Sentencia Penal Nº 41/2008, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 2, Rec 4/2002 de 06 de Octubre de 2008

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts 368 y 369 apartado 1 n° 6 del Código Penal .

Conoce este Tribunal la doctrina jurisprudencial que establece que lo resuelto en una sentencia penal, a salvo los efectos que produce como cosa juzgada material, no vincula ni condiciona lo que deba resolver otro, quien goza de plena libertad de decisión a partir del material probatorio del que disponga hasta llegar a extraer los efectos jurídicos que entienda de aplicación al caso, pero, aún siendo así, en el que nos ocupa no podemos obviar que con anterioridad a ésta se han dictado cuatro sentencias, cuya repercusión en la presente resulta inevitable, aunque no en todos los casos estemos hablando de efectos de cosa juzgada.

Las sentencias anteriores son, por un lado, la que dictó este mismo Tribunal, con fecha 7 de noviembre de 2003 (Sentencia 45/03, al folio 377 y siguientes del Tomo II del Rollo de Sala ) que, a consecuencia del recurso de casación que contra la misma formularon las defensas, fue anulada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de marzo de 2005 (Sentencia 336/05, al folio 92 y siguientes del Tomo III del Rollo de Sala), absolviendo a los recurrentes, resoluciones éstas que venían referidas a otros procesados distintos al que ahora se enjuicia. Por otro lado, la también dictada por esta Sección, el 24 de abril de 2006 (Sentencia 17/06, al folio 150 y siguientes del Tomo III del Rollo de Sala ), en este caso absolviendo a quien ahora se enjuicia de nuevo, la cual, a raíz del recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, fue anulada por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de marzo de 2007 (Sentencia 197/2007, al folio 166 y siguientes del Tomo III del Rollo de Sala), quien ordenó la nueva celebración del juicio oral por el Tribunal de instancia con una nueva composición.

Pues bien, las anteriores consideraciones introductorias hemos estimado conveniente hacerlas, entre otras razones, porque, de cara a la calificación jurídica de los hechos que hemos declarado probados, no está de más acudir a la sentencia primeramente dictada por esta Sección, de 7 de noviembre de 2003 , donde ya el Tribunal decía que no hay sustento probatorio para una calificación de los hechos como delito continuado, puesto que, reiterando que tal calificación jurídica no nos vincula, máxime cuando la sentencia fue anulada por la posterior del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005 , no deja de suponer un cierto contrasentido que el Ministerio Fiscal, que no recurrió aquella primera sentencia de la Sala, donde se niega la calificación de los hechos como delito continuado y expresó su conformidad con la misma en el trámite casacional, sin embargo ahora, al formular su acusación, mantenga que nos encontramos ante un delito continuado.

Con todo, lo fundamental para no considerar la existencia de delito continuado se encuentra en la prueba practicada, prueba que, además, tampoco nos permite hablar del subtipo agravado de organización, del n° 3 del apartado 1 del Art. 369 del Código Penal , que, dicho sea de paso, aunque se apreciase resultarla de nulo valor penológico, y ello porque, con la única prueba con que hemos podido contar, a efectos de fijar los hechos que hemos declarado probados y autoría, en lo que al delito contra la salud pública se refiere, es con las declaraciones del procesado En el fundamento jurídico siguiente daremos las explicaciones de ello, pero, por ahora, baste con decir que, en la primera que prestó, cuando compareció el 23 de abril de 2004 ante el Juez de Instrucción (folio 3616 del Tomo 12 del Sumario), se puede ver que se centra en un hecho muy concreto, que es el relacionado con la droga que venía de Turquía, lo que no deja de ser igual que lo que manifestó cuando prestó declaración indagatoria (folio 3658 del Tomo 12 del Sumario) en la cual, si bien es cierto que reconoce como ciertos los hechos que figuran en el auto de procesamiento (folio 3632), en cuyo número segundo se comienza hablando de un grupo organizado, el procesado, donde pone el acento en la referida declaración indagatoria, es en el reconocimiento que hizo de los hechos en su primera comparecencia ante el Instructor, que ya hemos dicho que los centró en la operación de Turquía.

Por lo tanto, si la existencia de la organización no la vemos, tampoco podemos hablar de una mínima estabilidad en el tiempo, que nos permita apreciar una reiteración de acciones diferenciadas entre sí, necesarias para estimar la continuidad delictiva, acciones que, por lo demás, tampoco especifica el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, de manera que la calificación que merecen los hechos que hemos declarado probados, según hemos avanzado al inicio del presente razonamiento jurídico, es de delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud y cuantía de notoria importancia de los art. 368 y 369 apartado 1 n° 6 del Código Penal , siendo ello así porque la prueba básica con la que contamos, que es la declaración del procesado prestada en fase de Instrucción, no nos permite llegar a más.

En efecto, en dicha declaración (folio 3616 del Tomo 12) reconoce que, junto con otros, iba a vender en España la mercancía que venía de Turquía, que pasaba por Grecia y que le dijeron que era heroína, operación que se especifica con más detalle en el auto de procesamiento, donde se mencionan los 26 Kilogramos de heroína, dispuesta en 40 paquetes, que fueron intervenidos en la Aduana de Kipi a Armando , quien fuera juzgado en Grecia por ello.

Es cierto que no contamos con análisis pericial realizado en España de la sustancia intervenida, como tampoco ha estado a disposición de este Tribunal dicha sustancia, pero entre la documentación remitida por las autoridades judiciales griegas se encuentra la sentencia que condenó al referido Armando a cadena perpetua, donde se da por probado que transportaba los 26 Kgs de cocaína, empaquetados en 40 paquetes (folio 3157 del Tomo 10) y un análisis pericial de una muestra extraída de uno de esos paquetes (folio 3136), que arroja como resultado que el contenido era heroína, documentación ésta que, por lo demás, no ha sido impugnada.

En consecuencia, aun no encontrándose a disposición del Juzgado Instructor la heroína intervenida, contamos con prueba suficiente para dar por probada su existencia, partiendo del reconocimiento que hace el procesado de los hechos que se relatan en el auto de procesamiento, en relación con su anterior declaración, ya que esa circunstancia de que no haya sido puesta a disposición del Juzgado Instructor no ha de impedir que se aprecie la comisión del delito, al ser cuestión de valoración de prueba que se den como acreditados todos y cada uno de los elementos que han de integrar el tipo por el que se condena, de manera que el hecho mismo de atribuirse al procesado su intervención en la operación del transporte de la heroína que, procedente de Turquía, fue incautada en el punto fronterizo de Kipi, en Grecia, es suficiente prueba acreditativa de la existencia de esa heroína, que se potencia si tenemos en cuenta la documentación remitida por las autoridades griegas Entendemos, por lo demás, que ha de ser apreciado el subtipo agravado de notoria importancia, porque, aunque no contemos con un análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, resulta inimaginable, al ser contrario a las más elementales reglas de experiencia, que los 26 Kgs de heroína intervenida, aunque el pasaje se nos haya dado en bruto, den un peso inferior a los 300 gramos netos de heroína pura, que es la frontera a partir de la cual la jurisprudencia viene colocando la agravación de la notoria importancia, tras acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre 2001 . Habria que pensar en una pureza inferior al 1 5 por ciento, y es evidente que, simplemente, hacer el viaje que se hizo, si fuera para transportar una cantidad de heroína tan pequeña como esa, no compensarla económicamente, y mucho menos si pensamos en las ganancias que habrían calculado obtener quienes preparan un viaje tan arriesgado como ése.

SEGUNDO.- Del delito que hemos definido en el fundamento jurídico anterior es responsable, en concepto de autor, el procesado Casimiro .

Hablábamos en dicho fundamento de la diversa repercusión que en la presente sentencia podían tener las anteriores sentencias pronunciadas en este procedimiento. Ahora, es el momento de detenernos en la dictada por el Tribunal Supremo con fecha 15 de marzo de 2005 (folio 92 del Tomo III del Rollo de Sala), que declaró la nulidad de la dictada por esta misma Sección el 7 de noviembre de 2003 , por entender que el único material probatorio de que dispuso el órgano de instancia para condenar provenía directa o indirectamente de los conocimientos adquiridos a través de las conversaciones telefónicas y concluía que se habla producido una vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia El pronunciamiento que hace el Tribunal Supremo en dicha Sentencia, en cuanto declara la nulidad de la Sentencia de instancia, por entender que se había producido una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, si vamos a aceptar que proyecte efectos de cosa juzgada en el futuro, con la consecuencia de que, esa vulneración de los derechos que entiende afectados, ha producido tal vinculación de cara a enjuiciamientos futuros, que el Ministerio Fiscal, ya en escrito fechado el 3 de mayo de 2007 (folio 183 del Tomo III del Rollo de Sala) renunció a la prueba de audición de las conversaciones telefónicas, lo que vino a corroborar al inicio de la sesión del juicio oral, en que únicamente interesó como prueba a practicar, además de la declaración del procesado a la que no había renunciado, la testifical del instructor de las diligencias policiales, por entender que el resto de la prueba podía estar contaminada por las intervenciones telefónicas declaradas nulas.

A la vista de las anteriores consideraciones, habremos de prescindir de las referidas intervenciones telefónicas como prueba de cargo, porque su nulidad ha sido declarada a tales efectos. Así lo dice expresamente el propio Tribunal Supremo en la sentencia anulatoria, de 15 de marzo de 2005 , cuando, en su fundamento jurídico cuarto, habla de que "todo el material probatorio de que ha dispuesto el Tribunal de instancia proviene directa o indirectamente de los conocimientos adquiridos a través de las numerosas intervenciones telefónicas", de manera que, al desterrar dichas intervenciones telefónicas del proceso, éste se quedaba sin material probatorio en contra de quienes entonces se estaban juzgando, con la consecuencia de que la presunción de inocencia que a los mismos amparaba permaneció incólume y por ello se dictó a su favor sentencia absolutoria.

Dicho de otra manera, el pronunciamiento absolutorio para quienes entonces se enjuició era consecuencia de que para ellos habla quedado vigente la presunción de inocencia, porque no habla otra prueba de cargo en su contra que las escuchas telefónicas (y/o lo que de ellas derivase) que fueron declaradas nulas, por ello ese pronunciamiento absolutorio no es trasladable ni puede trascender a otro enjuiciamiento, como el que ahora estamos viendo de Casimiro , porque en el entonces celebrado sólo estaba en juego la presunción de inocencia de las tres personas que se juzgaban, no así la de Casimiro , para cuya destrucción habría que valorar la prueba que pese en su contra en este momento, que no tiene por qué ser la misma que la que hubo contra los anteriores.

Cuestión distinta es la trascendencia que, de cara al enjuiciamiento del procesado que ahora se juzga, haya que dar a esas conversaciones telefónicas cuya nulidad ya ha sido declarada en la presente causa, que, efectivamente, entendemos que, si así lo ha dicho el Tribunal Supremo, tal declaración de nulidad debe trascender a este enjuiciamiento, siendo por ello por lo que las mismas no pueden ser tenidas por válidas como material probatorio para destruir la presunción de inocencia de quien ahora estamos enjuiciando, o lo que es lo mismo, que, en base a las mismas, no cabe dictar una sentencia de condena, pero ello no quita que, si hay otra prueba, sea ésta valorada, con la consecuencia de que el resultado del proceso sea diferente.

Por lo demás, y desde otro punto de vista, el pronunciamiento del Tribunal Supremo sólo ha de llegar hasta ahí y, en modo alguno, se puede estirar hasta decir que, porque sean nulas dichas intervenciones, no existen, sencillamente porque los conceptos de nulidad e inexistencia no son conceptos sinónimos, sino que el de inexistencia es más amplio que el de nulidad, puesto que, declarada la nulidad de un acto en un ámbito determinado, ello no implica que ese mismo acto no pueda desplegar otra serie de efectos en otro ámbito, ya que, aunque nulo, sigue existiendo.

Así es como consideramos que ha de ser entendida la nulidad de las intervenciones telefónicas decidida por el Tribunal Supremo, que, en cuanto que la refiere a los efectos de negarles cualquier valor como prueba de cargo, nada dice sobre que no puedan tener alguna otra eficacia desde otro punto de vista, como, por ejemplo, puede ser a nivel de elemento corroborador de la que sea prueba de cargo, pues entendido así ya no se trata de una prueba.

En tales términos, y aunque sea someramente, utilizaremos alguna de las conversaciones telefónicas en las que ha intervenido el procesado Casimiro , es decir, como elemento corroborador de la prueba de cargo en que consiste su propio testimonio, porque, como se puede leer en la Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2006, de 3 de julio "ha de recordarse, además, que la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de los coimputados, venimos exigiendo, no constituye prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por si sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena".

Dicho lo anterior, es el momento de valorar las declaraciones prestadas por el acusado y dar las razones por las cuales las que prestó en fase de instrucción, reconociendo los hechos (folios 3616 y 3658 del Tomo 12), son las que constituyen la prueba de cargo para su propia condena En el acto del juicio, el procesado a preguntas de su letrado, decía que si reconoció los hechos en instrucción fue porque le obligaron y que lo que entonces dijo no era verdad, manifestación que ni si quiera coincide, exactamente, con la que declaró en la sesión del primer juicio que se celebró contra él (folio 147 del Tomo III del Rollo de Sala), donde, refiriéndose a la declaración prestada en instrucción, dijo que obedecía a un pacto con la Fiscalía y que le dijeron que si reconocía los hechos iba a cumplir 9 años.

La explicación que da en juicio para desdecirse de ese reconocimiento de los hechos que efectúa en instrucción no convence; primero, porque no entra dentro de los más elementales parámetros de la lógica del comportamiento humano que una persona asuma haber cometido un hecho tan grave como el que se le atribuye al procesado de no haberlo cometido, a no ser que vaya a obtener una ventaja notable por ello, que no nos parece que lo sea, en el caso del acusado, que asuma cumplir una pena de 9 años de prisión. Dicho de otra manera, no es usual que una persona acepte cumplir 9 años de cárcel por traficar con drogas, si efectivamente no ha intervenido de alguna manera en ese tráfico, por ello que, de entrada, nos ofrezcan credibilidad las declaraciones del acusado en fase de instrucción reconociendo su participación y no, en cambio, las prestadas posteriormente negándola.

Pero es que, además, acudiendo a ese carácter corroborador de otra prueba que hemos dado a las conversaciones telefónicas, podemos comprobar que, aquéllas en que interviene el procesado, confirman que está implicado en este tráfico de la heroína en que él mismo se mete en sus declaraciones sumariales. Baste con repasar las que hay en el Tomo VII, entre las que se ponen en boca de "Manolo" frases tan significativas como: "Pero no llames tanto por teléfono, hostias, estamos, va, vamos a ir todos presos, hostias" (folio 1991 Tomo VII).Venimos diciendo que son las declaraciones del procesado prestadas en fase de instrucción las que constituyen la prueba de cargo básica que lleva a su condena, estimando este Tribunal que es una prueba válida, a diferencia de lo que esta misma Sección, entonces integrada por tres Magistrados distintos, entendió en Sentencia de 24 de abril de 2006 (folio 150 del Tomo III del Rollo de Sala ), que descartó tales declaraciones, no entrando a valorarlas, por entender que, tanto la fijación del hecho delictivo, como la intervención en él de sus participes, derivaban de la intervención telefónica que el Tribunal Supremo habla declarado nula en su Sentencia 336/2005, de 15 de marzo , ante lo cual concluyó con un pronunciamiento absolutorio a favor de Casimiro , que fue recurrido en casación por el Ministerio Fiscal, dando lugar a una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la n° 197/2007 de 5 de marzo de 2007 (folios 166 y siguientes del Tomo III Rollo de Sala), que estima el recurso, ordenando la celebración de nuevo juicio oral por el Tribunal de instancia con una nueva composición.

La Sentencia absolutoria de instancia partía de la existencia de una conexión de antijuricidad entre las escuchas telefónicas nulas y la confesión que habla realizado el procesado ante el Juez Instructor, que no la considera independiente de aquéllas, y como tampoco la Sala permitió al Ministerio Fiscal valerse en el juicio de la prueba de que intentaba hacer uso para acreditar que las declaraciones del procesado no derivaban de las intervenciones telefónicas, el Tribunal Supremo, en la Sentencia 197/2007 , dice que se le ha privado de una prueba pertinente "resultando, por tanto, que la pertinencia de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal derivaría de su trascendencia para tratar de demostrar que las manifestaciones del acusado de referencia no derivarían de la prueba de intervención telefónica declarada nula; siendo de este modo como en el proceso se podría tal vez llegar a establecer la falta de conexión de antijuricidad entre las unas y la otra, con susceptibilidad de que el Fallo fuera otro del recaído (necesidad) "

Los anteriores antecedentes nos deben llevar a determinar si entre las conversaciones telefónicas declaradas nulas y la confesión del procesado en instrucción existe, o no, esa conexión de antijuricidad, a cuyo fin trataremos de resumir la jurisprudencia constitucional elaborada en torno a esta cuestión.

Dicha jurisprudencia, que arranca de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, 81/1998, de 2 de abril , puede resumirse diciendo que, cuando una prueba tiene su origen en otra prueba que es declarada nula, será igualmente nula, de modo que la ilicitud de la prueba anterior arrastra la ilicitud de la posterior derivada de aquella, lo que, trasladado al ámbito de las escuchas telefónicas, implica que las pruebas obtenidas a partir del conocimiento adquirido mediante una intervención telefónica, vulneradora del derecho al secreto de las comunicaciones, también son pruebas ilícitas, no pudiendo, por lo tanto, ser valoradas como prueba de cargo, al venir derivadas de aquélla, o lo que es igual, cuando existe ese nexo entre la prueba originaria ilícita y su derivada, que es lo que se conoce como conexión de antijuricidad, también la segunda es ilícita.

Ahora bien, faltando esa conexión de antijuricidad, bien porque no exista, bien porque se rompa, cada prueba goza de autonomía propia, de modo que una no contaminará a otra.

Ese elemento de ruptura, o unión, del nexo causal, viene insistiendo el Tribunal Constitucional que es, no un hecho, sino un juicio de experiencia, que debe versar sobre el grado de conexión entre la originaria prueba ilícita y la derivada, que corresponde hacer al órgano encargado de valorar la prueba, en función de las circunstancias de cada caso, y que debe consistir en determinar si, aunque se haya vulnerado el derecho fundamental de que se trate, también hubiera sido posible llegar normalmente por otros medios distintos y autónomos de aquella vulneración a la prueba derivada, ya que, de ser así, la entrada en juego de esos medios distintos y autónomos dotan a la prueba derivada de una independencia propia, que permite desconectarla de la originaria prueba ilícita.

Trasladando las anteriores consideraciones a lo que aquí nos ocupa, entendemos que no puede establecerse conexión de antijuricidad alguna entre las conversaciones telefónicas declaradas nulas y la confesión realizada por el procesado, pues el hecho mismo de la ocupación de la droga, producto de una intervención policial en Grecia, absolutamente al margen de la investigación que mediante las escuchas telefónicas se venia realizando en España, entendemos que es una circunstancia lo suficientemente intensa como para desvincular la relación que se pretende establecer entre aquellas intervenciones y la participación que el propio acusado reconoce tener con el cargamento de heroína, porque, existiendo la droga y reconociendo su intervención en el traslado de la misma, sobran las intervenciones telefónicas para dar por probada su participación en el hecho delictivo en que consiste ese traslado.

Pero es que, junto a lo anterior, no hay que olvidar que es el propio acusado quien comparece voluntariamente ante el Juez Instructor y lo hace asistido de letrado (folio 3616 Tomo 12), reconociendo los hechos una primera vez, reconocimiento que reitera de nuevo en la declaración indagatoria que, igualmente, presta asistido de Letrado (folio 3658), declaraciones que debemos recordar, que la primera se practica, no inmediatamente después de concluida la investigación policial, sino al cabo de más de dos años y medio, es decir, transcurrido un tiempo más que suficiente como para madurar esa voluntad de declarar en los términos que se desee, que entendemos que es bastante para romper jurídicamente el nexo causal con la ilícita intervención telefónica.

Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional, del que podemos traer a colación su Sentencia del Pleno, 184/2003, de 23 de octubre , en cuyo Fundamento Jurídico Segundo se dice que "hemos de recordar además que este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida (por todas, STC 161/1999, de 21 de septiembre, FJ 4 ). En consecuencia, prosigue la citada STC 161/1999 , las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (FJ 4) ."A modo de resumen de lo hasta aquí expuesto, habida cuenta de que, descartando como prueba de cargo las escuchas telefónicas que fueron declaradas nulas, nos queda otra prueba de cargo perfectamente desconectada de aquéllas, como son las declaraciones de signo autoinculpatorio prestadas por el procesado en fase de instrucción, y habiendo expuesto más arriba las razones por las que nos hemos decantado por ellas, queda suficientemente acreditada la autoría de Casimiro en el delito contra la salud pública que venimos enjuiciando.

TERCERO.- Concurre en el procesado una circunstancia atenuante analógica a la de confesión, del art. 21 n° 6, en relación con el n° 4 del C. Penal , que entendemos ha de ser aplicada como muy cualificada.

En efecto, si hemos venido manteniendo en los razonamientos anteriores que ha sido la confesión del procesado la prueba de cargo que le ha de llevar a su condena, es decir, la hemos dotado de los efectos desfavorables que podría reportarle, es de justicia material que a dicha confesión le reconozcamos los efectos favorables que la legislación permite conferirle.

En este sentido, el art. 21, circunstancia 4ª , establece como atenuante "la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

En un plano dialéctico pudiéramos plantearnos si la confesión realizada por el procesado tuviera encaje en la literalidad del precepto transcrito si tenemos presente que, al haber declarado el Tribunal Supremo, la nulidad de las intervenciones telefónicas, en Sentencia de 15 de marzo de 2005 , dejaba vacío de material probatorio la causa, con eventuales efectos de archivo de la misma, y resultar que el procesado presta su confesión el 23 de abril de 2004, de manera que vistas las cosas de tal modo, resultaría que formalmente, cuando presta esa confesión el procesado, no hubiera habido proceso contra él, y tan es así, que, si lo hay y se llega a una sentencia de condena, es porque se emite en un proceso que permanece vigente por esas declaraciones autoinculpatorias. En cualquier caso se trataría este de un planteamiento formal, discutible frente a criterios de justicia material, en el que no vamos a entrar porque, por la vía de la atenuante analógica, consideramos que podemos llegar a los efectos atenuatorios que merece la actuación del procesado en el proceso.

En este sentido, lo primero que conviene recordar es que, incluso tratándose de la propia atenuante de confesión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado por su máxima objetivación, prescindiéndose, en consecuencia, del aspecto subjetivo o motivación que lleve al sujeto a efectuarla.

Conoce, igualmente, este Tribunal, las reticencias mostradas por la jurisprudencia a la hora de construir una atenuante analógica a la de confesión, cuando falta el requisito cronológico, pero también sabe que lo fundamental es atender a la semejanza intrínseca entre la conducta enjuiciada y la definida legalmente, y por ello que, aun no concurriendo el requisito cronológico, quepa imaginar supuestos en los que la confesión despliegue efectos como atenuante analógica. Así lo expresa la Sentencia 527/2008, de 31 de julio , en la que, además, se puede leer que "para que se estime íntegramente de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso de que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ). Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico - que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP . "

Por lo tanto, al haber sido la confesión del procesado de tal relevancia para el resultado del proceso, que sin ella hasta pudiera llegar a decirse que no habría proceso, es por lo que estimamos que no sólo concurre el mismo fundamento que el que inspira la atenuante de confesión, sino que, por esa tan trascendente relevancia, merece que sea aplicada con los efectos de una atenuante muy cualificada, lo que lleva aparejado sus correspondientes efectos penológicos.

En este sentido y pudiéndose aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley (art. 66, regla 2ªC . Penal), la rebajaremos en un solo grado, porque esa línea autoinculpatoria que, en principio, llevó al procesado a confesar los hechos, no la ha mantenido durante el juicio oral, fijando la pena de prisión en CINCO años, muy próxima a la mínima imponible de cuatro años y seis meses de prisión.

La multa la fijamos en 10.000 €, teniendo en cuenta que el valor de 300 gramos de heroína lo hemos calculado en 20.000 €, atendiendo a los precios medios en el mercado ilícito, que se dan en pesetas, para el segundo semestre de 2001 (folio 59 del Tomo I del Rollo de Sala).

CUARTO.- En materia de responsabilidades civiles, no procede hacer pronunciamiento, vistos los hechos que se enjuician, mientras que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 123 C. Penal , el procesado ha de ser condenado al pago de las costas del presente juicio.

En atención a lo expuesto,