Sentencia Penal Nº 41/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 82/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO Nº 82/07 L

Diligencias Previas 2472/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 DE BARCELONA

S E N T E N C I A

Iltmos.Sres.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ

Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil ocho.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 2472/07, Rollo nº 82/07 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Badalona, por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud contra Augusto mayor de edad, hijo de Segundo Pastor y Rosa Dolores, natural de Ecuador y vecino de Premia de Mar (Barcelona) , calle DIRECCION000 , NUM000 NUM006 NUM001 ; sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa ; representado por el Procurador D. Nicolás Díaz Falo y defendido por el Letrado Dª Isabel Laforga Guardía. Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma Sra. Magistrada Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , y pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de 400 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad. Y costas con arreglo al art 123 del Código Penal

SEGUNDO.- Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo , y con carácter alternativo interesó se apreciase la eximente del art 20.2 CP

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal .

Ello es así por cuanto el artículo 368 del Código Penal referido, al definir y sancionar el delito contra la salud pública, cometido por medio de drogas tóxicas o estupefacientes, tipifica un delito de riesgo por el peligro inminente que supone contra la salud colectiva de la sociedad humana, que se consuma por la amenaza a dicha salud, aunque no se produzca daño concreto, siendo un delito internacional, como defensa penal de la salud pública comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas, incorporadas a nuestro Derecho desde la ratificación por España del Convenio Internacional de Ginebra de 19 junio 1923, a los acuerdos de la O.N.U. de 1946, 1969 , ratificados en 1 marzo 1966, y por Ley de Jefatura del Estado de 8 abril 1967, donde se acogen las drogas en el artículo 2º de la Ley últimamente citada, reflejo de las Listas I, II y IV, Anexo al Convenio único de las Naciones Unidas -SS de 5 marzo 1971, 8 mayo y 27 junio 1972, 20 y 26 enero, 21 febrero, 10 octubre 1973, 14 febrero, 16 mayo, 4 junio 1974, 23 mayo, 4 junio, 25 octubre, 11 noviembre 1975 y 19 febrero 1976 , entre otras muchas-. (S 3-7-1978 ). Análoga S 10-6-1977 .

El delito se integra, de un lado por un elemento negativo: ejecutar ilegítimamente los actos que sanciona, esto es sin autorización legal, administrativa o reglamentaria, lo que supone en el fondo una norma en blanco, a rellenar en cada caso con las disposiciones administrativas de control de cada producto que sean pertinente y asimismo por un elemento objetivo o actividad del sujeto que se integra por el cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general de las sustancias que enumera el Código. Tales actividades abarcan pues la preparación, por medios adecuados de los productos, el comercio en general, el ponerlos en condiciones de venta, compraventa, transmisión, donación aun gratuita, introducción en territorio nacional y demás actividades de tráfico, aunque no se obtenga beneficio económico. Las sustancias sobre las que recae la actividad han de ser drogas tóxicas o estupefacientes entre las que según reiterada doctrina se encuentran la heroína, sustancia incluida en las Listas correspondientes del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66, el Protocolo de Ginebra de 25-3-72 , ratificado el 15-12-76 y el RD 2829/1977 de 6 de octubre que determinan y señalan a las mismas como gravemente dañosas a la salud y así han sido consideradas en reiterada y conocida jurisprudencia, de la que pueden citarse como ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 29.12.1997, 30.1.1998 respecto de la heroína, por ser perniciosos los efectos que producen sobre el organismo de quienes la consumen y por la pronta y gran dependencia que producen.

El citado delito, con el que se pretende impedir la expansión ilegal del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ante el peligro que ello supone para la colectividad, constituye una figura en la que la infracción típica se concreta en la concurrencia de un elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los tres verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer o facilitar el ilícito consumo, siendo el elemento subjetivo, característico del delito, el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esta tenencia o almacenamiento y tráfico o comercio. Dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia y tráfico., y los actos de esta naturaleza, aunque sean de pequeñas cantidades como en el caso de autos, con destino a terceras personas y están comprendidos en el citado precepto legal como integradores de tráfico ilícito; siendo, por tanto, la acción enjuiciada claramente subsumible en uno de los supuestos de favorecimiento del consumo de drogas tóxicas descrito en el citado precepto punitivo.

Y ello por cuanto como ha señalado el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional, es decir siempre que se base en un hecho plenamente acreditado por prueba directa, como aquí sucede, por lo que de ese hecho básico, se puede inferir el hecho consecuencia de la posesión tendencial para el tráfico, mediante un proceso que como razonamiento inductivo se refleje en la sentencia, como ocurre en el presente caso:

A) .Aparte de los indicios que concurren en relación al destino al tráfico que se iba a dar a la sustancia que poseía el acusado Augusto , - relativos al lugar donde la ocultaba en el interior de su pantalón y en concreto la que entregó a quien resultó ser Marcelino en la zona genital , y a su distribución en tres envoltorios que a su vez contenían un total de 46 papelinas, concurre una prueba directa que acredita el ilícito destino que iba a darle a la sustancia, que es la declaración que prestó el propio acusado en el juicio oral cuando a preguntas del Ministerio Fiscal, y de su propia defensa, aceptó que llevaba la sustancia consigo para su propio consumo y que la había comprado por 120 euros, llegando a admitir también que entregó un envoltorio de cocaína a una persona, pero que no recibió dinero a cambio pues se la regaló .

B) A lo expuesto debemos añadir la testifical prestada por los funcionarios de la Guardía Urbana, en el acto del Juicio Oral , profesionales números NUM003 y NUM004 en línea con el atestado que encabeza las actuaciones. Así el primero de los referidos agentes declaró sin ningún género de dudas y de manera totalmente creíble para esta Sala, que habían iniciado un dispositivo de vigilancia en la zona de las canchas deportivas ubicadas en la calle Valdonzella, por tener conocimiento de que se producían ventas de sustancia, y en el lado de la Plaza Castilla llegó el acusado con una bicicleta y se sentó. Que seguidamente llegó otro señor, contactó con el acusado y realizaron un intercambio, dándole el acusado un envoltorio pequeño que se sacó de su zona genital, a cambio de un billete que el acusado se guardó. Que tras la detención y el oportuno cacheo intervino al acusado más de cuarenta papelinas con un polvo blanco por dentro del pantalón. Asimismo el segundo de los agentes referidos, profesional NUM005 ha mantenido que intervinieron al acusado , 15 euros en tres billetes que se encontraban en su bolsillo derecho del pantalón, y tres envoltorios que a su vez contenía 46 papelinas que se encontraban en el interior del pantalón del acusado En este punto debemos decir que en orden al valor del atestado policial se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (Sentencias 138/1992 y 55/1993 ) en el sentido de que equivale, en principio, a una denuncia, pero que también tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, expuestos por los Agentes de Policía con su firma y demás formalidades exigidas por los artículos 292 y 293 LECrim En efecto, en este supuesto, el funcionario referido explica convincente y claramente lo ocurrido, declarando como ve sin ningún género de dudas el intercambio, de lo que luego resultó ser dinero por droga - dando una serie de detalles (como cuando explica como el acusado contacto con una persona, y tras ello sacó de su zona genital un envoltorio dándole la otra persona un billete) lo que no llevan a pensar que su declaración es cierta y veraz. Es de significar que basta con la valoración que a los jueces merezcan las declaraciones policiales, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen de manera expresa en el plenario (Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de Enero de 1984, 30 de Octubre de 1989 y 18 de Mayo de 1990 ). La credibilidad de cuantos se manifiestan en el juicio oral es función jurisdiccional que sólo compete al órgano juzgador, que no debe incurrir en contradicción o arbitrariedad al realizar dicha labor (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y 27 de Octubre de 1995 . En consecuencia, las declaraciones inculpatorias de los policías forman parte del acerbo probatorio en el plenario al amparo de los principios constitucionales.

B) La declaración de los agentes se ve corroborada por la prestada en comisaría , de Marcelino que evidencia la existencia de una compra al acusado de una papelina de cocaína a cambio de 5 euros Se refuerza además con la aprehensión de la dosis de cocaína en poder del Sr. Marcelino inmediatamente después de haberse producido la transacción, concluyéndose con la certeza de que lo que el acusado entregó es la cocaína que le fué intervenida al Sr. Marcelino , y posteriormente analizada. Si bien es cierto que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son, en principio, los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, ello no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el Ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, de manera que permita comparar al Tribunal el alcance y contenido de las declaraciones de los testigos cuando se prestaron ante el juez instructor, con las realizadas en el juicio oral (Sentencias del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y 182/89 de 3 de Noviembre ). De otro lado, a la convicción judicial sustentada no puede ser óbice el hecho de que el adquirente de la sustancia intervenida no haya comparecido en el acto de la vista, resultando de otro lado práctica habitual que los compradores de sustancias estupefacientes traten de proteger a quienes les surten o proporcionan el producto.

D) Lo expuesto, determina concluir que la tesis del acusado al negar el acto de venta de la cocaína que le fué intervenida al Sr. Marcelino , y posteriormente analizada, no puede sino entenderse en su derecho a a autoexculparse, de suerte que como se ha dicho la sustancia intervenida completa la exigencia de afección a la salud por su contenido psicoactivo. Así la Sentencia 254/2004, de 26 de febrero (2004 1034 ) ha ofrecido las tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología. Por citar solamente las últimas sentencias que siguen la doctrina de los mínimos psico-activos, diremos que son -sin ánimo exhaustivo- las siguientes: Sentencia de 27 de febrero de 2004 ; Sentencia de 27 de febrero de 2004 ; Sentencia de 27 de febrero de 2004 ;Sentencia de 27 de febrero de 2004 ; Sentencia de 8 de marzo de 2004 ; Sentencia de 22 de marzo 2004 ; Sentencia de 30 de marzo 2004 ;Sentencia 424/2004, de 30 de marzo 2004 ;Sentencia de 6 de mayo 2004 ; entre otras. Conviene recordar también que la incidencia sobre la salud pública y por tanto la afección al bien jurídico son elementos que se configuran en primer lugar por la presencia de una sustancia que es considerada, como en éste caso, como de grave para la salud, y en segundo lugar que la expresada presencia de principios activos es superior en todo caso a los 0'05 gramos, según análisis del Laboratorio Toxicológico, obrante al folio 45, por lo que se ve cumplida la exigencia citada, y la suma de ambos factores hace concluir que se afecta con la conducta el bien jurídico salud pública.

En definitiva las referidas manifestaciones, junto con los indicios indicados constituyen sin duda una prueba suficiente de que se ha producido la posesión de una sustancia estupefaciente que en modo alguno puede considerarse que estuviera destinada a un consumo compartido como ha alegado la defensa del acusado en su informe, pues es obvio que no había habido ningún acuerdo previo tal y como se desprende de la propia declaración del acusado al indicarnos que la sustancia la había regalado , lo que sin duda constituye una posesión destinada al favorecimiento o facilitación del consumo de otra persona, con independencia de que la sustancia se revenda o regale a este tercero, lo que en cualquier caso resulta irrelevante, pues en ambos supuestos nos encontramos ante una conducta encuadrable en el artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- De dicha infracción penal es autor responsable de la misma tal y como establecen os artículos 27 y 28 del Código Penal , Augusto por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, según ha resultado acreditado para este Tribunal con las pruebas practicadas en el acto del plenario, esencialmente con las manifestaciones vertidas en ese acto por el referido acusado en cuyo poder fue intervenida la sustancia, y por los indicios que igualmente concurren de dicha ilícita actuación.

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TERCERO.- En relación a la posible adicción de este acusado a sustancias estupefacientes determinantes según la defensa de una circunstancia eximente de su responsabilidad es lo que cierto que no ha quedado suficientemente acreditada a la vista de la pericial médico forense practicada . A tal efecto, el TS viene diciendo des de la Sentencia 628/2000, de 11 de abril , que el examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba pericial es determinante. En el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 1995/16398 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación. En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción.

En este sentido se ha señalado por la jurisprudencia que la grave adicción que daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código Penal vigente contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta.

Acorde a lo anteriormente expuesto, el Código Penal contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión.

La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSTS 31.7.98 , 23.11.98 ; 27.9.99 ; 20.1.00 ).

En otras muchas sentencias (. STS 1549/99, de 17 de enero 1452/01, de 16 de junio 2001 ) se ha declarado que un consumo de sustancias como heroína o cocaína de mas de tres años debía estimarse "grave" a los efectos de su subsunción en la atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

En el presente caso, respecto a Augusto no hay prueba alguna que acredite su drogodependencia más allá de la declaración del mismo conforme a los 12 años comenzó con el consumo de cannabis y de cocaína desde hace dos años. Añadiéndose por el perito que no hay alteraciones físicas o psicopatológicas relacionadas con el consumo, concluyéndose que muestra normalidad en sus funciones psíquicas cognitivas y volitivas sin ninguna enfermedad alienante o estado confesional ni evidente anomalía de la personalidad Por todo ello, no constando ni la antigüedad de su adicción, ni su gravedad, ni mucho menos que le afectara en el momento de los hechos, siendo su declaración insuficiente para acreditar tales extremos, procede desestimar la pretensión con carácter alternativo planteada por la defensa.

CUARTO.- Dentro de los límites legales que prevé el art. 368 del CP , y estimando concurrentes dichas circunstancias atenuantes y que la 6ª del art. 21 del C.Penal , debemos considerarla como muy cualificada , en aplicación del art 66.3 CP se rebaja la pena en un grado.

La cuantía de la multa, proporcional al coste de la droga, a falta de otros datos que permitan determinarla debe acudirse a la ponderación que realiza el Ministerio Fiscal .

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Penal , procede decretar el decomiso de los efectos y sustancias intervenidos.

SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas se imponen a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 58 del Código Penal , el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Augusto como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 25 días de privación de libertad e imponiéndole asimismo las costas del presente procedimiento y decretándose el decomiso de los efectos y sustancias intervenidos.

El tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por el procesado se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.