero en billetes.

Ante tales hechos, los funcionarios policiales pidieron apoyo a sus compañeros, presentándose en el local otra dotación formada por los Policías Locales nº NUM007 y NUM008, igualmente de paisano, quienes, a requerimiento de los anteriores, se dirigieron hacía el lugar donde se encontraba el acusado Jose María observando como éste contactaba con una persona, entregándole una bolsita y recibiendo dinero a cambio, tras lo cual se dirigió de forma precipitada hacía la salida del establecimiento, seguido por los Policías Locales citados, quienes le interceptaron cuando acababa de abrir el maletero de su vehículo, interviniéndole, en una riñonera que llevaba puesta, trece bolsitas conteniendo una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso total de 5.315 mgr y una riqueza de 79,2%, otra bolsa conteniendo idéntica sustancia con un peso de 7.868 mgr y una riqueza media del 79,7%, nueve barritas de hachís con un peso de 43,79 gr y un THC del 27,2% y 300 euros en billetes de diferente importe y en otra riñonera que se hallaba manipulando dentro del maletero, 9.980 euros en billetes de diferente importe.

Por su parte los Policías Locales números NUM005 y NUM006 se dirigieron a identificar al acusado Carlos Alberto incautando en su poder una barrita de hachís con un peso de 1,74 gr y un THC del 27,1%, así como 130 euros en billetes de diferente valor.

Las sustancias incautadas habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 650 euros.

Ambos acusados en la fecha de autos eran consumidores de cocaína y hachís.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 penúltimo inciso Código Penal por cuanto se trata de la venta a terceras personas de cocaína, sustancia cuyo carácter de droga tóxica que causa grave daño a la salud es indiscutible.

No nos hallamos, por tanto, ante un supuesto de mera tenencia de sustancia estupefaciente que exija un juicio de inferencia sobre la base de las circunstancias concurrentes con el fin de determinar si la droga poseída estaba destinada al consumo propio, al consumo compartido o a la transmisión -onerosa o gratuita- a terceras personas; por el contrario, la actividad llevaba a cabo por los acusados se concreta en una compraventa, conducta incardinada dentro del tipo objetivo del delito contra la salud pública que sanciona el precepto antedicho y que ha quedado acreditada indubitadamente a través de prueba directa.

Por ello resultan inútiles cuantos testigos depusieron en el acto del juicio propuesto por la defensa del acusado Jose María con el fin de justificar el hecho de que éste tuviera en su poder unas cantidades de cocaína y hachís superiores a las que, según los criterios jurisprudenciales, pueden entenderse destinada al consumo propio, alegando que todos los testigos habían entregado al acusado la misma suma de dinero para adquirir la droga que pensaban consumir al día siguiente en una fiesta, esto es, pretendiendo reconducir el hecho a la figura del consumo compartido con otros, y ello porque, aun cuando la droga hubiera sido adquirida con esa finalidad, lo cierto es que Jose María, por sí mismo y a través del también acusado Carlos Alberto, vendió parte de esa droga a terceras personas.

No obstante lo anterior, existen serias dudas sobre ese supuesto consumo compartido que produciría la atipicidad de la conducta por quedar excluída la antijurídicidad material del hecho y ello no solo porque el acusado, que no declaró en Comisaría, prestó declaración ante el Juez de guardia asistido de Letrado (Folio 31) y no designó nominativamente a las personas que le habían dado el dinero para comprar la droga, a pesar de los vínculos tan próximos -casi todos son familiares- que tenía con ellos, sino también porque, en dicha declaración, solo se refirió a que iban a hacer una fiesta por su cumpleaños, sin la menor referencia al adelanto de la misma -necesario para que el consumo fuera inmediato, según la figura del consumo compartido- derivado del estado de embarazo de su novia, hecho de tal trascendencia que, tanto el acusado, como todos y cada uno de los testigos propuestos lo manifestaron expresamente en el acto del juicio.

Pero, además, de las declaraciones de dichos testigos difícilmente puede catalogarse a estas personas como adictos puesto que solo consumían esporádicamente, sobretodo cuando celebraban una fiesta y ello a pesar de que se trataba de cocaína y hachís y no de drogas de diseño.

En cualquier caso los acusado llevaron a cabo actos concretos de venta por lo que hace que la testifical antedicha resulta intrascendente en cuanto estaría referida a la manera en que Jose María consiguió fondos para adquirir la droga que posteriormente vendió a terceros y que configura el delito contra la salud pública.

Dichos actos de venta, llevados a cabo tanto por Jose María, como por el también acusado Carlos Alberto, han quedado acreditados indubitadamente por la declaración que prestaron en el plenario tres de los Policías Locales actuantes.

Conviene destacar que, además de ser agentes de la autoridad y haber prestado juramento de decir verdad, sus declaraciones reúnen cuantos requisitos exige la jurisprudencia para que adquieran el valor de pruebas de cargo para fundar en base a ellas una sentencia condenatoria, esto es, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

Efectivamente, tanto los testigos como los propios acusados, manifestaron que no se conocían con anterioridad al día de autos, lo que permite excluir cualquier ánimo espurio en aquellos.

Pero, además, sus declaraciones fueron claras, firmes, concordes entre sí, idénticas a las contenidas en el atestado inicial y totalmente convincentes y ello porque los propios testigos pusieron de manifiesto que su cometido en el establecimiento no era prevenir posibles actos de narcotráfico, sino que habían sido comisionados para comprobar las denuncias vecinales sobre venta de alcohol a menores, por lo que fueron los primeros sorprendidos al ver el contacto entre los dos acusados en el que Jose María entregó a Carlos Alberto tres bolsitas con sustancia, así como la posterior venta de estas por Carlos Alberto a terceras personas, ventas que se realizaron justo al lado de los testigos, quienes vieron sin ningún problema la entrega de la bolsita y la recepción del dinero.

Y también por lo imprevisto del hecho, los Policías Locales tuvieron que recabar el apoyo de otros compañeros, ya que ellos dos solos eran insuficientes para cubrir un operativo de ese tipo.

Por ello, antes que los vehículos con los agentes uniformados, llegó al local otra dotación vestida de paisano que contactó con los dos primeros policías y que, a requerimiento de estos, se dirigieron al lugar donde se encontraba Jose María a quien los Policías Locales NUM005 y NUM006 habían perdido de vista después de que le entregara las tres bolsitas a Carlos Alberto.

Pues bien, el testigo Policía Local NUM007 manifestó claramente en el acto del juicio que vio a Jose María entregar una bolsita a otra persona y recibir dinero a cambio y que fue él quien, tras seguirle al exterior del local, le intervino dos riñoneras, una que llevaba puesta en la cintura y en la que hallaron entre otras cosas trece bolsitas idénticas a las que tanto Jose María, como Carlos Alberto habían vendido anteriormente y otra con mucho dinero en efectivo.

Dada la absoluta identidad entre las bolsas incautadas y las vendidas, no existe duda alguna de que los acusados vendieron cocaína, al constar a los Folios 58 a 61 de las actuaciones el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en el que se determina la naturaleza de la sustancia aprehendida, su peso y pureza.

El hecho de que no llegara a intervenirse ninguna sustancia en poder de los compradores nada obsta a lo anterior, puesto que, como ya se ha dicho, los agentes policiales no pudieron intervenir de manera inmediata tras presenciar las transacciones, sino que tuvieron que pedir refuerzos, por lo que, cuando se identificó a los compradores, estos ya habían consumido la sustancia.

Tampoco resultan verosímiles, ni infunden duda alguna al Tribunal, las declaraciones que prestaron en el plenario los compradores quienes, si bien negaron categóricamente los hechos, admitieron su amistad con ambos acusados, no siendo previsible, por ello, que presten una declaración incriminatoria contra aquellos que, en definitiva, pocas veces se produce entre compradores de droga, incluso sin ese grado de amistad, por lo que la Sala estima que no procede deducir el testimonio interesado por el Ministerio Fiscal.

Por último señalar que la versión expuesta por Jose María resulta de todo punto inverosímil puesto que como tal debe conceptuarse el hecho de que, sin el menor motivo para ello, se proceda a su detención precisamente el día en que tiene en su poder una considerable cantidad de cocaína y por unos funcionarios cuyo cometido habitual no es la represión del tráfico de drogas.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autores los acusados Jose María y Carlos Alberto por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puesto que si bien consta por los análisis de orina practicados que ambos acusados son consumidores de cocaína y hachís, consumo que, respecto de Jose María, ratificó la Médico Forense en su informe, no existe la menor acreditación de que tal consumo haya podido alterar, ni mínimamente, las capacidades cognitivas y volitivas de los acusados, premisa necesaria para que la condición de drogodependiente pueda incidir en la responsabilidad penal disminuyéndola.

Por ello este Tribunal, a la hora de individualizar la pena a imponer a los acusados, considera procedente fijarla en prisión de tres años y seis meses, eludiendo expresamente el mínimo legal puesto que no nos hallamos ante personas desarraigadas o carentes de medios económicos, sino que ambos tienen unos ingresos fijos y han realizado los hechos al amparo de un local cerrado y de una clientela conocida, lo que hace su conducta más reprochable.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en los arts. 127 y 374 del Código Penal se procede al comiso de la sustancia incautada, no así del metálico intervenido por no haber quedado debidamente acreditada su ilícita procedencia, sin perjuicio de su embargo a efectos civiles.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales por partes iguales entre ambos.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose María y a Carlos Alberto como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de prisión de TRES AÑOS y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 1.500 euros con arresto sustitutorio de 25 días caso de impago, así como al pago de las costas procesales por partes iguales entre ambos.

Se acuerda el comiso de las sustancias incautadas a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.