Sentencia Penal Nº 41/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 65/2008 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 65 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 32 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 6938 /2007

SENTENCIA Nº 41/09

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Magistrados/as

D. MARIO PESTANA PEREZ

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a dos de febrero de dos mil nueve.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 6938/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra D. Luis Angel , de nacionalidad Ghanesa, nacido el 18 de abril de 1.974, en Madrid, hijo de James y Godline, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, encontrándose privado de libertad desde el día 19 de octubre de 2007, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, asistido de la Letrado Doña Amparo Banqueri Cañete de Córdoba

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Luis Angel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 8 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 140.000 €; costas y comiso de la sustancia incautada.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, manifiesta su disconformidad con el relato fáctico de los hechos, solicitando la absolución y alternativamente sostiene concurren la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 del C.P . de arrepentimiento exponiendo que el acusado facilita suficiente información como consta en sus declaraciones, y sostiene que procedería imponer una pena mínima de 3 años.

Hechos

Se declara probado que el acusado Luis Angel , de nacionalidad ghanesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo procedente de Túnez el día 19-10-2007 sobre las 19,15 horas transportando oculto en el interior de su organismo cuerpos extraños que resultaron ser 77 cuerpos cilíndricos que contenían cocaína que pretendía entregar a otra personas para posterior venta al por menor, a cambio de una cantidad de dinero.

La sustancia incautada una vez analizada y pesada, era 981,6 gramos netos de cocaína con un riqueza media del 67,9%. El valor de la droga en el mercado ilícito, habría alcanzado un valor de 79.714 € aproximadamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El procesado era portador, y por consiguiente, poseedor de 981,6 gramos netos de cocaína con una riqueza del 67,9,2%, lo que supone 666,50gramos de cocaína pura.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

El acusado en el acto del juicio oral reconoce, a preguntas del Ministerio Fiscal, que llegó a España con varias bolas de cocaína en el interior de su organismo y que sabia que era droga y que le prometieron que le iban a dar 2000 euros a cambio de traer la droga.

Estando reconocidos los hechos por el acusado, tal inculpación se ve confirmada por la prueba practicada.

El Atestado levantado por la Guardia Civil recoge que en el vuelo procedente de Túnez y con destino Madrid (Aeropuerto de Barajas) llegó el acusado, procediéndose por el Cuerpo de Seguridad a revisar el equipaje de Luis Angel y posteriormente, con su consentimiento a realizarle una prueba radiológica en la que se pudo apreciar un numero indeterminado de cuerpos extraños en el interior de su organismo, procediéndose a la detención del acusado y al traslado a las dependencias hospitalarias para realizarse intentar la expulsión controlada de los mencionados cuerpos extraños. El detenido portaba además un pasaporte expedido a su nombre, una billete electrónico de vuelo de la Compañía Iberia con itinerario Madrid-Túnez-Madrid y un permiso de residencia expedido a su nombre.

La declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción corrobora los hechos, especificando que es cierto que portaba las bolas de cocaína y que venia de Túnez y que el iban a pagar 2000 euros en España, que tenía que entregar la droga en Madrid y que tenía que llamar a un numero de teléfono (que especifica ante el Juez de Instrucción) a un tal "Boga".

Se llega por tanto a la convicción y evidencia de que el acusado transportaba en su organismo 77 bolas que resulto ser cocaína.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es cocaína, sustancia gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 EDL. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución

La cantidad de sustancia aprehendida no configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 3 del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza los 690,65 gramos de cocaína, cantidad inferior al límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de 750 gramos para la cocaína.

En aras de la debida seguridad jurídica en la materia, la Sentencia citada de 21 de mayo de 2.004 cuantifica, a partir de un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", las cantidades por debajo de las cuales procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia. Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos, MDMA, 0,02 gramos. Ello ha sido ratificado por el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 , según la Sentencia 149/2004 de 24 de febrero de 2005 .

La cantidad intervenida al acusado fue de 690,65 gramos de cocaína pura que supone con creces la "dosis mínima psicoactiva". No estamos ante un supuesto de "insignificancia"

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado Luis Angel por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor, sin olvidar el reconocimiento de hechos que efectúa el acusado.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a las atenuantes que se alegan de facilitar información y arrepentimiento, conviene señalar que, la atenuante de colaboración con la justicia del art. 376 del Código Penal de nueva creación y aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda a libre arbitrio de jueces y tribunales en cuanto en el se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia.

A parte de ello, de su interpretación lógica se infiere que para desgravar en uno o dos grados la pena que corresponde al delito, se requieren tres requisitos o tipos de actividades que debe realizar el imputado y que tienen un carácter conjunto, es decir, es necesario que se produzcan todas ellas ya que la norma está redactada de forma copulativa y no disyuntiva cuando se emplea la conjunción "Y" y tales son abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos y colaborar activamente con éstas. Aunque, eso sí, las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes y no es necesario que se conjuguen todas, bastando sólo una de ellas, que se describe de este modo: Impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Así lo vienen a establecer las STS del 7-3-98, 3-4-98 y 18-10-00 .

En aquellos casos en los que no cabe aplicar la facultad de atenuación privilegiada de la pena prevista en el art. 376 del Código Penal , porque solamente concurre el requisito de haber colaborado para obtener pruebas decisivas para la identificación de otros responsables o incluso faltar alguno de los requisitos del citado precepto, ni tampoco la atenuante 4ª del art. 21 , al faltar el requisito temporal expresamente exigido en éste último precepto ("antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él"), la jurisprudencia entiende que ha de aplicarse la atenuante 6ª del art. 21, al existir una evidente analogía con lo dispuesto en tal apartado 4º , y ante la necesidad de favorecer estos comportamientos tan útiles en la persecución de estas graves infracciones (S.T.S. 21-2-2001 ).

Y en el presente caso no puede considerarse concurrentes ni los requisitos o tipos de actividades que debe realizar el procesado para disfrutar de tal beneficio a efectos de pena, pues su actividad se limita a señalar a una persona por su apodo al que le iba a entregar la mercancía, facilitando un numero de teléfono, una vez que ya ha sido detenido y realizando dicha declaración ante el juez de instrucción.

Tampoco se podría equiparar el consentimiento del acusado para realizarse la prueba radiológica con la colaboración activa con las autoridades o tenerse en cuenta a la hora de imponer la pena, pues el acusado fue detenido y se le invito a realizar la prueba radiológica, y de forma voluntaria se sometió a la misma sabiendo la mercancía que transportaba en su interior y por tanto a sabiendas de lo que la citada prueba suponía.

La cuestión jurídica sobre el consentimiento prestado para realizar la prueba radiológica ha dado lugar a numerosas Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de Diciembre de 1.999 y 26 de Enero y 21 de Febrero de 2.000 ), y, antes del acuerdo tomado por el Plano de esta Sala Segunda de 5 de Febrero de 1.999 en que se estableció como criterio a adoptar cuando una persona se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador dentro de su organismo de cuerpos extraños, en cuyo caso se ha de entender que no está con ello realizando una declaración de culpabilidad ni esa actuación se encamina a obtener del sujeto el reconocimiento de hechos determinados, con la consecuencia de que no es precisa la asistencia de letrado ni de detención con instrucción de sus derechos. (STS 10-5-2001 ).

Por tanto, no puede establecer que el consentimiento para realizarse la prueba sea una colaboración activa con las autoridades con aplicación analógica del art. 376 del C.P ., ni supone en si misma una declaración de culpabilidad.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, que supera con exceso las dosis psicoactivas y aunque no llega a configurarse como cantidad de notoria importancia, supone una gran cantidad; y las circunstancias personales este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de CINCO AÑOS de prisión y multa de 79.714euros al ser este el valor de la droga incautada.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Condenamos al imputado Luis Angel , como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de al responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 79.714 euros, con sus accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia aprehendida dándose a los mismos el destino legal.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.