Sentencia Penal Nº 41/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 26/2007 de 19 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Primera

ROLLO DE SALA Nº 26/07

SUMARIO Nº 12/07

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 5

Presidente:

D. Javier Martínez Lázaro

Magistrados:

D. Ramón Sáez Valcárcel (ponente)

D. Fernando Bermúdez de la Fuente

SENTENCIA Nº 41/2009

En Madrid a 19 de mayo de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa referenciada, seguida por delito contra la salud pública y falsedad documental.

Han sido partes: como acusación el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Ana María Mejía, y como acusados

· D. Abel , de nacionalidad croata, nacido en Sibenik, Croacia, el 29.7.1978, que fue defendido por el letrado D. Santiago Gutiérrez y Arreche; se encuentra en prisión provisional desde el 23.9.2006,

· D. Fabio , de nacionalidad búlgara, nacido en Elhovo, Bulgaria, el 27.5.1973, que fue defendido por el letrado D. Santiago Gutiérrez y Arreche y que se encuentra en prisión provisional desde el 23.9.2006,

· D. Lucio , cuyos demás datos de filiación se desconocen, defendido por el letrado D. Santiago Gutiérrez y Arreche y que se encuentra en prisión provisional desde el 23.9.2006,

· D. Victorio (que también utiliza el nombre de Agustín ), de nacionalidad búlgara, hijo de Sotayna y Dobrina, nacido en Smiadro, Bulgaria, el 12.11.1973, que fue defendido por el letrado D. Raúl Norberto Esains y que se encuentra en prisión provisional desde el 23.9.2006,

· D. Eduardo (que también utiliza el nombre de Indalecio ), de nacionalidad búlgara, hijo de Trifon y Raelka, nacido en Lom, Bulgaria, el 1.1.1979, que fue defendido por el letrado D. Gonzalo Esquer Rufilanchas y que se encuentra en prisión provisional desde el 23.9.2006,

· D. Roman , búlgaro, nacido en Lukovic, Bulgaria, el 3.8.1975, hijo de Hristov y Tatiana, defendido por el letrado D. Joaquín López Virosta, en libertad provisional y

· D. Adrian , británico, nacido en Oxford, el 5.11.1965, hijo de James y Patricia, defendido por el letrado D. José Antonio Pérez López y en libertad provisional.

Antecedentes

1.- Por auto de 21 de junio de 2007 se acordó el procesamiento de los acusados. El sumario fue concluido el 21 de febrero de 2008 y recibido en la Sala el 17 de marzo siguiente.

El juicio se ha desarrollado los días 20,21 y 22 de abril y 7 de mayo.

2.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

(a) Un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud pública, realizado por organización y en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad de los art. 368, 369.1.2 y 6 y 370. 3 y 3 del código penal y

(b) Un delito de falsedad documental de los art. 392, 390.1 y 2 Cp .

Solicitó la imposición a cada uno de los acusados de una pena de diecisiete años de prisión, dos multas de 150 millones de euros por el delito primero y al acusado Roman por el delito de falsedad documental la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, comiso de la droga y dinero intervenido, además la condena en costas.

3.- Las defensas interesaron la nulidad de las actuaciones por varios motivos (investigación desarrollada por Juzgado de Instrucción manifiestamente incompetente, abordaje de buque con registro extranjero y sin autorización del Estado de pabellón, registro ilegal de la embarcación, noticia del crimen obtenida de manera ilícita con intervenciones telefónicas sin control judicial), así como del análisis de droga. Con base en todo ello reclamaron la absolución de los acusados.

Fundamentos

1.- Sobre la prueba.

1.1.- Regularidad del procedimiento y de la prueba.

Vamos a analizar las objeciones opuestas por las defensas que pudieran afectar al aprovechamiento de los medios de prueba practicados en el juicio.

1.1.1.- Noticia del delito.

Las defensas denunciaron que la información sobre la existencia del barco y del transporte de la droga procedía de la Dea (Drug Enforcement Administration, dependiente del Ministerio de Justicia de los Estados Unidos de América) y que pudiera tener un origen ilícito, sugiriendo que se había obtenido mediante intervenciones telefónicas observadas sin autorización judicial.

Es cierto que la noticia inicial que sustentaba la operación policial de búsqueda de una embarcación sospechosa de trasladar droga procedía de una agencia extranjera. Así se manifiesta en las diligencias desde el primer momento, incluso se incorporó el oficio de la Dea de fecha 21.9.2006 (página 714 del sumario). En principio se trata de una comunicación sobre la posible comisión de un delito de persecución universal, tráfico de drogas, entre servicios policiales. La pretensión de conocer el origen de la noticia del crimen es legítima aunque de difícil solución por la opacidad de esos espacios de persecución penal. La prueba practicada ha puesto de manifiesto tal hecho y la recepción de datos sobre la evolución de la embarcación que transportaba la sustancia estupefaciente y de la auxiliar que la acompañaba. La presencia de los agentes extranjeros en el juicio no iba a aportar luz sobre el origen de esa información. Al folio 546 del sumario consta un informe policial en el que se daba cuenta que la detección de la embarcación se llevó a cabo con "medios técnicos" de la unidad policial española.

La hipótesis de las defensas es sugestiva pero se presenta como una mera conjetura: la noticia se habría obtenido mediante intervenciones telefónicas no autorizadas judicialmente. Y ello porque existen otras explicaciones alternativas: (i) la presencia de un confidente o (ii) un agente encubierto en la organización o en las redes que operaban entorno a la operación objeto del proceso, (iii) el seguimiento de la embarcación por medios de comunicación intersatélite, (iv) que la carga de la mercancía, ya en un puerto o en un punto de la costa, hubiera sido observada por algún testigo que lo hubiera denunciado a las autoridades o por agentes de policía y (v) incluso, que la embarcación fuera seguida por un dispositivo electrónico que permitiera ubicarla en el espacio.

Es por ello que no puede afirmarse la irregularidad de la adquisición del conocimiento inicial sobre el hecho, por lo que ha de rechazarse el motivo de nulidad.

1.1.2.- Abordaje de la embarcación. Autorización.

La alegación de las defensas viene a plantear la ilicitud del abordaje de la nave ya que no fue consentido por la tripulación ni permitido por la autoridad del estado de pabellón y porque fue un verdadero registro de la nave, sin autorización judicial ni consentimiento del titular.

Los testigos, guardias que formaban parte de la dotación de la patrullera, manifestaron que una vez localizado el catamarán se aproximaron a él, en su interior se apagaron las luces. Uno de los agentes llegó a divisar fardos en la cabina de mando cuando se abarloaron las dos naves. Solicitaron subir a dos tripulantes que se hallaban en la cubierta y ellos les contestaron afirmativamente (les habrían interpelado en inglés); una vez dentro el que se presentó como piloto entró a la sala- cabina para recoger la documentación, encendió las luces y pudieron observar con precisión la presencia de fardos similares a los que contienen droga. Los tres acusados, en contradicción, dijeron que los agentes entraron sin su autorización y registraron la embarcación.

Resulta imposible seleccionar entre uno de esos dos relatos el que se corresponde con lo acaecido. Sin embargo, la Sala forma opinión a partir de dos elementos:

(i) Los acusados ofrecieron esa narración en el juicio, antes no habían denunciado un registro ilegal del catamarán, lo que parece un argumento defensivo, y

(ii) Las fotos de la embarcación ofrecen una realidad incontestable; el cargamento de droga iba embalado en setenta y siete grandes paquetes que contenían cada uno veinticinco tabletas de algo mas de un kilogramo de cocaína; de tal manera que el espacio de la sala o cabina de mando, que se encontraba adyacente a la cubierta o bañera, estaba parcialmente ocupado por dichos bultos haciéndolo impracticable para la tripulación. Para comprobar la sobreocupación del espacio cubierto del catamarán pueden consultarse las fotos de la embarcación, donde se advierten sus diversas piezas y los fardos de la droga por encima de la mesa y los sillones, así como los planos del catamarán, horizontal y vertical (folios 45, 46 y 47 del sumario, 559 y 560 del rollo, documentos que fueron introducidos en la prueba y utilizados en la declaración de testigos y acusados). Por otro lado, a los folios 1.165 y 1.166 se encuentran imágenes de la cubierta y de la sala contigua, que cierran dos puertas acristaladas, y están situadas en el mismo plano. Significa que era posible la visión del salón desde la bañera, como sostuvieron los guardias. Y viene a confirmar la hipótesis acusatoria: se podía observar desde la cubierta el interior.

Elementos que permiten, sobre todo el segundo, aceptar con rigor que desde la cubierta, incluso desde fuera del barco de recreo, era factible divisar los grandes fardos que colmaban el espacio interior de la cabina, sin necesidad de entrar en las zonas acotadas. Con base en ese argumento la Sala rechaza como improbable que los guardias accedieran al interior del catamarán o allanaran el salón y los camarotes. Porque no era precisa la entrada para comprobar que ellos transportaban la droga, que esa era la embarcación que buscaban los agentes.

Con base en ese dato puede desecharse por irrelevante la queja de las defensas desde la perspectiva de los derechos fundamentales que protegen la libertad domiciliaria, incluso sin afectación a la intimidad, como ha hecho la jurisprudencia (la STS 151/2006 analiza un caso similar, de una embarcación recreativa). Porque el abordaje de una nave y la ocupación de su cubierta o bañera, sin allanamiento de las zonas reservadas a la vida personal y privada, como son los camarotes y la sala, carece de dimensión constitucional.

En este caso el registro de la nave fue realizado en tierra, posteriormente, y con autorización judicial.

El resto de las denuncias de las defensas no afectan, incluso si fueran ciertas, a la regularidad y aprovechamiento de la prueba, es decir a la ocupación de la droga. El derecho internacional regula la condición jurídica del buque, su sometimiento a la jurisdicción de un solo estado, su nacionalidad que se confiere mediante su inscripción en el registro correspondiente que le otorga el derecho a enarbolar el pabellón de ese estado y las facultades de control por parte de otras autoridades, ya bajo la modalidad de visita de inspección o de abordaje, caso en que se requiere autorización del estado de pabellón (art. 91, 92, 97 y 110 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar). La falta de autorización para el abordaje -otra cosa, como se ha dicho, es el registro de zonas reservadas de la embarcación- podría constituir, en su caso, un ilícito internacional, pero es un conflicto entre estados por razón de su soberanía que en nada afectaría a la legalidad de la prueba.

Sin embargo, conviene dejar sentado que el catamarán llevaba un pabellón de conveniencia, como resulta de la declaración del responsable de la agencia que gestionó la transferencia de titularidad y el registro provisional; de hecho fue realizado por una persona aquí acusada, a quien luego se considerará ajena a la nave. Razones de oportunidad determinaron el registro y abanderamiento provisional del catamarán bajo la jurisdicción del Reino Unido. Cuando aseguraron el barco se declaró bajo bandera de Francia (el contrato con Winterthur obra al folio 691). Lo que desvirtúa la pretendida vinculación con dicho estado y la denuncia de falta de autorización, ya que el art. 91 de la Convención citada pide una relación auténtica entre el estado y el buque, que no se daba, ya que el pabellón que portaban era una mera apariencia. Además, consta que las autoridades británicas concedieron permiso para el abordaje de la nave con posterioridad, lo que en el peor de los casos significaría la subsanación de un defecto formal sin trascendencia constitucional (la autorización obra al folio 51 del sumario). Y, siempre, cabe aceptar como probable que los agentes solicitaron la autorización para girar el derecho de visita, que los acusados no pudieron negar al tratarse de personal armado que viajaba en una patrullera uniformada y limitarse a una comprobación rutinaria de documentación.

1.1.3.- Competencia objetiva del Juez responsable de la investigación.

Las defensas consideraron que la investigación era nula por falta de competencia del Juzgado Instructor. Sostienen que el Juzgado de Instrucción n. 4 de Ibiza inició una investigación para la que era competente el Juzgado Central de Instrucción, vulnerando así el derecho al juez predeterminado por la ley, infracción de derechos fundamentales que habría de desencadenar la nulidad de actuaciones y afectar a todas las diligencias de investigación.

La competencia objetiva, que determina el órgano que debe instruir y conocer de una causa, se fija a partir de varios criterios de atribución, que tratándose de delito son su naturaleza y la cuantía de la pena. Para la investigación e instrucción de las causas por delito tiene la competencia natural el Juez de Instrucción del partido en el que se hubiera cometido, el Juez de Violencia sobre la Mujer y, en su caso, el Juez Central de Instrucción (art. 14.2 Lecrim). Este último se configura como órgano especializado y en los delitos relativos al tráfico de drogas su competencia es residual: cuando los hechos fueran ejecutados por bandas o grupos organizados y que produjeren efectos en lugares pertenecientes a más de una Audiencia, debiendo concurrir ambas o que hubiere sido cometido fuera del territorio nacional y corresponda su enjuiciamiento a nuestros tribunales (art. 65.1 -d y e y art. 23.4-f Lopj ).

De la lectura de los primeros informes policiales y de las resoluciones del Juez de Instrucción se puede perfilar el hecho objeto de la pesquisa: el transporte de una partida de droga por vía marítima desde las costas del Levante español a las Islas Baleares, posiblemente Ibiza. Desde el momento preliminar esa acción podría ser constitutiva de un delito contra la salud pública. Posiblemente ejecutado por una organización, algo en principio discutible y que precisaría de una mayor concreción, de ahí la necesidad de la investigación a desarrollar por quien era juez natural, toda vez que la agravante requiere, más allá de la concurrencia de una pluralidad de personas, la presencia de una estructura de cierta estabilidad, con reparto de papeles y vertebración jerárquica y empleo de medios cualificados. Desde luego el punto de origen y el de llegada, no hay duda, eran espacio sometido a nuestra jurisdicción. Pero solo avanzada la instrucción se tomó conocimiento de que la aprehensión, el punto del abordaje, que se encontraba entre Ibiza, Mallorca y Valencia, estaba situado fuera del mar territorial, más allá de la zona contigua, en la zona económica exclusiva; pero dicho espacio, de hasta doscientas millas, solo ha sido extendido en la cuenca bañada por el océano Atlántico, no en el Mediterráneo, lo que determinaba su ubicación en alta mar (informe del Ministerio Fomento al folio 643 del sumario). Dicho punto estaba muy próximo a las cuarenta millas desde Ibiza, por lo tanto la certeza de que el apresamiento de la embarcación -a los fines de determinar el lugar de descubrimiento de pruebas materiales del delito y de detención de los encartados, pauta de competencia según el art. 15.1 y 2 Lecrim- se habría obtenido después de ese informe.

Por lo tanto, en principio y en hipótesis, habría competencia concurrente del Juzgado de Instrucción del punto de partida, del Juzgado de Instrucción a donde fue llevada la nave y registrada, que fue el que empezó a conocer, y del Juzgado Central de Instrucción, porque en aguas internacionales se obtuvo la primera comprobación -visual- de que aquella embarcación transportaba sustancias estupefacientes. En ningún caso se puede afirmar que el Juzgado de Ibiza fuera manifiestamente incompetente.

Ha de hacerse notar que los criterios de asignación de la competencia no estaban claros y que, según la jurisprudencia, han de interpretarse restrictivamente los que atribuyen la suya a la Audiencia Nacional, órgano especializado, en la medida que suponen una excepción a la capacidad de intervención del juez ordinario. Luego, la investigación desarrollada por el Juez de Ibiza no representaba irregularidad alguna desde las pautas de fijación de la competencia objetiva, toda vez que, en última instancia, podía actuar bajo la cobertura del criterio que establece el 15.4 Lecrim.

No obstante, incluso de haber actuado en algún momento el Juez de Instrucción sin competencia objetiva, nunca podría desencadenar la nulidad de actuaciones pretendida, ya que no se vulneraba el derecho al juez predeterminado por la ley, vulneración que sólo se produciría cuando hubiera intervenido un juez de otro ámbito jurisdiccional sin competencia objetiva para la investigación de delitos, tal y como ha señalado la jurisprudencia. Por ejemplo la sentencia del TS 619/2006, de 5 de junio -en un asunto por delito contra salud pública instruido por el Juez del partido de Villagarcía de Arosa-, dice que la aceptación de la competencia por un órgano ordinario o por otro especializado "nunca puede producir efectos invalidantes de la instrucción ya realizada, conforme a la normativa procesal vigente", es decir de acuerdo a los criterios de conservación de actos procesales. En la misma línea se pronunciaba la STS 275/2004, de 5 de marzo : "en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto a la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional...el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la Lecrim que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial (arts. 21.3, 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase."

1.1.4.- Registro de la embarcación.

El primer registro de la embarcación, como se ha intentado justificar antes, se realizó en tierra y con mandamiento judicial (auto del Juez de Ibiza de fecha 23.9.2006 ).

Las defensas también interesaron la declaración de nulidad del segundo registro en el catamarán, que se efectuó el 25 de septiembre siguiente, sin la presencia de dos de los encartados, Victorio y Eduardo , aunque se encontraban detenidos.

El art. 569 Lecrim establece que el registro se hará en presencia del interesado. Según la jurisprudencia interesado es toda persona que pudiera resultar perjudicada -en términos de imputación- a consecuencia de la diligencia de investigación con injerencia en la libertad domiciliaria. Sin embargo, en este caso deben anotarse otros datos para resolver la queja: (i) en las diligencias del Juez de Ibiza se encontraban detenidos los tres tripulantes del DIRECCION000 , no los otros dos acusados que estaban a disposición de la Guardia Civil de Castellón -autoridad que seguía diligencias por su posible implicación en el tráfico de drogas, pero también, cabe pensar, por el incendio de la zodiac y que los presentó ante el Juez de Instrucción de Castellón-; (ii) los tres detenidos en la causa de Ibiza asistieron al registro, que tuvo lugar en un puerto de la isla; (iii) los dos acusados ausentes habían negado, siguieron negando en el juicio, cualquier relación con la embarcación; (iv) ellos dos se hallaban a más de doscientos kilómetros del lugar de atraque del catamarán y (v) fueron convocados dos testigos, garantía añadida ya que los otros tres interesados presenciaron la diligencia.

La pesquisa trataba de comprobar la hipótesis de la vinculación de los dos detenidos en Castellón con la nave que transportaba la droga (se hallaron huellas que después fueron analizadas). Había una cierta urgencia en la práctica de la inspección ocular, y recogida de restos y otros signos, debido a la privación de libertad que sufrían los encartados.

La jurisprudencia ha excepcionado como razonable la ausencia del interesado detenido cuando se halla a distancia del lugar cerrado donde deba practicarse la diligencia, por la dificultad que entraña y la conveniencia de verificar la pesquisa sin dilación (ver STS 436/2001 ).

Acerca de los otros motivos de impugnación sobre la misma diligencia, ha de reseñarse que el registro se llevó a cabo en virtud de una resolución judicial motivada, bajo la fe del secretario judicial, a presencia de los tres detenidos tripulantes del DIRECCION000 , de un intérprete de croata y del abogado de oficio que les había sido asignado, incluso de dos testigos. Frente a lo que sostiene la defensa, el acta judicial de la diligencia precisa con claridad las personas que se hallaban presentes, que fueron identificados con su nombre y apellidos. Las características del pequeño espacio objeto de la indagación pudieron determinar que todos ellos no entraran en la muy pequeña cocina cuando los agentes de policía científica observaban las superficies del mobiliario y los objetos allí emplazados, pero de tal constatación no puede inferirse que la contradicción, finalidad de la presencia de los interesados en el lugar de la pesquisa, hubiera sido impedida.

Por fin, frente a la impugnación de que los dos testigos presentes en la diligencia no habían ratificado el acta, debe recordarse que la función de documentación corresponde a los secretarios judiciales con exclusividad y plenitud, sin que precisen, dice el art.453.4 Lopj , de la intervención adicional de testigos.

1.1.5.- Cadena de custodia.

La defensa de los tripulantes del catamarán denunció que no se había garantizado la cadena de custodia de la sustancia, pero no precisó detalles sobre ello.

En el sumario consta acreditada la secuencia de los sucesivos depósitos de la droga garantizando su integridad: hasta puerto estuvo bajo la vigilancia de los tripulantes de la patrullera; durante el registro se procedió a su pesaje (el acta consta a los folios 9 y siguientes); posteriormente fue alojada y custodiada en la patrullera de la Guardia Civil Río Cervantes (diligencia al folio 33) hasta su entrega a los dependientes del laboratorio, quienes recibieron la sustancia -depositada en la patrullera, folio 260- el 28 de septiembre, la pesaron, tomaron muestras (incluso para posibilitar un posterior contraanálisis) y procedieron a su destrucción el 29 de septiembre, tres días después de la aprehensión. Emitieron su informe el 4 de octubre siguiente (páginas 288 y 289 del sumario).

1.1.6.- Impugnación del análisis de la sustancia.

Dicha defensa impugnó el análisis emitido por el laboratorio del Área de sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares sin precisar razón alguna para sustentarla. Sólo podemos reflejar que el informe fue emitido por dos funcionarias de un servicio especializado de la Administración del Estado, jefas del laboratorio y de la sección de control de drogas, respectivamente, y que en el acto del juicio manifestaron la metodología científica que habían utilizado, conforme a los protocolos al uso y el estado de conocimientos de la toxicología.

La parte había interesado un contraanálisis de la sustancia que se descartó por la misma causa, la arbitrariedad de la petición, ya que no mencionaba ni ofrecía razón alguna que avalara la sospecha respecto al rigor de la pericia o la imparcialidad de los expertos, máxime cuando se pretendía que el nuevo informe fuera emitido por otro servicio público.

1.1.7.- Otras impugnaciones.

Se pretendió la declaración de los intérpretes que firmaron las actas de lectura de derechos de los detenidos, que se estimó innecesaria porque, como relataron los testigos, en el momento del abordaje del buque uno de los agentes les informó de sus derechos, procediendo en tierra, horas después a levantar las actas y a reproducir el procedimiento de información de derechos. Por lo tanto, es cierto que no hubo intérprete en el momento de la detención, pero el derecho de los encartados a recibir información comprensible sobre la imputación, las razones de la detención y las garantías de no autoincriminación y de guardar silencio se cumplimentó en un primer momento del modo practicable (los agentes dijeron que se dirigieron a ellos en inglés), luego, antes de la formalización de los interrogatorios, de manera adecuada e idónea. En cualquier caso, debieron comprender lo que se les comunicaba, como se comprueba por la actitud de los tres ocupantes del catamarán de no declarar ni ante la policía ni ante el Juez de Instrucción.

1.2.- Valoración de la prueba.

Ahora pasaremos al análisis del resultado de la prueba a partir de los enunciados propuestos en la hipótesis acusatoria, que se acoge.

1.2.1.- Transporte en barco y traslado hacia las Islas Baleares de una partida de cocaína.

Es un hecho fácil de afirmar -una vez despejadas las quejas sobre la regularidad de la noticia original, el abordaje, el registro y la competencia- que el catamarán DIRECCION000 había cargado en algún punto de la costa del Levante o en la mar una partida de cocaína de 2.112,433 kilogramos y sus tres tripulantes se dirigían hacia Ibiza, para proceder a su desembarco y entrega.

Los testigos que iban en la patrullera de la Guardia Civil declararon sobre la información inicial que habían recibido, la búsqueda de la embarcación sospechosa, la localización del catamarán, cómo accedieron a la cubierta del barco, divisaron los fardos situados en la sala o puesto de mando y detuvieron a los tres tripulantes. Posteriormente, trasladaron la embarcación y los detenidos a puerto, interesaron del Juez de Instrucción la autorización para entrar y registrar las dependencias del barco de recreo, verificando en ese momento un primer pesaje y análisis provisional de la sustancia (ver declaración de los testigos, identificados por su tarjeta profesional, NUM000 , instructor y responsable de la investigación, NUM001 y NUM002 , patrón y tripulante de la patrullera Río Cervantes, NUM003 , del grupo de apoyo que recibió al catamarán en puerto e intervino en el registro, así como folios 7 y 9 del sumario, para el auto y el acta de registro).

1.2.2.- Calidad, composición y precio de la mercancía.

Los enunciados propuestos por la acusación al respecto cuentan con prueba rigurosa. Se introdujeron las actas de registro e incautación y pesaje inicial, las actas de toma de muestras y de pesaje definitivo (páginas, ya citadas, 9 y siguientes, 259 y 260 del sumario). Además, los peritos ratificaron los informes del laboratorio del departamento de Sanidad sobre su peso neto, que era de 2.112,433 kilogramos. Se habían detraído muestras -tomadas de manera aleatoria- para su análisis.

El informe químico y toxicológico sobre las muestras daba cuenta que se trataba de cocaína con una concentración media en cocaína base superior al 66% (p. 391 y 392). El análisis se había llevado a cabo siguiendo la metodología definida en los protocolos de Naciones Unidas y los asumidos por la comunidad científica.

Conocemos la valoración de la sustancia en el mercado negro, según una estimación realizada a partir de los indicadores de la policía, que habría arrojado un precio de 55.704.346,03 euros en venta por kilogramos, tal y como manifestaron los peritos que ratificaron el informe en el juicio.

1.2.3.- Intervención de una organización.

Los datos conocidos ponen de manifiesto que detrás de la operación existía, de modo necesario y en el tramo del circuito comercial que constituye el objeto del proceso, una estructura, con una cierta estabilidad, de personas que se dedicaban al transporte de cocaína y a su introducción en Europa. Para ello habían adquirido un barco de recreo, lo habían registrado, hecho la declaración ante la aduana -procedía de Francia-, abanderado y asegurado, habían contratado a tripulantes para su circulación, proveído de una embarcación auxiliar para descargar la droga en tierra con personal especializado, arrendado un apartamento y abierta una cuenta corriente.

Por un lado, sabemos que fue necesario reunir esos importantes medios materiales y personales, estos con gentes de confianza. Dada la envergadura de la transacción, más de dos toneladas de cocaína, se requiere una notable inversión económica (de la que da medida aproximada el valor final de la droga al por mayor, por encima de los cincuenta y cinco millones de euros). Además, se debieron habilitar medios de coordinación entre los propietarios de la cocaína -posiblemente en Sudamérica-, sus representantes en España, el transportista principal, el piloto y la tripulación, así como los destinatarios en el mercado interno, posiblemente en las Islas Baleares.

Debido a las características de la noticia inicial, ahora se juzga a quienes se encargaron de la distribución de la cocaína en un primer nivel, de ahí los medios empleados (una embarcación de recreo y otra auxiliar) y la cantidad de droga que gestionaban (posiblemente parte de un envío mayor desde Sudamérica).

La cuenta en el Bbva utilizada para pagar el seguro y el precio del arriendo se abrió en marzo de 2006 (p.928). El barco había sido adquirido el 10 de mayo de 2006 en Andorra, hecha la declaración de aduana en Perpignan e inscrito en el Registro británico el 31 de julio de 2006 (ver folios 1262, 1265 y 1267). El precio declarado de la compra del catamarán fue de 160.000 euros (p. 1265). Lo que representa, en la realidad a la que pudo acceder la investigación de esta trama, permanencia en el tiempo, al menos durante seis meses, capacidad económica importante, intervención de diversas personas -con nombres supuestos, documentos falsos y nacionalidades diversas- y actuación en diversos lugares.

Todos esos datos sugieren de manera viva la existencia de una estructura de personas dedicadas a la actividad descrita, aunque su coordinación pudiera responder a las necesidades de la ocasión y del proyecto de importación de la droga.

1.2.4.- Participación de los acusados.

1.2.4.1.- Tripulantes del catamarán.

Los tres ocupantes de la embarcación de recreo que transportaba la droga se defendieron alegando que ignoraban el contenido de los bultos. La hipótesis acusatoria -que los tres realizaban el transporte de la droga- se puede afirmar a partir de diversos datos:

(i) Uno de ellos, el Sr. Abel era piloto, conocimiento y titulación precisa para dirigir y gobernar el catamarán en la travesía, máxime para el transporte de una mercancía de valor considerable, luego realizaba una aportación insustituible,

(ii) El gran volumen de la carga -mas de dos toneladas- y sus características -embaladas en setenta y siete grandes fardos-, frente al pequeño espacio de la embarcación en su zona bajo cubierta, de tal manera que la sala y los camarotes estaban parcialmente ocupados haciendo difícil el tránsito por las diversas piezas del barco (ver imágenes fotográficas a los folios 236 y siguientes). Nadie puede pilotar o viajar en la nave sin preguntarse y obtener una respuesta aproximada sobre el contenido de aquel impresionante cargamento,

(iii) La entidad de la transacción, el valor de la mercancía, el riesgo que los propietarios y los responsables del transporte de la cocaína asumían de pérdida del dinero invertido y de persecución policial, los esfuerzos y sacrificios que requiere una actividad clandestina, son circunstancias que exigen garantías sobre el personal que gobierna y ocupa el barco, porque pueden decidir irreversiblemente sobre su marcha -de hecho se encuentran a solas con la sustancia ilícita-, lo que hace necesario que estén satisfechos, que acepten participar en la empresa ilegal a cambio de una retribución acorde con el perjuicio personal y familiar que les puede significar su descubrimiento. Nadie acometería un negocio de esa entidad sin garantías suficientes sobre la fidelidad de ese personal insustituible; la única garantía imaginable en ese contexto -salvo vínculos personales, que no se conocen- es la suficiencia de la contraprestación ofrecida.

Parece evidente que el piloto y los otros dos tripulantes u acompañantes -necesarios para la protección, carga y descarga de la mercancía- conocían que transportaban cocaína y operaban en dicho conocimiento. No es probable otra alternativa (tres tripulantes ignorantes, una embarcación de recreo que surca el mar y dos toneladas de cocaína). Uno de los acusados dijo que creía se trataba de tabaco, lo que puede descartarse, ya que el tabaco va empaquetado y es rígido, no así la cocaína.

1.2.4.2.- Ocupantes de la zodiac.

El agente que dirigía la pesquisa policial, NUM000 , recibió de la unidad especializada que el suministraba la información noticia de la existencia de una embarcación auxiliar que se habría separado del catamarán. Varias patrulleras de la Guardia Civil buscaron ese objetivo en las costas de Levante y de las Islas Baleares. En principio los guardias que abordaron el DIRECCION000 no detectaron en el radar la presencia de la embarcación auxiliar. Los tripulantes del Río Mijares, agentes NUM004 y NUM005 , relataron su intervención: habían salido de Castellón, se cruzaron con varias naves, hacia las 7.30 h. divisaron una embarcación semirrígida con dos motores, tipo zodiac, llevaba dos personas encima, que huyeron al verlos. Les persiguieron durante una hora, les dieron el alto con señales acústicas y luminosas, pero no paraban; se dirigían hacia las islas Columbretes. Uno de los motores perdió la carcasa, por ello se paró minutos después, al mojarse. En el momento en que se acercaban, uno de los dos acusados prendió fuego a la zodiac por la parte de popa, después se tiraron al agua. Les detuvieron. Antes de quemar la embarcación arrojaron varios objetos, que luego recogieron. El agente T-87485-D confirmó que se recuperó del mar un traje de agua quemado y un teléfono satelital.

Los acusados Victorio y Eduardo niegan cualquier relación con el catamarán y la cocaína.

Al respecto, entendemos acreditada la hipótesis de su intervención con base en los siguientes hechos e inferencias que soportarían una prueba circunstancial. Justificaremos por qué había una nave auxiliar:

(i) El catamarán tiene un calado de 2,05 metros (ver plano y descripción a los folios 559 y 560 del rollo). Para descargar la droga sólo podía hacerlo entrando en un puerto -a la vista de otras personas y de los servicios de vigilancia de la instalación- o en un punto de la costa,

(ii) Parece razonable pensar que nadie descarga fardos de ese tamaño y naturaleza en un puerto, busca un lugar alejado para desembarcar de manera segura tan valiosa mercancía,

(iii) El DIRECCION000 no puede aproximarse a la costa, se lo impide su calado, por lo tanto precisa de una embarcación más pequeña, de tipo auxiliar y de fondo plano,

(iv) Pero que tenga la consistencia suficiente para soportar el peso de los grandes fardos en los que iba empaquetada la cocaína.

El catamarán llevaba una barca pequeña adosada, de tipo neumático valiant-vanguard, que por sus características no permite trasladar mucho peso (la descripción consta en informe al folio 645 y en la guía de transporte al 697, junto a la documentación del DIRECCION000 ). Cada fardo pesaba entre veintisiete y treinta y cinco kilogramos, según se lee en el acta judicial al folio 11 y siguientes. Si se querían trasvasar varios fardos al tiempo, para no demorar la operación, era imprescindible otra embarcación mayor. La zodiac en la que viajaban los dos acusados era semirrígida, tenía diez metros de eslora y estaba dotada de dos motores, luego era adecuada para transportar los paquetes y descargarlos a tierra en un punto de la costa (sus características fueron detalladas por los testigos y se encuentran recogidas en un informe al folio 69 del sumario).

Varios hechos sirven de indicadores acerca de la intervención de los coimputados, junto a los indicios consignaremos las reglas de experiencia e inferencias de las que nos servimos.

(i) Los dos acusados llevaban ropa de agua, estaban preparados para realizar una operación de descarga.

(ii) El Sr. Eduardo era monitor de buceo -dato que se puede leer en un documento aportado por la defensa: el informe de la asociación Acali sobre su adicción a drogas de abuso, que acompañaba al del psiquiatra Sr. Fulgencio - luego, estaba preparado para una misión como aquella.

(iii) Las huellas de Eduardo fueron halladas en un objeto de la cocina del catamarán. En efecto, durante el segundo registro de la embarcación, cuya regularidad hemos analizado, los agentes NUM006 y NUM007 revelaron varias huellas, entre ellas dos que estaban impresas en la superficie de un bote de lavavajillas (el acta de la inspección obra al folio 75 y un reportaje fotográfico de los objetos al 235 y siguientes). Las huellas fueron analizadas por los expertos de la Guardia Civil del laboratorio de Baleares: había una coincidencia suficiente para afirmar que pertenecían al pulgar y al índice de la mano derecha del encartado (el informe está unido al folio 321 y siguientes).

La defensa puso en cuestión la fiabilidad de esa prueba lofoscópica que, sin embargo, presenta un alto nivel de certeza para la correcta identificación de una persona. Porque la huella papilar reúne una serie de requisitos que la hacen eficaz a esos efectos: a) sus dibujos epidérmicos son inmutables, aparecen ya en el cuarto mes de vida del feto y desaparecen tan sólo con la putrefacción cadavérica, b) no son modificables patológicamente ni por voluntad del sujeto portador, y c) son únicas y exclusivas de cada persona, nunca idénticas a las de otra (por todas, STS 1109/99, 21 de junio ).

El informe emitido observa las cautelas establecidas por la jurisprudencia. Consigna los puntos característicos idénticos de la huella del interesado y la dubitada que fue obtenida en el catamarán. Y establece la identidad plena con base en las semejanzas y la ausencia de divergencias; se estiman suficientes ocho o diez puntos característicos, en este caso se han identificado doce en cada huella (STS 24.6.1992 ). Por otro lado, en el informe pericial constan fotografías del objeto en que asentaban las huellas, donde se aprecian las impresiones digitales que fueron reveladas con los correspondientes reactivos químicos, una general y otra del detalle de cada fragmento, además de otras imágenes de las huellas ampliadas y de los dactilogramas utilizados para la identificación, con la delimitación, en ésta, de los doce puntos característicos acotados, con idéntico emplazamiento morfológico y topográfico, sin desemejanza natural alguna (folios 326 a 345).

Otra cosa es el valor probatorio de esa identificación en orden a acreditar la hipótesis acusatoria, ya que la pericia dactiloscópica es prueba directa respecto a la acreditación de la presencia de una persona en el lugar en el que la huella se encontró y permite afirmar que sus manos estuvieron en contacto con la superficie en la que aparecieron impresas. La posterior vinculación de ese dato con la atribución al titular de las huellas de la participación en un hecho delictivo, precisa de un juicio lógico que lo sustente mas allá de toda duda razonable.

En este caso podemos afirmar que el acusado estuvo en el catamarán DIRECCION000 , tocó el bote limpiavajillas con sus manos, y, por lo tanto, convivió con los otros acusados, a los que dijo no conocer, y con la droga.

(iv) En el DIRECCION000 se ocupó la caja de un teléfono satelital marca iridium satellite LLC con sus aparatos auxiliares. Junto a la zodiac, se encontró un teléfono satelital marca iridium satellite LLC, que los acusados habían arrojado al mar. A pesar de lo alegado por la defensa de los coimputados, los tres dispositivos que guardaba la caja (dos cargadores, uno para alimentarse de la fuente del mechero que existe en coches y embarcaciones, otro de red, y el auricular) se acoplan perfectamente al teléfono, lo que permite vincularlos. Aunque las etiquetas de barras de la caja y del aparato llevan numeración diferente, ese hecho asocia a los acusados con el catamarán. Por alguna razón se desprendieron de dicho terminal. No dieron explicación (el teléfono no se pudo conectar, resultó averiado por contacto con el agua, ver informe al folio 499).

(v) En la inspección ocular se recogieron objetos (entre ellos un cepillo de dientes) que pudieran albergar restos biológicos; los dos acusados se negaron a prestar muestras personales para hacer la comparación. Tampoco ofrecieron una justificación de su conducta.

(vi) Los acusados se encontraban en la zona donde fue aprehendido el barco con la cocaína y en un tiempo coetáneo (la distancia y las horas del abordaje y de su persecución son compatibles con la hipótesis acusatoria: acompañaban al catamarán, se separaron al percibir el riesgo). La simultaneidad espacial y temporal es un elemento fáctico indicador de alto valor probatorio, en ausencia de explicaciones alternativas.

(vii) Los coimputados que viajaban en la zodiac son búlgaros, como otros acusados que figuran en espacios conocidos diferentes; así el piloto del catamarán Sr. Abel , posiblemente el acusado llamado Miguel Ángel o Lucio (sus datos de filiación se desconocen, su nombre y apellido resultan demasiado familiares, lo que sugiere su falta de correspondencia) y el Sr. Roman , al que se atribuye la preparación desde tierra del transporte, tienen dicho origen. La nacionalidad coincidente de acusados que aparecen en escenarios distintos de la misma trama tiene algún valor para vincular a estos con los otros -bien es cierto que la comunidad búlgara en España es importante, ronda los ciento cincuenta mil individuos, hecho notorio que se puede consultar en la página de la radio nacional búlgara: www.bnr.bg.

(viii) Ellos huyeron al ver a la fuerza policial, provocando una persecución de una hora, se desprendieron de objetos, quemaron la nave y ocultaron su filiación, solo pudieron ser identificados por sus huellas.

(ix) Todas esas coincidencias, de carácter espacial y temporal, de nacionalidad, unido a la fuga y persecución por la fuerza policial durante una hora, la quema de la embarcación y el desecho de objetos como un teléfono satelital, eran datos con suficiente capacidad incriminatoria como para requerir de los interesados y de su defensa una explicación. Su relato resulta impreciso porque no fueron capaces de señalar el puerto en el que embarcaron ni la persona que les cedió la zodiac. Insuficiente porque no da cuenta de la razón de la contumaz huida, ni de la necesidad de desprenderse de objetos (que les vinculaba con el catamarán) o de quemar la barca, tampoco de la razón por la que ocultaron su identidad.

Esos hechos básicos conocidos, junto a las inferencias que les otorgan sentido, relacionados con las dos huellas de uno de ellos encontradas en el bote limpia vajillas del catamarán tienen un valor de convicción muy alto, sustentan, a nuestro juicio, con rigor la hipótesis acusatoria, porque vinculan a los dos acusados con el barco que transportaba la partida de cocaína, permitiendo afirmar que realizaban tareas auxiliares de acompañamiento para la descarga en tierra de la mercancía, para lo que carecía de autonomía el catamarán.

1.2.4.3.- Sr. Roman .

La prueba vino a acreditar dos hechos relacionados con este acusado que la defensa aceptó.

En primer lugar, (i) la existencia de un pasaporte íntegramente falso de Gran Bretaña a nombre de Carlos Francisco , que lleva la foto del imputado. El pasaporte obra al folio 1.811 del sumario. La pericia de los expertos en documentoscopia enseña que el documento es íntegramente falso, bien elaborado y con capacidad para engañar sobre su autenticidad (el informe al folio 1.800).

El pasaporte fue hallado en el catamarán (ii), durante el segundo registro.

El Sr. Roman reconoció haber entregado una foto a un conocido llamado Mangatoros -del que no facilitó más datos, salvo que era búlgaro y se llamaba Stefan. Además, admitió haber realizado las siguientes gestiones relacionadas con el barco y la operación, bajo el nombre de Carlos Francisco y mediante la presentación del pasaporte falso:

(iii) Alquiló un punto de atraque para el DIRECCION000 en el puerto de Alicante.

(iv) Abrió una cuenta corriente en el Bbva, ya mencionada (número NUM008 , p. 688). Según la documentación sobre los movimientos de la cuenta, fue aperturada con un ingreso de doscientos euros el 27 de marzo de 2006; el 1 de agosto se cargó el recibo de Winterthur; tenía un saldo de 2.255,16 euros.

(v) Arrendó un apartamento en Benidorm. Su exacta ubicación se desconoce, ya que el acusado colaboró solo parcialmente con los investigadores y les llevó a la calle Llebeig de esa localidad, sin llegar a señalar el piso (ver informe al folio 828 del sumario).

Habría realizado todas esas gestiones, según su relato, a cambio de 1.500 euros, pero ignoraba, dijo, que el barco figurara a su nombre y que se fuera a transportar cocaína.

La versión es poco verosímil, porque significa para el acusado asumir un alto riesgo con una persona a la que no se puede identificar a cambio de una pequeña cantidad de dinero. La pregunta es ¿para qué se puede necesitar un pasaporte falso con el que concertar el alquiler de un piso, el de un puesto de amarre de un barco y abrir una cuenta bancaria? Desde luego, pensamos que para realizar una actividad sin comprometer a los autores. La presencia de una embarcación de recreo descarta que se tratase de ayudar a establecerse a un emigrante.

Conviene destacar que la cuenta se abrió en marzo y el seguro se concertó a fines de julio, antes del primero de agosto (fecha del cargo en cuenta, p. 928). En los dos momentos intervino personalmente el acusado Roman , lo que significa una relación prolongada en el tiempo con la persona (desconocida) que gestionaba el transporte de las drogas, en su versión del acontecimiento.

Sabemos que a nombre de Carlos Francisco se expendieron una libreta y una tarjeta de crédito contra la cuenta del Bbva, documentos que fueron ocupados en el interior del catamarán (acta del segundo registro, al folio 75). Como la cuenta tenía fondos, ese dato es sugestivo de que servía para atender a los gastos de los encargados del transporte de la droga. Además, en dicha inspección se intervino el pasaporte y una autorización a favor de Carlos Francisco para que pudiera utilizar el catamarán. Todo ello señala que el transporte de la droga giraba en torno al mencionado Carlos Francisco .

Hay un dato más, de gran importancia, que fue descubierto en la memoria de un ordenador portátil que llevaban los tripulantes de la embarcación: (vi) una imagen fotográfica en la que aparecen juntos -frente a la pantalla del ordenador- el acusado Roman y Abel , el piloto del catamarán.

El interesado explicó que acudió al apartamento -cuyo alquiler había concertado- para pagar los gastos de luz y otros, subió para recoger los doscientos euros que le había dejado Mangatoros , allí conoció a Abel . La declaración resulta, a nuestro juicio, poco verosímil porque si Mangatoros existiera no necesitaba del acusado para pagar los gastos corrientes del piso. Para el acusado realizar personalmente la gestión de pago significaba un largo desplazamiento, ya que su domicilio estaba en Madrid (Collado Villalba).

A partir de la foto y de esa explicación extravagante conocemos que el piso había sido alquilado para albergar a los tripulantes de la embarcación. Y allí, con ellos, estuvo el acusado.

La foto debió realizarse en el mes de septiembre, días antes de partir el barco, pues el coimputado Abel manifestó haber llegado a España en agosto. Lo que significa que Roman estuvo conectado con la operación desde marzo hasta septiembre.

Por fin, vamos a anotar (vii) la nacionalidad del coacusado, búlgaro, como gran parte de los tripulantes.

Si se relacionan y leen todos esos datos -que facilitan los dos documentos, el pasaporte y la imagen fotográfica, más la versión del acusado-, podemos afirmar que participaba junto a los otros acusados en el transporte y distribución de la cocaína. Porque esa hipótesis explica de modo coherente los hechos conocidos: preparó toda la logística de la operación (lo relativo al medio utilizado, el barco, el piso para que la tripulación esperara hasta el momento de partir, la cuenta bancaria para sufragar los gastos ordinarios).

La supuesta colaboración con la policía, alegada por la defensa, no fue tal. No facilitó información alguna útil para la investigación -por ejemplo, sobre la ubicación del piso-; se limitó a tratar de explicar los datos que le incriminaban.

1.2.4.4.- Sr. Adrian .

A diferencia del anterior, este acusado sólo intervino en un momento: gestionó ante el registro de embarcaciones de Gran Bretaña la inscripción y abanderamiento del catamarán.

Y, además, ofrece un relato de su conducta que ha sido corroborado por un testigo: el Sr. Eliseo declaró que alguien le había confiado el cambio de titularidad del catamarán a la agencia Náutica Puerto Banús, como jefe de la oficina pidió a su amigo Adrian el favor de registrar el barco bajo pabellón inglés, ya que es más fácil y barato, para luego tramitar el cambio de titularidad.

El documento hallado en el DIRECCION000 por el que este acusado autorizaba a Carlos Francisco a utilizar la embarcación fue negado por el interesado. No hay informe pericial al respecto -probablemente era imposible identificar la rúbrica que aparecía al pie del texto, por falta de elementos característicos- por lo que no se le puede atribuir su autoría.

Sobre una supuesta falsedad en la que habría intervenido, que alegó como indicio la acusación pública, solo consta que el domicilio que aparecía en su Nie no existía, según un informe policial, dato cuyo alcance resulta dudoso (p.1.153 del sumario). Pero carece de valor concluyente a los fines de sustentar su participación en el hecho.

El indicio único es insuficiente, ya que la hipótesis alternativa ofrecida por la defensa es coherente y probable. Téngase en cuenta que el testigo citado estaba mas próximo a los responsables del tráfico ilícito que el mismo acusado sin embargo no fue imputado.

Es por ello que será absuelto.

1.3.- Otros hechos relevantes.

Sobre los antecedentes del Sr. Roman no se han podido determinar, cuando se reclamaron al Registro del Ministerio de Justicia dio resultado negativo (consta la diligencia en el rollo de Sala). Anteriormente hay dos documentos relevantes pero que no permiten la reconstrucción del dato. Por un lado, en el atestado consta que se le siguieron diligencias previas 58/2001 en el Juzgado de Instrucción n. 5 de Collado Villalba, nada más (ver página 730). Y, aportado por la defensa, la fotocopia de una comunicación del Registro de Penados, de fecha 26.11.2008, sobre cancelación de antecedentes penales de Jose Ángel (tercer tomo del rollo, sin foliar). Posiblemente los antecedentes existieron y han sido cancelados, pero aparecen a nombre de Jose Ángel en lugar de Roman . Por ello no se ha considerado acreditado tal hecho.

Los datos relativos a la adicción de drogas que habría padecido el acusado Eduardo se conocen a partir del informe que emitió el perito de la defensa, psiquiatra, que se considera corroborado por la certificación de una clínica sobre dos tratamientos de deshabituación a los que se habría sometido el interesado.

2.- Fundamentos jurídicos.

2.1.- Calificación jurídica.

2.1.1.- Tráfico de drogas.

Los hechos constituyen, tal y como propuso el Fiscal, un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado por haber sido cometido por medio de una organización, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad, contemplado en los art. 368, 369. 1.2º y 6º y 370.3 del código penal , que se atribuye a todos los acusados menos al que resulta absuelto.

Como se trata de un tipo penal en blanco ha de ser integrado para determinar qué sustancias tienen la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes con las listas incorporadas a la Convención Única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1966, donde la cocaína aparece incluida entre las gravemente perniciosas para la salud. Dentro de las conductas o actividades tipificadas por hallarse encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, hay que considerar tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia, siempre que vayan preordenadas al tráfico. En éste caso la actividad enjuiciada e imputada a los coacusados se refería al transporte de la sustancia tóxica desde el mar hasta la costa de las Baleares, en un tramo del circuito de su introducción en Europa.

El art. 369 establece una serie de circunstancias agravantes que elevan la pena a la superior en grado, entre ellas la de pertenecer a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (apartado 1.2º). Según la jurisprudencia los caracteres que definen la organización son la intervención de una pluralidad de personas, una cierta continuidad temporal que sobrepase el simple y ocasional acuerdo para la ejecución del delito, la existencia de un plan o propósito para desarrollar la idea criminal, la concurrencia de una cierta estructura jerárquica con distribución de cometidos y el empleo de medios idóneos.

Al frente de la operación por su importancia y características, como se ha razonado antes, en atención a los medios empleados y la inversión requerida, hubo una estructura organizada fruto de la unión de varias redes, entre propietarios de la sustancia, directamente relacionados con los fabricantes, que a su vez se concertaron con otras personas que aportaban los medios de transporte y su financiación. Se identifican todos los elementos dichos, pluralidad de personas, planificación criminal con reparto de roles, utilización de grandes medios y estabilidad temporal (como denota el empleo de un catamarán y de una embarcación auxiliar, en el fragmento conocido del tráfico).

La cantidad intervenida de cocaína atrae la aplicación de la circunstancia de cantidad de notoria importancia del nº 6 del 369.1 CP, ya que el caso supera de modo patente el límite de los 750 gramos que establece la jurisprudencia como pauta de interpretación a partir del acuerdo de la Sala Penal del TS de 19 de octubre de 2001 .

También, en atención al criterio de la cantidad, es aplicable la hiperagravante de extrema gravedad (art. 370.3 CP : cuando excediera notoriamente la notoria importancia), que el reciente Acuerdo de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 , aplicado en varias sentencias, precisó a los casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia. La notoria importancia en caso de cocaína, como se ha dicho, es de 750 gramos, mil veces más suponen 750 kilogramos.

2.1.2.- Falsedad documental.

Estamos ante un delito de falsedad de carácter material, ya que se simuló un pasaporte de Gran Bretaña, un documento oficial, con eficacia suficiente para poner en riesgo la seguridad del tráfico jurídico. Delito previsto en el art. 392, falsedad cometida por particulares, en relación con el n.2º del art. 390.1 .

Concurren los elementos del delito de falsedad porque (i) se ha mutado la verdad mediante la confección de un soporte similar a los que emite la autoridad administrativa de dicho estado para la acreditación de la identidad de sus nacionales, en el que se había estampado la foto del acusado Roman junto a datos de filiación de una persona supuesta llamada Carlos Francisco , (ii) y ello por uno de los procedimientos descritos en el art. 390.1 del código penal, la simulación completa del documento, (iii ) operada sobre un elemento esencial del mismo, el soporte del pasaporte, (iv) se trata de un documento oficial, en los términos del art. 26 del código penal, (v ) la manipulación era idónea para afectar a su función probatoria, de garantía o de perpetuación, ya que el documento acreditaba que el acusado era una persona supuesta de nacionalidad británica, (vi) que tenía incidencia negativa sobre el tráfico jurídico, algo evidente.

Elemento subjetivo del tipo es el denominado dolo falsario. En este caso comparece ya que el acusado entregó una foto para que se elaborara el pasaporte. Tuvo la intención de transmutar la realidad jurídica mediante la simulación de que era otra persona y poseía una nacionalidad distinta.

2.2.- Consumación. Conspiración.

Una de las defensas planteó que el delito no se había consumado. La jurisprudencia ha admitido como excepción formas de imperfecta ejecución en el delito de tráfico de drogas. Una de esas excepciones se refiere a actuaciones complejas, como la que nos ocupa, mediante las que se introduce la droga en España desde el lugar de elaboración. Se requiere que el acusado hubiere limitado su participación al momento en que la sustancia se encontrase en territorio español y que (i) no hubiere realizado otros actos anteriores de introducción de la droga, como solicitar el envío, ya que entonces tendría una disposición mediata; (ii) que no fuere el destinatario de la sustancia y (iii) que la policía controle la circulación de la mercancía de tal manera que se impida que aquel llegue a disponer efectivamente de ella. Los casos sobre los que se ha construido ese paradigma son de entrega vigilada en el que el autor interviene a solicitud de un tercero, sin haber pedido la remisión y sin ser destinatario.

La excepción no es aplicable al caso, toda vez que los acusados formaban parte de un entramado organizado para la importación, transporte, introducción y distribución de la cocaína y llegaron a tener la disposición, antes y durante el trayecto de la droga.

Precisamente por esas razones, porque hay actos de ejecución del delito (uno de los verbos de la acción es el tráfico, que comprende el transporte) puede descartarse sin mayor esfuerzo que se estuviera ante meros actos preparatorios del art. 17 Cp .

2.3.- Drogadicción.

Sabemos que el acusado Eduardo tenía problemas de adicción a la cocaína, lo que le habría provocado un trastorno de la personalidad y del comportamiento. La defensa interesó la aplicación de la atenuante de actuar a causa de una grave adicción del art. 21.2 Cp . Sin embargo, no parece adecuada a las circunstancias del caso, ya que la atenuante pide una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas, motivo que desencadenaría la acción delictiva, porque el autor persigue de manera inmediata la obtención de dinero para la adquisición de la sustancia, ya mediante la comisión de actos que atenten contra el patrimonio ajeno o se trafique con drogas. La intervención en un fragmento de esa operación compleja de tráfico requiere de disciplina y coordinación con los otros, el sujeto ha de estar a disposición de la organización, lo que descarta la inmediatez entre el estado carencial y el hecho que se le atribuye.

Los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la culpabilidad, porque no disminuyen ni alteran la capacidad de entender y de querer. El informe del psiquiatra no permite sustentar esa limitación intelectual o volitiva.

Por lo tanto, en el mejor de los casos podríamos atender a una atenuante analógica ya que concurre un abuso de sustancia tóxica, pero no se ha acreditado, ni siquiera se ha sugerido, que ese dato hubiere incidido en la motivación de la conducta (art.20.6º CP ). Por lo que estimamos que no procede distinguir entre sus motivaciones -obtener una alta remuneración con poco esfuerzo, pero asumiendo riesgos relevantes- y las del resto de los acusados, en atención a las características de las conductas imputadas y los requerimientos de la integración en un proyecto ilícito de esa naturaleza y en una estructura jerarquizada, que pide aceptación de órdenes, puntualidad y disposición a los mandatos de otro. No obstante la sanción para él se seleccionará en el ámbito inferior de la escala de la pena, por lo que la atenuante no podría tener mayor incidencia.

2.4.- Participación.

Todos los acusados mencionados actuaron en el delito contra la salud pública en calidad de autores, en los términos del art. 28 del código , y ello en atención a las conductas que se les han atribuido asociadas a la preparación del barco y de la infraestructura ( Roman ), al transporte por mar de la mercancía ilegal ( Abel , Miguel Ángel y Fabio ) y al acompañamiento y posterior descarga de la cocaína a tierra ( Victorio y Eduardo ).

Sobre la falsedad es autor el acusado Roman en el mismo concepto del art 28 del código penal , al menos como cooperador necesario. La presencia de su fotografía en el documento significa que participó en la ejecución del delito mediante un acto imprescindible, porque la manipulación del documento consistió en la simulación total del mismo, situando en el lugar correspondiente la imagen fotográfica del acusado. La jurisprudencia ha construido esa forma de participación en los delitos de falsedad para reputar autor no solamente a aquellos que ejecuten personal y físicamente la acción falsaria, sino también a quienes toman parte en ella con un acto que permita atribuirles el dominio del hecho.

2.5.- Penalidad.

El marco de la pena se halla en uno o dos grados por encima de la señalada para el tipo básico (art. 369 y 370 CP, éste último dejó de configurarse después de la reforma operada por LO 15/2003 como una agravación de segundo grado, lo que permite una mayor discrecionalidad ya que el marco de la pena estaría entre nueve años y un día de prisión a veinte años y tres meses).

La gravedad de la respuesta legal aconseja seleccionar la pena sólo en un grado superior -de nueve años y un día a trece años, seis meses y un día de prisión-, toda vez que las personas enjuiciadas, según los datos que ha desvelado la investigación y la prueba, habrían actuado en un pequeño tramo de la cadena de introducción de la sustancia ilegal, como meros transportistas que reciben la sustancia de quien la ha traído desde el continente Sudamericano, la llevan hasta la costa y la entregan. No obstante no puede olvidarse la cantidad del cargamento y su composición elevada, para no aplicar la pena mínima prevista.

En dicho fragmento se atenderá a la importancia de la aportación de cada acusado. En el nivel inferior se situarán a los dos tripulantes del catamarán, que no eran el piloto, y a los dos que les acompañaban para descargar la mercancía, porque se hallaban en el escalón más bajo de la estructura conocida. En el segundo escalón el piloto Abel , porque reunía una cualificación que lo hacía imprescindible. Sin duda, los cinco asumieron más riesgos que Roman , que intervino en la fase previa preparando la infraestructura, al que se considera en un tramo superior, por lo tanto con mayor responsabilidad en la red, que merita una pena mas grave. La medida de la sanción será de nueve años y seis meses de prisión para los cuatro primeros, de diez años para el piloto y de diez años y seis meses para quien operó en tierra, además de dos penas de multa de ciento doce millones de euros, equivalente al duplo del valor de la sustancia (art. 370 primero -pena superior en un grado a la del 368- y último párrafos Cp, este para la imposición de una segunda multa).

Las penas iguales o superiores a diez años de prisión llevarán aparejadas la de inhabilitación absoluta, las inferiores inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo (art. 55 y 56 Cp ).

Por el delito de falsedad documental se impondrá la pena mínima al no haberse acreditado el hecho que sustentase la reincidencia, seis meses de prisión y seis meses de multa con cuota diaria de seis euros. La cuota de la multa se estima a partir del salario mínimo interprofesional, una tercera parte, ante la falta de noticia sobre los ingresos o patrimonio del acusado.

3.- Costas.

Se imponen a los acusados las costas proporcionales del proceso descontada la parte del que es absuelto (art. 123 CP ). Además, se decreta el comiso de la sustancia, del dinero y de los instrumentos del delito, es decir la embarcación y los teléfonos móviles.

Por lo expuesto,

Fallo

1.- CONDENAMOS a D. Fabio , a D. Lucio (o Miguel Ángel ), a D. Victorio (también usa el nombre de Agustín ) y a D. Eduardo (usa el nombre de Indalecio ) como autores de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, perteneciendo a una organización destinada a ello, a las penas de NUEVE AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en su caso, y DOS MULTAS de ciento doce millones de euros.

2.- CONDENAMOS a D. Abel como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, perteneciendo a una organización destinada a ello, a las penas de DIEZ AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y DOS MULTAS de ciento doce millones de euros.

3.- CONDENAMOS a D. Roman como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, perteneciendo a una organización destinada a ello, a las penas de DIEZ AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN y DOS MULTAS de ciento doce millones de euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y como autor de un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de seis meses con cuota diaria de seis euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en su caso.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubieran sido abonados ya en otros procedimientos.

Harán frente al pago de las seis séptimas parte de las costas causadas.

Se decomisa la embarcación DIRECCION000 , así como el dinero intervenido a los acusados, incluido el saldo de la cuenta del Bbva abierta a nombre supuesto de Carlos Francisco , también los aparatos telefónicos ocupados. A todo ello se le dará el destino legal.

4.- ABSOLVEMOS a D. Adrian del delito contra la salud pública por el que fue acusado por falta de pruebas, declarando de oficio la séptima parte de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Se recabarán del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil para su conclusión.

La sentencia es firmada por los Magistrados que formaron el Tribunal. Doy fe.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fe. En Madrid, a