Sentencia Penal Nº 41/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 381/2008 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEGUNDA BIS

ROLLO DE APELACION Nº: 381/08

JUICIO ORAL 54/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 de Madrid

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE D. MIGUEL HIDALGO ABIA

MAGISTRADA Dª. MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

MAGISTRADO D. DAVID SUÁREZ LEOZ

La Sección DOS BIS de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 41/2009

En la Villa de Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil nueve.

La Sección SEGUNDA BIS de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. MIGUEL HIDALGO ABIA, Dª. MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN y D. DAVID SUÁREZ LEOZ, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Solera Lama, en nombre y representación procesal de D. Carlos Francisco , D. Jesús Luis y D. Juan Luis , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid de fecha 25 de junio de 2008, en procedimiento abreviado 54/2008; intervinieron como partes apeladas el Ministerio Fiscal, y la Procuradora Dª Paloma Solera Lama en representación de D. Carlos Francisco , D. Jesús Luis y D. Juan Luis .

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. DAVID SUÁREZ LEOZ actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de junio de 2008, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 54/2008, del Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Días antes del 19 de septiembre de 2002 a la paciente, Esmeralda , de 66 años de edad en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, se le practico una resonancia magnética nuclear que objetivo lesiones multifocales cerebrales supraterritoriales (hipointensas en lóbulos frontales, cuerpo calloso y tálano derecho T2, localizadas en sustancia blanca). A consecuencia de este diagnostico y dado que la practica de una biopsia era mandataria porque las lesiones habían crecido respecto a una resonancia que había sido practicada a la paciente meses antes. El día 18 de septiembre de 2002, el imputados Benjamín y Clemente , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, médicos neurocirujanos del Hospital antes citado exponen a la paciente Esmeralda la necesidad de practicarle una biopsia, entregando el imputado Benjamín a la paciente una hoja de consentimiento informado que ésta firmó. El día 19 de septiembre de 2002 la paciente fue intervenida de biopsia esterotáxica talámica derecha, ejecutándose la técnica correctamente si bien en la segunda toma de biopsia se aprecio sangrado. La biopsia se realizó sobre la lesión más profunda al estimar que era la más susceptible de dar un diagnostico.

Las patología que padecía la paciente era de carácter progresivo, apareciendo una nueva lesión frontal izquierda de carácter expansivo con efecto mesa, conduciendo finalmente a su fallecimiento el día 3 de marzo de 2003, estando en estado de coma desde la tarde del 19 de septiembre de 2002 hasta su fallecimiento."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo declarar y declaro la libre absolución de D. Benjamín y D. Clemente y las costas de oficio."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Solera Lama, en nombre y representación procesal de D. Carlos Francisco , D. Jesús Luis y D. Juan Luis .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la parte apelante un recurso de apelación en nombre y representación de los hijos de Dña. Esmeralda , basado en que, en su criterio, la sentencia recurrida ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, ya que toda la actividad probatoria desarrollada permite por si misma proporcionar un resultado suficientemente revelador sobre la producción de los hechos, con la participación de los imputados en la comisión del delito de homicidio por imprudencia profesional, ya que se ha valorado erróneamente en cuanto al abordaje de la lesión a biopsiar, por no haber apreciado relación de causalidad entre la biopsia y el coma y posterior fallecimiento de la paciente, calificando la valoración de la prueba como absolutamente arbitraria e ilógica. Por último, afirma haber incurrido la Sentencia en incongruencia omisiva, por no motivar en absoluto la absolución por el delito de lesiones por el que venían acusados con carácter subsidiario los imputados, y por último, para el caso de que no se estimen los anteriores motivos del recurso, la nulidad de actuaciones desde la devolución de las placas de imagen al Hospital por parte del Juzgado de Instrucción, incluyendo el acto del juicio y la sentencia.

SEGUNDO.- El primero de los motivos aducidos no puede ser estimado pues, en primer lugar, en el enjuiciamiento criminal es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la prueba, el que valorándola, forme su convicción, convicción que sólo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea pueda ser rectificada.

Debe recordarse que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

El Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , advierte que ... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías..., con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2002 afirma que "en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

En este sentido, en la más reciente Sentencia 338/2005, de 20 de diciembre de 2005, señala el T.C . que no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia para no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Ahora bien, toda esta doctrina jurisprudencial ha de ser matizada, cuando el juicio oral celebrado en primera instancia ha sido grabado en soporte audiovisual (vídeo, Cd, o DVD), y así, la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de mayo de 2006 (Acuerdo número 19 ), acordó por mayoría muy cualificada, la posibilidad de revisar la pertinencia de la solución absolutoria de una sentencia de primera instancia basada en prueba personal , si se contaba con grabación audiovisual del acto del juicio oral, en la medida en que el Tribunal revisor se encuentra en las mismas condiciones que el de enjuiciamiento en primera instancia, de tal forma que "La valoración de la prueba personal en segunda instancia puede realizarse mediante el visionado de la grabación con imagen y sonido del juicio oral, cumpliendo así la garantía de inmediación exigida por el Tribunal Constitucional."

En todo caso, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente; y, aun en este caso, tratándose de modificar un fallo absolutorio, como es en el presente caso, con observancia de las garantías establecidas en la doctrina constitucional contenida en las Sentencias antes invocadas del Tribunal Constitucional.

TERCERO.- La Sala entiende que la sentencia está bien razonada. En el caso que nos ocupa el Juez a quo valora minuciosamente en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, con unas argumentaciones que se comparten plenamente por esta Sala. En el caso de autos, examinada la totalidad de la prueba, esta Sala comparte la convicción del Juzgador de instancia, pues el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acogiendo el principio de libre apreciación de la prueba, autoriza al Juzgador para examinar y valorar aquella según su conciencia, hasta formar, sin sujeción a regla alguna, su íntimo convencimiento de la verdad real de los hechos enjuiciados, lograda fundamentalmente en el acto de juicio oral, sin que las subjetivas apreciaciones de los recurrente, lógicas en su postura procesal, sean bastantes para desvirtuar la objetiva e imparcial valoración a que ha llegado el Juzgador a quo, quien partiendo fundamentalmente de la prueba testifical y pericial practicada en el acto de juicio oral, verificada con todas las garantías legales y cumplimiento estricto de los principios de audiencia, defensa y contradicción, llega a formarse la convicción suficiente del desarrollo de los hechos que se relatan en el relato fáctico probatorio.

A la vista de las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico anterior, considera este Tribunal razonable la conclusión absolutoria a la que llega la sentencia recurrida y ello porque en primer lugar el Juez de Instancia dicta una sentencia absolutoria perfectamente motivada. Analiza el Juez con cierto detalle las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y las conclusiones a que dichas pruebas le conducen, y llega a una resolución fundamentada y justificada. En segundo lugar el razonamiento del Juez no sólo se explica, sino que, a la vista de su exposición, es perfectamente lógico, y en el supuesto de autos la acusación particular hoy recurrente pretende, interpretando de forma subjetiva y divergente la prueba practicada, la condena de los imputados bien por un delito de homicidio, bien por un delito de lesiones, por imprudencia profesional.

En este sentido, alega el apelante que si existía una opción menos arriesgada, debieron los acusados optar por ella, y no hacerlo supone una infracción de la lex artis, como es lógico.

La imprudencia viene configurada fundamentalmente por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria, pero no intencional; b) previsibilidad y evitabilidad de las consecuencias nocivas de la conducta; c) infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por normas socioculturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción de un resultado nocivo; y e) relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el daño o perjuicio producido, dentro del ámbito de la imputación objetiva (SSTS 1.382/2.000, de 24.10 y 1.841/2.000, de 1.12 ).

La ST AP Madrid de 24 de julio de 2007 señala, en relación a la imprudencia médica, que "el estado actual de la jurisprudencia señala, 1) la no incriminación, vía delito, en función del simple error científico o del diagnostico equivocado, salvo cuando por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulte de extremada gravedad; 2) tampoco se reputa como elemento constitutivo, sin más, de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinaria o de cualificada especialización; 3) no es posible en este campo hacer una formulación de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable, acaso con mayor razón que en otros sectores, la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate; 4) más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento especifico del profesional, que pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal el resultado lesivo, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes (STS 1188/1.997, de 3.10 EDJ1997/7541 )". En este sentido, la ST AP Cádiz de 22 de marzo de 2007 también señalaba que "en el terreno de la actividad sanitaria, como aquí acontece, es necesario tener en cuenta:

1º.- se trata de una ciencia inexacta, con un plus especial de exposición y peligrosidad, en la que la atención, la pericia y la reflexión han de prodigarse en dosis mayores que en otras dedicaciones.

2º.--Que la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o la ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso del paciente, siendo un factor esencial para tener en cuenta, a la hora de establecer y sopesar el más justo equilibrio en tan delicado análisis, el factor humano".

En este sentido, tras el visionado de la preceptiva Acta, el perito designado judicialmente, Dr. Jon , afirma en su informe pericial que la biopsia debió de practicarse sobre la zona con menos riesgo, pero con las aclaraciones en cuanto a que la lesión que crece en la paciente es la talámica, y que dada la situación clínica de la enferma, de evolución de nueve meses, se supone la inexistencia de una enfermedad vascular. Tal perito concluye que la lesión que crece es la lesión talámica, por lo que era correcto la realización de una biopsia sobre el tálamo, ya que en el scanner no se vio ninguna lesión frontal, sin que tampoco existiera discrepancias entre su informe y el emitido por el perito de parte, Dr. Manuel , quien afirma que tampoco aparecía ninguna lesión, ni talámica ni frontal. Dos de los peritos concluyen, asimismo, que la biopsia esterotáxica, practicada por los dos acusados, era absolutamente necesaria, y el tercero de los peritos afirma que debería de haberse realizado otras pruebas previas.

En definitiva, ninguna de la pruebas son concluyentes para declarar la existencia de una mala praxis médica en la actuación de los imputados, sino que existe una duda razonable que, como el juzgador de instancia hizo necesariamente, ha de resolverse a favor de los acusados, en estos términos procede confirmar la sentencia, ya que no puede evidentemente deducirse una responsabilidad penal de los acusados, ni como autores de un presunto delito de homicidio, y ni como autores de un delito de lesiones imprudentes, por lo que es evidente que el material probatorio de cargo carece de la univocidad y de la consistencia necesarias para fundar una condena en los términos que demanda la observancia del principio de presunción de inocencia como regla de juicio, según resulta de conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del T.Supremo (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), por lo que al no haberse desvirtuado dicho principio procede confirmar la sentencia absolutoria.

CUARTO.- Con respecto a la alegada nulidad por incongruencia omisiva en la que incurre el Juzgador en la Sentencia impugnada, por no motivar la posible absolución del delito de lesiones imprudentes, tenemos que señalar que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997 , entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución - cfr. S.T.S. de 5 de febrero y 25 de marzo de 1996, 20 de junio de 1997 y 28 de diciembre de 2000.

Ciertamente, en la Resolución ahora impugnada consta la solicitud de condena de la acusación particular, con carácter subsidiario, como autores de un delito de lesiones imprudentes, al elevar a definitivas sus conclusiones, pero la llamada resolución implícita, absolutoria, se da cuando el Juzgador a quo razona en los fundamentos de derecho la exclusión de la tesis sostenida por una de las partes en sus conclusiones, lo que implica la desestimación de la misma, tanto más si, como ocurre en el caso de autos, el juzgador analiza el tipo penal de lesiones imprudentes, como el de homicidio, para excluir, razonadamente una vulneración de la "lex artis" en la actuación de los imputados, lo que conlleva a la absolución por todos los delitos por los que venían acusados.

QUINTO.- Por último, y en cuanto a la solicitud de nulidad de actuaciones por aportación en el acto del juicio de las Placas de la paciente fallecida, alega el recurrente que desconoce el contenido de tales placas.

No resulta acreditado en absoluto que la aportación de las placas de radiografía en el acto del Juicio haya causado ninguna indefensión a la asistencia letrada de la acusación particular. Las placas, por oficio del Hospital Ramón y Cajal, fueron las mismas que se devolvieran a tal centro sanitario, y que son aportadas por el letrado en el acto del juicio, por las explicaciones que ofrece el letrado en tal acto del juicio, y consta en el procedimiento que en fecha 12 de julio de 2007 fueron devueltas las placas al Hospital por parte del Juzgado. Por ello, tal prueba documental fue aportada al procedimiento de forma regular, y la acusación particular pudo emplearlas para la elaboración de informes de parte, tal y como motivadamente razona la Juzgadora de Instancia: consta el nombre de la paciente, la remisión al Hospital para estudio e informe del TAC, y se hizo saber al Centro la obligación de devolverlas cuando así fuera requerido, extremo cumplimentado en el acto del Juicio por la asistencia letrada de los acusados, quien recibe las tan citadas placas del Centro Hospitalario, y consta por ello en autos toda esta documental, valorándose tal prueba documental de conformidad con las normas de la LECr.

No todo defecto o irregularidad en su establecimiento posee relevancia constitucional, sino sólo aquellas irregularidades que provoquen indefensión en quien las haya sufrido, lo que sucederá si la resolución judicial se dicta inaudita parte por causas que no sean imputables a la parte, bien por su pasividad o su negligencia, y sin que haya podido tener la oportunidad efectiva de alegar y probar lo alegado en un proceso con todas las garantías (SSTC 117/1983, de 12 de diciembre, 77/1997, 143/1998, 176/1998, 26/1999, de 8 de marzo, y 78/1999, de 26 de abril ).

Por todo ello, en absoluto se ha generado a la acusación particular indefensión y de ahí que no pueda concluirse que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva o cualquier otra norma procesal causándole indefensión y por ello debe rechazarse su petición de nulidad de actuaciones.

SEXTO.- Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso de apelación, y se declaran de oficio las costas causadas por este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paloma Solera Lama, en nombre y representación procesal de D. Carlos Francisco , D. Jesús Luis y D. Juan Luis , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid de fecha 25 de junio de 2008 y número 297/08, la cual se confirma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas causadas por este delito.

La presente sentencia es firme, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J .

Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

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