Sentencia Penal Nº 41/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 37/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo número 37/2009

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. Dos de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado nº 3314/2003

SENTENCIA núm.41/10

S.S. Ilmas.

DON EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

DON DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de abril de 2010

VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don EDUARDO CALDERÓN SUSÍN y de los Ilmos. Srs. Magistrados Don DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente rollo número 37/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 3314/2003, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Palma de Mallorca, por un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y documento oficial y por un delito continuado de apropiación indebida, contra: Gaspar , DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el 29/7/1951 y privado de libertad por esta causa los días 27 de mayo y 1 de abril del 2004, con Letrado Marc Font de Gloria; Pedro , DNI NUM001 , mayor de edad por cuanto nacido el 5/4/1978 y privado de libertad por esta causa los días 27 de mayo y 1 de abril del 2004, con Letrado Marc Font de Gloria; Jesús Ángel , DNI NUM002 , mayor de edad por cuanto nacido el 17/7/1957 y privado de libertad por esta causa el día 20 de mayo del 2004, con Letrado Eduardo Valdivia Santandreu; Clemente , DNI NUM003 , mayor de edad por cuanto nacido el 28/2/1967 y privado de libertad por esta causa los días 20 y 21 de mayo del 2004, con Letrado Gaspar Oliver; Magdalena , DNI NUM004 , mayor de edad por cuanto nacida el 8/10/1979 y privada de libertad por esta causa el día 20 de mayo del 2004, con Letrado Carlos Barceló Frau; y, por último, Adelina , DNI NUM005 , mayor de edad por cuanto nacida el 2/1/1974 y privada de libertad por esta causa el 20 de mayo del 2004, con Letrada Montserrat Llinàs. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada CELIA CÁMARA RAMIS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de estafa prevista y penada en el artículo 248.1, con la concurrencia de las agravantes de los ordinales 3º y 6º del artículo 250.1 CP , con penalidad a concretar como delito continuado del artículo 74.1º CP y como delito masa del artículo 74.2º CP , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y documento oficial previsto y penado en los ordinales 1º y 2º del artículo 74.1 CP . Se calificó de autores a los acusados Gaspar , Pedro , Jesús Ángel , Clemente y Magdalena . Como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se señaló la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP para el acusado Gaspar . Para todos los acusados, se apreció la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª CP , en su modalidad simple. Solicitó que se les impusiera, a cada uno de ellos, las penas de: nueve años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dieciocho meses con cuota diaria de veinte euros e inhabilitación especial para el comercio en el ramo de seguros por el plazo de cinco años.

Modificando su escrito de conclusiones provisionales, retiró la acusación contra los citados por el delito continuado de apropiación indebida. Retiró también toda acusación contra Adelina .

La acusación particular, que en el momento del juicio oral únicamente seguía personada en la causa la de la compañía aseguradora Lloyd's, se adhirió íntegramente a las calificaciones, peticiones de pena y modificaciones realizadas por el Ministerio Público.

SEGUNDO.- La defensa letrada de Gaspar consideró que los hechos reconocidos y confesados por su defendido, de los cuales le reputa autor, son constitutivos, con carácter principal, de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6º CP y del artículo 74.2 in limine CP en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y 390 CP . Alternativamente, calificó en forma idéntica si bien concretando la penalidad en la apreciación conjunta de los párrafos 1 y 2 del artículo 74 CP. No consideró de aplicación la agravante del ordinal 3º del artículo 250 CP . Tampoco consideró de aplicación la penalidad inherente al delito masa, remarcando que el artículo 74.2 CP sólo habría de ser aplicado in limine, es decir, en su primera frase. Consideró a su defendido autor de los hechos objeto de la acusación, si bien negó la concurrencia de la agravante de reincidencia y afirmó la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño, analógica de dilaciones indebidas y analógica de confesión, todas ellas con el carácter de muy cualificadas.

TERCERO.- La defensa letrada de Pedro , asumida por el mismo letrado que la de Gaspar , calificó del mismo modo que se ha descrito en el antecedente anterior si bien sin argumentar nada sobre la agravante de reincidencia, por no afectar ésta a Pedro sino sólo a Gaspar .

CUARTO.- La defensa letrada de Jesús Ángel consideró a su patrocinado autor de los hechos confesados, calificándolos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.6º CP , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1 y .2 CP , en relación con el artículo 74.2 in limine CP . Estima concurrentes las atenuantes de reparación del daño, con el carácter de muy cualificada, por haber sido indemnizados todos los perjudicados; la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas y la atenuante analógica simple de confesión, por haber confesado el acusado los hechos tal y como éstos se describieron en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- La defensa letrada de Magdalena calificó en idéntico modo que la de Jesús Ángel .

SEXTO.- La defensa letrada de Clemente calificó los hechos confesados por éste como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial de los artículos 390.1º y .2º CP en relación con el artículo 74.1 CP en concurso con un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 250.3º y 6º en relación con el artículo 74.1 CP , todos ellos en grado de autoría. En cuanto a las atenuantes, defendió la concurrencia de la reparación del daño, con el carácter de muy cualificada; la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de confesión. Todas ellas en relación con la penalidad del artículo 66.2 CP , si bien hay que entender que se refiere a la regla 2ª del 66.1 CP.

SÉPTIMO.- La defensa letrada de Adelina no tuvo ocasión de evacuar sus conclusiones definitivas, toda vez que se retiró previamente por el Ministerio Público la acusación contra ella.

Hechos

Probado y así se declara que:

(0) Desde enero de 2002 los acusados Gaspar y Jesús Ángel , puestos de común acuerdo, deciden comercializar en la isla de Mallorca pólizas de seguros de vehículos. Para desarrollar esta actividad mercantil, aprovechan la estructura de dos sociedades preexistentes: "Alfer Risc S.L.", sita en Barcelona, cuyo administrador de derecho es Pedro y cuyo administrador de hecho es su padre Gaspar y, por otra parte, "Gabinete Balear Correduría de Seguros S.L.", sita en Palma de Mallorca, cuyo administrador único es Jesús Ángel , quien cuenta con dos colaboradores también acusados y que son: su sobrino, Clemente , y la directora de uno de los establecimientos abiertos al público de la empresa, Magdalena . Adelina , también acusada y sobrina de Jesús Ángel , es una simple contratada laboral con funciones meramente administrativas y ajenas al consorcio delictivo.

Para la gestión conjunta y común de la comercialización de las pólizas, en todas sus etapas, los acusados Gaspar , Pedro , Jesús Ángel , Clemente y Magdalena , operan a través de una filial de la empresa "Alfer Risc S.L." a la que denominan "Alfer Risc Baleares" o "Alfer Risc Brokers", sociedad que no es inscrita en el Registro Mercantil.

(I) Desde enero de 2003, "Alfer Risc Baleares" empieza a comercializar en sus oficinas de Palma contratos de seguro de la aseguradora "Mutua Flequera de Catalunya" (en adelante, MFC). Para estas operaciones se hace uso del código de agente nº NUM006 otorgado por MFC a la empresa barcelonesa "Alfer Risc S.L.". En Palma, los dirigentes de "Alfer Risc Baleares" encargan esta parte del negocio a un subagente de seguros quien se encarga de ofrecer las pólizas a empresas de rent-a-car de la isla. De este modo, utilizando a este subagente ajeno al fraude, los acusados logran que los clientes crean que el aseguramiento ofertado incluye el riesgo de "alquiler de vehículos sin conductor" cuando en realidad no es así. Para consumar la estafa, son los acusados quienes se encargan de entregar la documentación a MFC para la emisión de la póliza. Esta documentación, desde que es entregada por el subagente a los acusados hasta que llega a MFC, es alterada con el único objetivo de lograr con éxito que MFC emita la póliza aún a pesar de que existen riesgos excluidos por la aseguradora. Posteriormente y para asegurar el engaño, los acusados no permiten que MFC reciba los pagos directamente de los "rent-a-car" mediante títulos valores de pago emitidos por libradores que son personas jurídicas cuya denominación social incluye las referencias al negocio del rent a car. Del modo descrito, realizan las siguientes operaciones:

- En fecha 31 de enero "Ecus rent a car S.L." contrata con los acusados para el seguro de 14 vehículos. Como pago, entrega un cheque por valor de 2.912€ a nombre de MFC. Los acusados sustituyen sobre las fotocopias de los documentos originales la mención "Ecus rent-a-car S.L." por "Ecus S.L. Empresa de Telefonía" y la mención "alquiler sin conductor" por "particular". Para evitar que MFC observe que en el cheque el librador es una empresa de "rent-a-car", los acusados lo endosan a "Alfer Risc Baleares" y lo cobran para pagar desde sus cuentas a MFC. MFC extiende las pólizas.

- En fecha 28 de febrero de 2003 "Warriors rent a car S.L.", esperando asegurar 31 vehículos a través de los acusados, les hace entrega de un pagaré por valor de 7.454€ y realiza dos pagos posteriores de 1.238,71€ y 369€. Por motivos que se desconocen, los vehículos no se llegan a asegurar con MFC. El 29 de junio de 2003 los acusados entregan unas falsas propuestas de póliza de "Lloyd's" a pesar de no tener autorización para comercializar seguros de esta compañía.

- En fecha 10 de abril de 2003 "Torrenova rent a car S.L." contrata con los acusados para el seguro de 1 vehículo. Los acusados sustituyen sobre las fotocopias la mención "Torrenova rent a car S.L." por "Construcciones Torrenova S.L." y la mención "alquiler sin conductor" por "particular". MFC en un primer momento asegura el vehículo pero, descubierta la manipulación, cancela la póliza y los acusados devuelven a su cliente el importe de la prima.

- En fecha 14 de abril de 2003 Pablo Jesús contrata con los acusados el seguro de su taxi. Los acusados sustituyen sobre las fotocopias la mención "autotaxi" por "particular".

- En fecha 16 de abril de 2003 "Superauto Mallorca S.A." contrata con los acusados para el seguro de 40 vehículos. Como pago, entrega dos pagarés por valor de 3.543,50€ y 2.028€. MFC en un primer momento asegura los vehículos pero, descubierta la manipulación, revoca las pólizas y los acusados devuelven a sus clientes 4.734€. La diferencia entre lo recibido y lo retornado es de 837,50€.

(II) Desde junio de 2003, "Alfer Risc Baleares", desde las mismas oficinas donde tiene su sede "Gabinete Balear", empieza a comercializar contratos de seguro de la aseguradora "Prosperity Seguros" (en adelante, PS). El negocio es posible merced a un acuerdo al que se había llegado entre PS y "Alfer Risc S.L." siendo la empresa barcelonesa la titular autorizada con el código de la aseguradora. Constituye una norma de la aseguradora PS que las primas deben domiciliarse en las cuentas corrientes titularidad de los asegurados. Sin embargo, en todas las solicitudes de póliza remitidas a la aseguradora figura un mismo número de cuenta. Al no ser pagadas las primas, PS anula unilateralmente la suscripción de riesgos. Por tanto, los acusados hacían creer a sus clientes que sus vehículos estaban asegurados pero lo cierto es que incorporaban gran parte de las primas a su patrimonio. Del modo descrito, realizan las siguientes operaciones:

- En fecha 5 de junio de 2003, Amparo entrega a los acusados 430,12€ y éstos ingresan a PS parte, reteniendo para sí 147,13€. Posteriomente, con anterioridad al inicio del juicio oral, lo consignan judicialmente.

- En fecha 5 de junio de 2003, Ezequias paga 472,92€ que le son íntegramente devueltos por PS.

- En fecha 5 de junio de 2003, Modesto entrega a los acusados 402€ y éstos ingresan 286,69€, reteniendo para sí 118,31€. Posteriomente, con anterioridad al inicio del juicio oral, lo consignan judicialmente.

- En fecha 6 de junio de 2003, Juan Pedro entrega a los acusados 498€ y éstos ingresan 405,75€, reteniendo para sí 92,25€. Posteriomente, con anterioridad al inicio del juicio oral, lo consignan judicialmente.

- En fecha 4 de julio de 2003, Cecilio entrega a los acusados 542,81€ y éstos retienen para sí toda la cantidad aunque, con anterioridad al inicio del juicio oral, la consignan judicialmente.

- En fecha 14 de julio de 2003, Justo entrega a los acusados 548€ y éstos retienen para sí toda la cantidad aunque, con anterioridad al inicio del juicio oral, la consignan judicialmente.

- En fecha 8 de agosto de 2003, Carlos Jesús entrega a los acusados 563€ y éstos retienen para sí toda la cantidad aunque, con anterioridad al inicio del juicio oral, la consignan judicialmente.

- En fecha 18 de agosto de 2003, Bienvenido entrega a los acusados la cantidad de 337€. Sufre un accidente sin estar su coche asegurador pero es indemnizado extrajudicialmente, por lo que retira su acusación particular.

(III) Desde mayo de 2003, "Alfer Risc Baleares", a través de los acusados Jesús Ángel y Clemente , y con la colaboración de Gaspar como apoderado de la entidad recientemente creada "Special Coverage S.L.", empiezan a comercializar en las oficinas de Palma pólizas de la aseguradora "Lloyd's", a pesar de que ni "Alfer Risc Baleares" ni las barcelonesas "Alfer Risc S.L." y "Special Coverage S.L." disponen de autorización ni código habilitante, al no existir contrato de agencia entre estas mercantiles. Para ello, primero los acusados fabrican una nota de cobertura ("cover note") de fecha 5/5/2003, suscrita entre "Special Coverage S.L." y un sindicato de "Lloyd's" denominado "Ensign Motor Policies", mediando una correduría italiana denominada "WBA", siendo todos los logos y firmas inauténticos al reflejar una relación jurídica inexistente. Más tarde, los acusados expiden pólizas falsas, todas con el mismo número de referencia (E/50001/SM02SDH/55886) y con la misma fecha (2/12/2002), pero con diferente asegurado, en las que figuraba como aseguradora la compañía "Lloyd's", como intermediario de seguros autorizado "Andrew Copeland Internacional" y como correduría gestora "Rod & Class". De este modo, hacen creer a los siguientes clientes, entre otros, que están asegurando su vehículo y a cambio de los siguientes pagos:

- Luciano , 592€.

- Luis Miguel , pagó en metálico una cantidad indeterminada.

- Avelino , pagó en metálico una cantidad indeterminada y tuvo un accidente por el que tuvo que responder en cuantía de 3.000€.

Para liquidar todas las pólizas señaladas los acusados abrieron una cuenta en una sucursal de Caja Madrid sita el la C/ Serrano 64 de Madrid con núm. 2038 1815 89 6000515863 a nombre de una identidad ficticia "Ensign Wholesale Asegurado" retirando los fondos la acusada Magdalena .

(IV) Entre febrero y marzo de 2001, "Hasso S.A." abonó a "Gabinete Balear Correduría de Seguros S.L.", de la que entonces era administrador el acusado Jesús Ángel , la cantidad de 45.000.000pts (272.893,44€) como pago por el seguro de 783 vehículos de su flota con la compañía "Lloyd's". Los vehículos tampoco fueron asegurados y, descubierto este hecho, se procedió a firmar un reconocimiento de deuda pagadero a través de un cheque del Banco Santander por valor de 2.405.648 pts (14.458,24€) y dos letras con vencimiento a 20 de julio de 2001 y a 20 de agosto de 2001 ambas por valor de 16.000.000pts (96.161,94€). Ninguno de éstos pudo hacerse efectivo por falta de fondos ni esta cantidad fue devuelta en un principio, aunque "Hasso S.A." fue posteriormente indemnizado.

Al año siguiente, en febrero del 2002, el acusado Jesús Ángel intermedia entre "Hasso S.A" y Gaspar con el fin de cubrir la flota del citado rent a car, por el período de un año, con las compañías MFC y "Axa Seguros" (en adelante, AXA). Para ello, se realizan varias operaciones que en orden cronológico son:

Primero, "Hasso S.A." solicita a los acusados asegurar 141 vehículos por el período de un año con MFC y entrega como parte del pago de las primas un cheque de fecha 28 de febrero de 2002 cuyo valor nominativo es de 75.000€. Sin embargo, las pólizas que se tramitan sólo cubren un semestre y, además, son de AXA. Comoquiera que el cheque entregado por "Hasso S.A." para esta operación era nominativo a favor de MFC, los acusados lo manipulan para simular un endoso a "Gabinete Balear", constando el sello de "Gabinete Balear" y la firma de su administrador Jesús Ángel . Este cheque se intenta ingresar por los acusados en una cuenta de "Gabinete Balear" el día 4 de marzo de 2002 pero, al carecer de fondos, "Hasso S.A." cambia el modo de pago. Ingresa por transferencia el mismo importe en una cuenta titularidad de "Alfer Risc S.L.", en la que figuraban como autorizados los acusados Gaspar y Pedro . El resto del importe de la operación, "Hasso S.A." la abona con un talón de fecha 27 de marzo de 2002 por valor de 7.938€, nominativo a nombre de MFC, y lo entrega a Gaspar quien lo manipula para simular un endoso de MFC a sí mismo e ingresarlo después a una cuenta titularidad de "Alfer Risc S.L." de la que eran autorizados tanto él mismo como su hijo Pedro .

Segundo, "Hasso S.A." solicita asegurar 338 vehículos por el período de un año con MFC y entrega para ello un cheque de fecha 10 de abril de 2002 cuyo valor nominativo es de 129.106,95€. Sin embargo, las pólizas que se tramitan tan sólo cubren los vehículos por período de seis meses. El cheque entregado es nominativo en favor de MFC y Jesús Ángel lo manipula para endosarlo a "Gabinete Balear", siendo ingresado en una cuenta de esta correduría el día 11 de abril de 2002. Con el dinero, desde la correduría se realizan tres pagos en nombre y a cuenta de "Hasso S.A.": 46.460,70€ a AXA, 49.658 a MFC y 7.181,75€ a "DAS". La cantidad diferencial de 25.806,50€ siguió en poder de los acusados.

Tercero, "Hasso S.A." solicita asegurar el resto de vehículos de su flota también por el período de un año, entregando como pago a Jesús Ángel y a Gaspar un cheque de fecha 17 de abril de 2002 por valor de 279.479,19€. La aseguradora AXA, con quien se concertaron las pólizas por los acusados, devolvió el extorno de ese semestre mediante un cheque nominativo a favor de "Hasso S.A" de fecha 7 de mayo de 2002 por valor de 93.993,70€. Gaspar manipuló el cheque simulando un endoso de "Hasso S.A." en favor de "Gabinete Balear" y los acusados lo ingresaron en una cuenta corriente titularidad de "Gabinete Balear". Con este dinero hicieron tres pagos en nombre y a cuenta de "Hasso S.A.", autorizados por éste: 43.616€ a "IBC Correduría de Seguros", 27.515€ a AXA y 1.360,23€ a "Fidelidade". Así las cosas, quedó una nueva cantidad diferencial de 21.502,47€ que siguió en poder de los acusados.

Todos y cada uno de los afectados ha sido debidamente indemnizados y reparados antes de la celebración del juicio oral. Los que se habían personado en la causa como acusación particular, han renunciado a las acciones penales y civiles a excepción de la compañía "Lloyd's", quien únicamente sostuvo acción penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

A) Un único delito continuado defraudatorio, integrado por una pluralidad de estafas y de apropiaciones indebidas, previsto y penado en el artículo 248.1 y 252CP , ambos en relación al artículo 74.1 CP

En relación a la estafa, ha quedado probado que los acusados idearon diversos planes defraudatorios, con distintos modus operandi y varios afectados en cada plan, consistentes en:

(I) CINCO ACTOS DE ESTAFA. El error consistía en provocar la creencia a las empresas de rent a car o al taxista que estaban contratando seguros de MFC para sus vehículos. El previo engaño y el dolo defraudatorio consistían en que, tras recibir la documentación que reflejaba que los coches a asegurar eran de rent a car, los acusados alteraban toda mención a ese riesgo no asegurable para lograr que MFC emitiera las pólizas; así, modificaron: en el riesgo asegurable, "alquiler sin conductor" o "autotaxi" por "particular" y en las denominaciones sociales "rent a car" por "construcciones" o "telefonía". El desplazamiento patrimonial se concretaba en el pago de las primas, quedando acreditada una defraudación por valor de 12.811,21€. El perjuicio económico era propio para los clientes, pues habían pagado por un seguro que, en realidad, no cubría el verdadero riesgo asegurable. El ánimo de lucro se concretaba en el cobro por estos ilícitos servicios, en la retención por los acusados de la diferencia existente entre el valor de una póliza con riesgo agravado y una póliza de riesgo ordinario y también en la retención de las cantidades pagadas por los clientes respecto de los cuales no se logró la emisión de las pólizas. No obsta a la existencia del ánimo de lucro que todos los clientes hayan sido posteriormente indemnizados, pues el delito ya se consumó.

(II) OCHO ACTOS DE ESTAFA. El error consistía en hacer creer a los particulares que estaban contratando seguros para sus vehículos. El previo engaño y el dolo defraudatorio consistían en que, aún recibiendo la correduría el dinero de la prima y comprometiéndose a pagarla en nombre y a cuenta del cliente, ésta o no se entregaba en su totalidad a la aseguradora o no se entregaba en absoluto. El desplazamiento patrimonial se concretaba en la entrega de las primas por los clientes a los acusados, quedando acreditada una defraudación por valor de 2.349,09€. El perjuicio económico era propio, porque los clientes habían pagado por obtener un servicio, el de aseguramiento, que al final no llegaron a obtener bien por haberse cancelado sus pólizas o por no haberse llegado a emitir nunca. El ánimo de lucro se concretaba en la apropiación de parte o todo de las primas.

(III) TRES ACTOS DE ESTAFA. El error consistía en hacer creer a los particulares que estaban contratando seguros para sus vehículos. El previo engaño y el dolo defraudatorio consistían en que se les hacía entrega de una póliza falsa, por carecer los acusados de autorización para comercializar pólizas de la aseguradora Lloyd's, mediante el uso de un documento mercantil falso que contenía sellos y firmas de empresas absolutamente ajenas a la correduría tales como "Andrew Copeland Internacional (ACG)" y "Rod & Class". El desplazamiento patrimonial se concretaba en la entrega de las primas por los clientes a los acusados, quedando acreditada una defraudación por valor de 592€. El perjuicio económico era propio, porque los clientes habían pagado por obtener un servicio, el de aseguramiento, que en realidad nunca obtuvieron. Si tenían un accidente de circulación, como llegó a ocurrir, también habían de afrontar por sí mismos los daños y perjuicios causados a terceros. El ánimo de lucro era palmario por apropiarse los acusados, de la forma más burda, íntegramente de las primas.

En relación a las apropiaciones indebidas postuladas en los escritos provisionales de las acusaciones, éstas, aunque hayan sido retiradas en las conclusiones definitivas, se apreciarán en nuestra sentencia condenatoria. Ahora bien, su calificación y correlativa penalidad no pueden operar como un delito continuado distinto del verificado para la estafa, es decir, como dos delitos continuados (de estafa y de apropiación indebida) en concurso real, con penas sumativas. Y ello por varias razones: primero, porque la construcción del delito continuado permite incluir en esa continuidad delictiva "una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o a varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza (...)"; segundo , porque la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente la homogeneidad de los delitos de estafa y de apropiación indebida y, tercero, porque partiendo de estas consideraciones debe aplicarse la interpretación más favorable al reo y ésta es la aquí propuesta. Esta, nuestra interpretación, se ve confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencias 1594/2001, de 11 de septiembre, y por la más reciente 381/2009, de 14 de abril . Cita de la primera: "(...) existiendo un delito continuado de estafa y un delito continuado de apropiación indebida en cantidad de especial gravedad cada uno de ellos, el que el Tribunal los haya unificado a efectos de una sola sanción por entender que los preceptos infringidos tienen una naturaleza igual o semejante, produce efectos favorables al reo, por lo que el Motivo Sexto del recurso debe ser desestimado(...)". Cita de la segunda: "(...) es lo cierto que el art. 74 CP , no impone la unidad (formal) de precepto infringido. En efecto, tal artículo no lo condiciona más (concurriendo el resto de requisitos), a que se produzca la infracción del mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, como es el caso, entre apropiación indebida y estafa, muy próximos entre sí."

(IV) APROPIACIONES INDEBIDAS. De la prueba practicada, se constata que los acusados recibían importantes cantidades de dinero de "Hasso S.A." para la contratación de los seguros de los vehículos de su flota. Estas cantidades se percibían anticipadamente a la tramitación de las pólizas y con el encargo de contratar las más competitivas. Así sucedió tanto en el año 2001 y como también en el año 2002. Debe descartarse que los acusados estafaran a "Hasso S.A." porque, de haber sido así, no resulta razonable que cometido este fraude en el año 2001 "Hasso S.A." volviera a contar con los servicios de los acusados para la campaña de aseguramiento del 2002. Lo que realmente ocurrió es lo que han confesado los acusados, en especial así se desprende de la confesión de Jesús Ángel , dando cuenta al Tribunal de que, efectivamente, se apropiaron de la diferencia existente entre el total del dinero recibido de "Hasso S.A." y del dinero que a nombre y por cuenta de éste pagaron a diferentes compañías por servicios que "Hasso S.A." les había encomendado contratar. Se verifican, por lo tanto, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de apropiación indebida. Existe perjuicio patrimonial, porque a "Hasso S.A." le dejaron de ser devueltas unas cantidades debidas. Existe una apropiación de dinero recibida en gestión de negocios ajenos, concretamente en un diferencial de 320.202,41€, no siendo obstáculo para la perfección del delito de apropiación indebida que estas cantidades hayan sido satisfechas extrajudicialmente a "Hasso S.A.". Existía esa obligación de devolver el dinero, obligación que los acusados omitieron dolosamente en un principio. Existió dolo defraudatorio con el objetivo de hacer propias unas cantidades que habían sido recibidas en el marco de una relación de confianza con "pase de cuentas anuales" que los acusados eludieron repetidamente con la voluntad de transmutar una posesión inicialmente legítima en una distracción con ánimo de lucro en perjuicio económico del legal destinatario. Por último, existió ánimo de lucro porque, repetimos, los acusados tenían el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito al hacer suyas estas cantidades. Fallecido el Sr. Edmundo , no fue tras el inicio de la fase instructora del proceso penal cuando los acusados retornaron lo indebidamente retenido, siendo que la Acusación Particular de "Hasso S.A." llegó incluso a presentar escrito de acusación renunciando posteriormente a toda acción penal y civil por declararse resarcido en el perjuicio causado.

AGRAVANTE 250.3º CP: CHEQUE, PAGARÉ, LETRA DE CAMBIO EN BLANCO O NEGOCIO CAMBIARIO FICTICIO

En las estafas del hecho probado (I) no se verifica en aplicación al supuesto enjuiciado de la doctrina jurisprudencial que expondremos a continuación. Señalan las SSTS 437/2004 y 1051/2006 que el tipo agravado prevenido en el art. 250.1.3º CP sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir, el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil y que generan una especial confianza. Cuando dichos instrumentos mercantiles se utilizan como soporte del engaño es cuando se justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos. Lo relevante, pues, es que el sujeto activo utilice un cheque, una letra o un pagaré como engaño en sí mismo o como medio para aparentar una solvencia que induzca a error. No es lo que ocurre en el supuesto ahora enjuiciado. Estamos ante un cheque que fue librado por "Ecus rent a car" a favor de MFC. Los acusados sabían que si el pago se realizaba mediante ese cheque, MFC al cobrarlo detectaría que el asegurado librador era una empresa de rent a car. Para asegurar y proteger el engaño que ya habían consumado mediante la manipulación de las fotocopias remitidas, necesariamente habían de procurar que el pago a MFC se realizara desde las cuentas de la correduría. Para ello, es cierto que simularon un endoso a favor de "Alfer Risc Baleares". A pesar de todo, decimos que la agravante no se verifica porque el engaño bastante ya se había cometido y esta falsedad queda embebida en él. En definitiva, el cheque no fue el medio utilizado para cometer un engaño que ya se había logrado previamente, sino un modo de pago elegido por el asegurado y que debía evitarse por los acusados para que no se descubriera la verdadera naturaleza de la sociedad contratante. Al respecto de los pagarés entregados por "Warriors rent a car S.L." y "Superauto Mallorca S.A." no se describe en los escritos de acusación en qué se concreta la agravante pretendida, no siendo suficiente para apreciar ésta que el pago se haya hecho mediante pagaré pues ello supondría una vulneración del principio acusatorio.

Sí se verifica la agravante en las apropiaciones indebidas del hecho probado (IV), pues existieron endosos realizados por los acusados que obedecían a negocios cambiarios ficticios. Estos endosos eran necesarios para ingresar el importe de los cheques en las cuentas de los acusados, es decir, para situar el dinero en su poder. Así, el cheque de fecha 28 de febrero de 2002 emitido por "Hasso S.A." era nominativo a favor de MFC y los acusados lo manipularon para endosarlo a favor de "Gabinete Balear", tratando de ingresarlo en sus cuentas. Lo mismo ocurrió con el talón de 27 de marzo de 2002, ingresado esta vez en la cuenta de "Alfer Risc S.L." Idéntico procedimiento con el cheque de 10 de abril de 2002, ingresado de nuevo en la cuenta de "Gabinete Balear". Por último, también en el cheque librado por AXA a favor de "Hasso S.A." de fecha 7 de mayo de 2002, que fue manipulado por los acusados para endosarlo a favor de "Gabinete Balear", apoderándose así del extorno.

AGRAVANTE 250.6º CP: ESPECIAL GRAVEDAD POR EL VALOR DE LA DEFRAUDACIÓN

Concurre desde luego en la apropiación indebida cometida sobre "Hasso S.A." la cual asciende a 320.202,41€, pues la jurisprudencia entiende que la cuantía a partir de la cual se verifica la especial gravedad es la de 36.060€ (6 millones de pts) que es la que se venía considerando, en pts, como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el artículo 529.7º CP73 a partir de una reunión plenaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha 26 de abril de 1991 .

B) Un delito continuado de falsedades, en documento mercantil pero no en documento oficial, previsto y penado en el artículo 390.1.2º CP , en concurso medial con el delito continuado defraudatorio

En cuanto a los requisitos jurisprudenciales de la falsedad documental, estos son (STS 573/2003 ): a) un elemento objetivo y material consistente en mutar la verdad por alguno de los procedimientos del artículo 390 CP , b) que la mutatio veritatis supere la mera mendacidad y recaiga sobre elementos esenciales del documento con la suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas y c) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en que el agente tenga conciencia y voluntad de transmutar la realidad. En el hecho probado (III) se describe cómo los acusados confeccionaron varias pólizas falsas, haciendo creer a sus clientes que eran emitidas por "Lloyd's", a sabiendas de lo que hacían y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, entregándolas posteriormente y a cambio de dinero a Avelino , Luciano y a Luis Miguel , quienes creyeron así recibir una póliza auténtica y legítima.

En el supuesto enjuiciado, se trata de una falsedad material propia del artículo 390.1.2º CP , pues los acusados simularon en su integridad un documento mercantil como es una póliza de contrato de seguro. Se trata de un documento enteramente falso, porque los afectados nunca pudieron contratar con la aseguradora "Lloyd's", al carecer los acusados de autorización para ofrecer los productos de esta compañía en el mercado. La póliza falsa reflejó una relación jurídica inexistente porque nunca existió el aseguramiento. Existió un claro dolo falsario pues los acusados eran plenamente conscientes de estar fabricando pólizas que no reflejaban ningún contrato de seguro, es más, las fabricaban y entregaban a sus clientes como el modo de engaño que hacía posible perpetrar la estafa con la que esta falsedad se halla en concurso. Se trata de un concurso medial del artículo 77.1 in fine CP , pues la póliza es el engaño necesario para que los clientes, erróneamente, crean definitivamente haber contratado un seguro para su vehículo y estar en posesión de una prueba legítima de esa relación jurídica.

Por otra parte, la manipulación de los datos operada sobre las fotocopias de los permisos de circulación de los vehículos del hecho probado (I) es atípica. Por ello, no se aprecia como concurrente la falsedad en documento oficial. Así lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia 674/2000, la cual se hace eco de otras anteriores (1 de abril de 1991 y 5 y 7 de octubre de 1992) al señalar que "Las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial o público no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado".

SEGUNDO.- Todos los hechos probados que acaban de ser calificados jurídicamente por la Sala para sustentar nuestra sentencia de condena se apoyan en los resultados de la prueba de confesión y en la prueba documental, ambas practicadas en el acto del juicio oral con las debidas garantías de jurisdiccionalidad, inmediación, publicidad y contradicción. Conviene, sin embargo, precisar de qué modo estas pruebas han provocado que a juicio de este tribunal se haya desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados.

Al respecto de la prueba de confesión, los acusados fueron interrogados por el Ministerio Fiscal, quien les preguntó a todos y a cada uno de ellos si conocían el contenido de su escrito de acusación, a lo que los procesados respondieron que sí. Manifestaron todos ellos estar de acuerdo con los hechos en él reflejados y también con su participación como autores, pero rechazaron la calificación jurídica y las penas asociadas. Es cierto que algunos acusados explicaron de forma concreta cómo habían perpetrado algunos de los delitos, declarándose directamente responsables de acciones concretas. Así, por ejemplo, Jesús Ángel declaró que habían sido él y su sobrino Clemente quienes habían manipulado la documentación a enviar a MFC en relación al hecho (I). Por su parte, Magdalena precisó que era directamente responsable de los fraudes cometidos en relación a los hechos (II) y (III). Gaspar y Pedro confesaron todos y cada uno de los puntos del escrito de acusación, confesando también su autoría, si bien rechazaron en especial las penas propuestas.

Para todos ellos, este rechazo a la calificación y a las penas solicitadas no desvirtúa en absoluto su confesión de los hechos y su participación como autores, con el correlativo mantenimiento del efecto probatorio, pues no es ésta una cuestión que competa concordar a los procesados, máxime cuando en atención a las penas propuestas por la acusación no es posible una conformidad, siendo que en estos casos es el órgano juzgador, siguiendo la regla general y con respeto al principio acusatorio, a quien compete aplicar el Derecho sobre los hechos probados.

El propio Tribunal Supremo, en Casación, ha manifestado que cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral (ATS 15 de octubre de 2005 ) y que dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (STS 14 de abril de 2005 y 29 de noviembre de 2007 ). Si bien es cierto que en algunas ocasiones el Tribunal Supremo ha exigido la necesidad de practicar otras pruebas que corroboren la veracidad de la confesión, en el presente caso toda la prueba documental introducida en el acto del juicio oral, mediante la petición de la acusación de su lectura a excepción del caso de que las defensas no impugnaran su contenido, no siendo impugnadas y aceptándolas por reproducidas, apoya y concuerda plenamente lo confesado, apuntando de forma unívoca hacia la culpabilidad de los procesados. Así ocurre con la documental relativa a todas las pólizas, cheques y pagarés descritas en los hechos declarados probados, informes policiales, informe de la Brigada de Delitos Económicos de Barcelona e informe y expediente sancionador incoado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Por otra parte, el Tribunal Casacional, también nos recuerda que cuando el acusado se conforma con los hechos, confesándolos, aún cuando no se trate de un supuesto de estricta conformidad por impedirlo la cuantía de la pena, precluye para éste la posibilidad ulterior de negar su existencia en casación alegando su derecho a la presunción de inocencia, pues ha sido él mismo quien ha impedido tal producción de prueba, mediante su renuncia implícita a revisar cuestiones que ya se han aceptado libremente y sin oposición. Resulta, por tanto, intrascendente la renuncia del Ministerio Fiscal a practicar las testificales inicialmente propuestas. Las razones son tres (SSTS 2 de enero de 2001, 6 de abril de 2004 y 12 de julio de 2006 ): el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, el principio de seguridad jurídica basado en la imposibilidad de revocar lo pactado y por la necesidad de evitar las posibilidades de fraude de quien trata de conseguir una acusación menos severa en base a su conformidad para posteriormente recurrir en casación negando la plena eficacia de su confesión.

TERCERO-. Los acusados deben responder por su autoría conjunta de los hechos probados descritos, según el artículo 28 CP , con la calificación jurídica que antecede, pues han admitido ser responables criminalmente de los hechos por los que se les ha enjuiciado en la prueba de confesión.

Al respecto de las estafas, son autores todos los acusados, pues todos ellos han reconocido los hechos y su autoría, y de la dinámica comisiva del engaño necesariamente se deduce la imprescindible y necesaria participación de todos los procesados, si bien cada uno asumiendo unos roles propios. Tal y como se refleja en el hecho probado (0), la entidad desde la que se cometían las defraudaciones, "Alfer Risc Baleares", contaba con medios materiales y personales a aportar por todos los acusados. Los Gaspar Pedro , padre e hijo, eran los administradores de la sociedad barcelonesa "Alfer Risc S.L." que era la que disponía de los códigos de autorización de las aseguradoras MFC y PS, y eran estos dos acusados quienes se encargaban de tramitar con las aseguradoras las pólizas de aseguramiento. Por su parte, el resto de acusados, los Jesús Ángel Adelina Clemente y Magdalena , eran los que se encargaban de buscar o recibir a los clientes en los establecimientos de Palma, recabar la documentación, enviarla a Barcelona por fax, cobrar por las pólizas y gestionar bancariamente el ilícito beneficio obtenido.

Al respecto de las apropiaciones indebidas, el dinero de "Hasso S.A." se ingresaba en cuentas titularidad tanto de "Gabinete Balear" como de "Alfer Risc S.L." gracias a los ardides de Jesús Ángel y de Gaspar , quienes han confesado haber realizado endosos en los cheques extendidos por "Hasso S.A." y haber ingresado bancariamente el valor de los mismos, extendiéndose el beneficio económico de los diferenciales al resto de acusados.

Por lo que hace a las falsedades en documento mercantil, por falseamiento de pólizas, si bien es cierto que éstas no pueden cometerse de forma conjunta, debe tenerse en cuenta que no se trata de delitos de propia mano porque la ilicitud que caracteriza la falsedad no depende con exclusividad de la actividad personal del agente que materialmente la lleva a efecto, no pudiéndose excluir (STS 28 de octubre de 1997 ) ni la coautoría ni la autoría mediata, y siendo también autores de la falsificación quienes, aún sin llevarla a cabo, tienen dominio sobre el hecho, tratándose de un supuesto de autoría mediata (STS 14 de marzo de 2002 ). Es por ello que debe reputarse autor de la falsificación tanto a quien efectúa materialmente la alteración en el documento, como el que lo utiliza a conciencia de la falsedad efectuada por otro (STS 22 marzo 2001 ), existiendo un concierto de voluntades entre ambos (STS 25 de enero de 2001 ). De este modo, lo único relevante es que existiera un común acuerdo entre los acusados en el reparto de tareas, siendo irrelevante quién ejecutara específicamente el acto falsario. Habiendo confesado los autores, concordando los hechos del escrito de acusación, queda probado que todos tenían conocimiento de la falsedad y que hacían uso y beneficio de la misma en su consorcio delictivo.

En definitiva, de todas estas actuaciones se lucraban los acusados de forma conjunta, a sabiendas del carácter ilícito del beneficio obtenido, y si bien no todos los acusados pudieron cometer directamente todos y cada cada uno de los ilícitos penales aquí sancionados, deben responder todos ellos en concepto de autores debido al reparto de tareas inherente a su actuación bajo una persona jurídica especialmente creada para delinquir, esto es, "Alfer Risc Baleares" o "Brokers". Y ello porque los acusados han confesado su autoría al respecto de los hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, si bien cada uno puntualizó en su confesión las actuaciones que asumía materialmente, aclaraciones que no obstan a que en el escrito de acusación del Ministerio Público se reflejara de forma clara y palmaria que los acusados actuaron de mutuo acuerdo y con la intención de obtener un ilícito beneficio, extremo que no fue en absoluto negado por los procesados.

Además, se introdujo en la fase de plenario la documental propuesta por el Ministerio Fiscal, la cual sustenta debidamente los hechos declarados probados, material probatorio que no fue impugnado ni cuestionado en su contenido por las defensas, y que por tanto es tenido en cuenta para completar las explicaciones dadas por los acusados en su confesión: cheques emitidos por "Hasso S.A." (folios 956, 957 y 959), falsas pólizas emitidas por "Lloyd's" (folios 1028 a 1031 y 1053 a 1055), recibo del pago recibido de Modesto con cuestionario de aseguramiento (folios 1079 y 1080), cancelación de póliza de Modesto (folio 1081), recibo del pago recibido de Bienvenido y cuestionario de aseguramiento(folios 1088 y 1089), certificado manuscrito por Jesús Ángel para "Hasso S.A." en reconocimiento de deuda y letras impagadas (folios 1108 a 1111 y 2494), comunicaciones mercantiles entre "Hasso S.A." y Gaspar (folios 1133, 1134, 1137, 1144, 1149, 1169, 1170 y 1181), recibo del pago recibido de Cecilio (folio 2961), recibos emitidos por "Alfer Risc Brokers" y pólizas de Amparo , Luciano , Juan Pedro , Ezequias y Modesto (folios 3214, 3846, 3226, 3227, 3849, 3853 y 3911), carta de garantía o "cover note" (folio 4097), cheques Ensign, Warriors (folios 4488 a 4493), letras (folios 5446 y 5447) y cheque original (folio 5449) y propuestas de pólizas para Warriors (folios 4627 a 4664) y concordantes.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre para todos y cada uno de los acusados la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª CP con el carácter de muy cualificada, pues se ha declarado probado que todos los afectados han sido debidamente indemnizados y reparados antes de la celebración del juicio oral. El otorgamiento del carácter de muy cualificada se debe a que los acusados procedieron a confesar los hechos en el juicio oral, siendo que del reconocimiento libre y voluntario de haber cometido los hechos objeto de acusación en grado de autoría, resulta un fundamento cualificado de atenuación que debe reflejarse en una moderación de la responsabilidad criminal que permita una rebaja de penalidad.

Apreciada la confesión como fundamento cualificado de atenuación en la atenuante de reparación del daño, no podrá apreciarse de forma autónoma como circunstancia análoga del artículo 21.6ª CP , ni simple ni mucho menos como muy cualificada, pues ello supondría una doble valoración y, además, porque es pacífica la doctrina jurisprudencial que señala que es requisito esencial que el dato cronológico típico de esta atenuante se verifique, es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el culpable que el procedimiento judicial se dirige contra él. Si la confesión tiene lugar en el acto del juicio oral, es obvio que este requisito esencial no se cumple, no siendo la analogía un expediente que sirva para crear atenuantes incompletas (STS 1359/2003, de 20 de octubre ).

No concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas incardinable en el artículo 21.6ª CP , ni simple ni mucho menos como muy cualificada, pues aún siendo cierto que el proceso ha requerido de 7 años para su resolución, y que han existido períodos de aparente inactividad, la extraordinaria complejidad y voluminosidad de la causa, impiden la apreciación de un retraso imputable a un mal o irregular funcionamiento de la Administración de Justicia.

Por último, y sólo para el acusado Gaspar . En cuanto a la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP , hay que recordar que sobre este acusado existió una sentencia condenatoria en el año 1998 de la Audiencia Provincial de Barcelona (SAP Barcelona núm. 272/1998 ), por un delito continuado de apropiación indebida, en el marco de la actividad del ramo de comercio de seguros. Fue precisamente durante el período de suspensión de la anterior condena, y por tanto en su fase ejecutoria, cuando se cometieron gran parte de los hechos objeto de enjuiciamiento en esta causa (estafas y apropiaciones indebidas en delito continuado defraudatorio), por lo que no pueden aceptarse las tesis de su defensa letrada acerca de la distinta forma de afección del bien jurídico atacado en los delitos de estafa y apropiación indebida. Aún a pesar de la doctrina jurisprudencial acerca de la heterogeneidad entre estafa y apropiación indebida a los concretos efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia, con cita y apoyatura en la STS de 14 de enero de 2003 , que establece el requisito de "un ataque del mismo modo a un idéntico bien jurídico" (es decir, dos elementos acumulativos), lo cierto es que esta, nuestra Sentencia, va a condenar por un delito continuado integrante de estafas y de apropiaciones indebidas, siendo precisamente éstas últimas las más relevantes por cuantía defraudada. Se repite, por tanto, la comisión del delito de apropiación indebida y, además, afectándose el mismo bien jurídico incluso en el mismo ramo del comercio de seguros. Además, cabe recordar que en el escrito de acusación, aceptado en los hechos por Gaspar , se describe una participación especialmente relevante de este acusado, quien, quebrando la confianza depositada por Don. Edmundo en él, aceptó haber simulado endosos en los cheques librados por "Hasso S.A." para ingresarlos posteriormente en cuentas de la sociedad "Alfer Risc S.L." de la que era apoderado y administrador de hecho y en cuyas cuentas figuraba como autorizado, con claro ánimo de hacer suyas estas cantidades. Por lo tanto, debe estimarse la agravante de reincidencia a pesar de los esfuerzos de la defensa letrada del acusado por neutralizar este concreto efecto agravatorio.

QUINTO.- En cuanto a la penalidad en el marco abstracto que se desprende de la anterior calificación, es la siguiente:

- Por concurso de un delito defraudatorio (estafa/apropiación indebida) agravado (especial gravedad), con un delito falsario (artículo 77.2 CP ), pena prevista para la infracción más grave: de 1 a 6 años de prisión; en su mitad superior: de 3 años y 6 meses a 6 años de prisión y de 10 meses y 15 días a 12 meses de multa.

- Por el delito continuado, de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 30 de octubre del 2007 , existiendo una apropiación indebida en el hecho probado (IV) que por sí sola rebasa los 36.060€ de la agravante del artículo 250.1.6º CP , no utilizándose así la suma de la cuantía de todas las defraudaciones ("perjuicio total causado") como forma de construir la agravación de la especial gravedad, y por tanto sin incurrirse en la "doble valoración" de los actos para construir tanto la continuidad como la agravante, subsiste el "efecto de la regla del artículo 74.1 CP ", pena en su mitad superior: de 4 años y 9 meses a 6 años de prisión y de 10 meses y 15 días a 12 meses de multa.

- Para Jesús Ángel , Magdalena , Pedro y Clemente , por la atenuante de reparación del daño con carácter de muy cualificada por confesión (artículo 66.1.2ª CP ), la Sala decide bajar dos grados debido a la especial entidad y relevancia de la reparación y de la confesión: de 1 año, 2 meses y 8 días a 2 años, 4 meses y 15 días de prisión y de 2 meses y 19 días a 5 meses y 8 días de multa. La pena final se fija en 2 años de prisión en atención a que con una sola atenuante, aún siendo ésta muy cualificada, no resulta ajustado a Derecho bajar de plano 2 grados e imponer la pena en su mínimo posible, máxime cuando hay que tener en cuenta que los acusados merecen un plus de reprochabilidad adicional, por haberse aprovechado de consumidores de escasos recursos, muchos de ellos inmigrantes, y haberles dejado en una muy profunda situación de precariedad al entregarles pólizas radicalmente falsas con los más que posibles perjuicios jurídicos y económicos derivados de accidentes de la circulación que efectivamente ocurrieron. Por los mismos motivos se exaspera la pena de multa que se fija en cuatro meses.

- Única y exclusivamente para Gaspar , por la agravante de reincidencia cohonestada con la atenuante muy cualificada de reparación del daño con confesión (artículo 66.1.7ª CP ), se baja un grado: de 2 años, 4 meses y 15 días a 4 años y 9 meses de prisión y 5 meses y 8 días a 10 meses y 15 días de multa. La valoración y compensación racional efectuada por el Tribunal tiene en cuenta la existencia de una única agravante y una atenuante muy cualificada, por lo que se da al acusado el tratamiento más favorable permitido por la ley, que es el de considerar que existe un fundamento cualificado de atenuación, pudiéndose así bajar en un grado la pena. La pena final se fija, en consonancia, en el mínimo legal: 2 años, 4 meses y 15 días de prisión y multa de 5 meses y 8 días con cuota diaria de 20€.

La cuota diaria, que podría llegar hasta los 400€ atendida la gran potencia económica que otorgaron a los acusados las cantidades defraudadas, se fija en 20€ para todos ellos pues desde luego, aunque sus defensas solicitan una cuota diaria de 2€, éstos no han promovido actividad probatoria alguna para acreditar su indigencia y, tratándose de delitos económicos por los que se ha obtenido un lucro ilícito extraordinario, bien pueden haber obtenido los acusados pingües intereses bancarios durante los años que han tardado para satisfacer sus responsabilidades civiles. Se imponen 20€ tal y como se propuso por parte del Ministerio Fiscal.

Procederá una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (artículo 53.1 CP ).

Procederá también la inhabilitación de los penados para el ejercicio del comercio en el ramo de los seguros por el tiempo de la condena privativa de libertad impuesta a cada uno de ellos, pues los acusados cometieron todas las acciones delictivas con abuso del ejercicio de esta profesión, ocasionando graves perjuicios a empresas y a particulares que confiaron en ellos para contratar un seguro tan importante como es el SOA. Tratándose éste de un seguro obligatorio cuya no contratación, o contratación irregular, ocasiona gravísimos problemas de responsabilidades civiles y administrativas a los ciudadanos, como efectivamente ocurrió, procede imponer motivadamente esta pena accesoria, pues consta que la actividad profesional habitual de los acusados es la de comercio en el ramo de seguros, siendo absolutamente necesario conjurar el riesgo de que éstos vuelvan a causar en el futuro tan graves quebrantos a potenciales afectados por hechos de la circulación.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales y, civilmente, para indemnizar los daños y perjuicios causados. En este caso, existiendo cinco acusados que serán condenados, las costas habrán de satisfacerse por ellos a razón de 1/5 cada uno, incluyendo expresamente las causadas por la intervención de la Acusación Particular. Al haber los acusados procedido a satisfacer todas las responsabilidades civiles antes de la celebración del juicio oral, no procede la condena de responsabilidad civil.

SÉPTIMO.- A continuación, y como último punto de debate a resolver en nuestra Sentencia por la exigencia del deber de exhaustividad, la Sala dará cuenta de los motivos por los que no ha aplicado la penalidad inherente al delito masa del artículo 74.2 CP , apartándose así de los criterios del Ministerio Fiscal y acogiendo las tesis de las defensas. Para ello, procede glosar la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 439/2009 , en la que se resuelve un Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal en petición de la aplicación del delito masa del artículo 74.2 in fine CP , al haber aplicado la sentencia recurrida, únicamente, la figura del delito continuado . En esta sentencia se recopila la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo al respecto del delito masa. El TS, en Sentencia de 12 de 12 de diciembre de 1981 apreció el delito masa en la acción de quien, aparentando ser directivo de una entidad benéfica en apoyo de enfermos deficientes, hizo suyas las cantidades que voluntariamente le entregaron una gran cantidad de personas, para atender a aquél fin y ello por importe de millones de pts. En Auto de 18 de noviembre de 1989 calificó como generalidad de personas a una mayoría de personas o "muchedumbre", lo que se reitera en la STS núm. 1111/2003, de 22 de julio , para rechazar -en ese caso- su aplicación porque en el caso enjuiciado los perjudicados fueron nueve personas y el perjuicio 17 millones de pts. De igual manera, rechazan su aplicación las SSTS núm. 218/2006, de 2 de marzo, y la núm. 270/2007, de 29 de marzo, por falta de la nota de generalidad de personas -se trataba, respectivamente, de 8 y 10 personas-, y lo mismo se acuerda en la STS núm. 129/2005, de 11 de febrero , con un perjuicio de 11 millones de pts y 45 personas. Sin embargo, en la STS núm. 439/2009 , el TS entiende que se cumple la nota de "generalidad de personas" que en las anteriores sentencias no concurría y ello porque se trata de 1.797 afectados, así como la nota de "notoria gravedad" porque se han defraudado 25.175.128,63€ y 48 de los afectados por más de 36.060,73 €.

Todo delito masa descansa sobre una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito continuado patrimonial es un delito masa. Partiendo de la necesidad de que concurran ambos requisitos sumativos de notoria gravedad y generalidad de personas, se convendrá que en el presente caso no concurre la nota de "generalidad de personas", según los cánones casacionales expuestos, cuando únicamente hay 17 defraudados recogidos en el escrito de acusación. Al respecto de la nota de "notoria gravedad", se convendrá también que ya se apreció la agravante de "especial gravedad" del artículo 250.1.6º CP y, visto que sólo uno de los actos defraudatorios supera los 36.060€, siendo otros por importes inferiores a 400€, no puede aplicarse doblemente, so pena de incurrir en el indeseable non bis in idem, la agravación penológica inherente al delito masa.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: que debe condenar y CONDENA a los acusados como autores de un delito continuado de estafa y apropiación indebida, previstos y penados los tipos en los artículos 248.1 y 252 CP , ambos en relación con el artículo 74.1 CP , en concurso medial (artículo 77.1 CP ) con un delito continuado de falsedades en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 390.1.2º CP , también en relación con el artículo 74.1 CP ; a las penas de: DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CUATRO MESES CON CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL COMERCIO EN EL RAMO DE SEGUROS POR EL PLAZO DE DOS AÑOS para Pedro , Jesús Ángel , Clemente y Magdalena ; y, debido a su carácter de reincidente, DOS AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, MULTA DE CINCO MESES Y OCHO DÍAS CON CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL COMERCIO EN EL RAMO DE SEGUROS POR EL PLAZO DE DOS AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS para Gaspar .

Con expresa condena en costas, que habrán de abonar los cinco condenados a razón de 1/5 cada uno, incluyéndose expresamente las causadas por la intervención de la Acusación Particular.

LA SALA ACUERDA que debe absolver y ABSUELVE, con todos los pronunciamientos favorables, a Adelina , toda vez que durante la celebración del juicio oral el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular retiraron la acusación contra ella.

Remítase testimonio de esta sentencia a la Audiencia Provincial de Barcelona a los efectos oportunos en la causa 2323/1993 cuya ejecutoria es la 82/2000.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los condenados el tiempo por el cual han estado privados de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.- EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.- DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO.- CELIA CÁMARA RAMIS.-